Voto concurrente num. 81/2018 de Suprema Corte de Justicia, Pleno, 15-10-2021 (ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD)

Voto concurrente que formula el Ministro presidente A.Z.L. de L. en la acción de inconstitucionalidad 81/2018, promovida por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos.

En sesión del veinte de abril de dos mil veinte, el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación declaró la invalidez de la Ley Número 701 de Reconocimiento, Derechos y Cultura de los Pueblos y Comunidades Indígenas del Estado de Guerrero, así como de la Ley Número 777 del Sistema de Seguridad Pública del Estado de Guerrero, en razón de que se transgredió el derecho a la consulta previa de las comunidades indígenas y de los pueblos y comunidades afromexicanas de esa entidad.

Coincido plenamente con el sentido de la resolución y comparto gran parte de las consideraciones de la posición mayoritaria. No obstante, estimo que es necesario fortalecer el contenido y alcance de este derecho.

En efecto, la sentencia retoma los criterios internacionales que deben seguir las consultas a los pueblos indígenas y, en este caso, además, a los pueblos y comunidades afromexicanas.(1) Sin embargo, considero que también debería retomar las consideraciones, tanto de esta Corte como de diversos organismos internacionales, que sustentan la necesidad de dichos criterios.

En este sentido, me parece pertinente definir cuáles son las condiciones para que una consulta pueda considerarse efectiva, –lo cual debe ser determinado a la luz de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y de diversos precedentes de esta Suprema Corte–.

Contenido y alcance del derecho a la consulta previa, libre e informada.

El alcance y sentido del derecho a la consulta previa debe ser leído a la luz de los criterios derivados de los casos de "Pueblo de S. Vs. Surinam" de 28 de noviembre de 2007, y "Yatama Vs. Nicaragua", de 23 de junio de 2005, ya que conforme a lo resuelto por este Tribunal Pleno en la contradicción de tesis 293/2011, los criterios jurisprudenciales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son vinculantes con independencia de que el Estado Mexicano haya sido Parte en el litigio ante dicho tribunal.(2)

Además, son de particular relevancia los informes del relator especial de Naciones Unidas sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los pueblos y comunidades indígenas, en los cuales se han desarrollado los principios internacionales que rigen la comprensión del derecho a la consulta previa.(3)

(i) En qué consiste el derecho a la consulta previa, libre e informada de los pueblos indígenas.

El derecho a la consulta previa, libre e informada es un derecho de participación de los pueblos indígenas en los asuntos que afectan sus derechos e intereses.(4) Se concibe como, un derecho que salvaguarda los derechos que de manera especial les corresponden a estos pueblos, de manera fundamental, el derecho a la autodeterminación, pero también los demás derechos protegidos tanto por la Constitución General como por los tratados internacionales.(5)

De acuerdo con el relator de Naciones Unidas, los procedimientos especiales y diferenciados de consultas, se justifican por la naturaleza de esos intereses particulares, que derivan del carácter distinto de los modelos e historias culturales de los pueblos indígenas, y porque los procesos democráticos y representativos corrientes no suelen bastar para atender a las preocupaciones particulares de los pueblos indígenas, que por lo general están marginados en la esfera política. El deber de los Estados de celebrar consultas con los pueblos indígenas, se basa en el reconocimiento generalizado de las características distintivas de los pueblos indígenas y de la necesidad de medidas especiales que permitan corregir sus condiciones desfavorecidas.(6)

Así, el derecho a la consulta previa, libre e informada puede concebirse como un derecho instrumental o de participación, en aquellos asuntos que incidan en sus derechos como pueblos indígenas.

(ii) Alcance del derecho a la consulta previa, libre e informada de los pueblos indígenas.

El derecho a la consulta previa merece una protección diferenciada dependiendo de la medida que se pretenda instaurar; esto es, si trata de medidas legislativas, o bien, de políticas que afecten directamente el uso y goce de sus recursos. Su alcance también se determina dependiendo de los derechos indígenas que se pudieran afectar.

Así, se ha señalado que: "Las características específicas del proceso de consultas requerido por el deber de celebrar consultas variará necesariamente en función de la naturaleza de la medida propuesta y del alcance de su impacto sobre los pueblos indígenas. Las medidas de reforma constitucional o legislativa que interesan o afectan a todos los pueblos indígenas de un país requerirán mecanismos consultivos y representativos apropiados que estén de alguna manera abiertos a todos ellos y a su alcance. En cambio, las medidas que afecten a pueblos o comunidades indígenas particulares, como las iniciativas para la actividad de extracción de recursos naturales en sus territorios, requerirán procesos de consulta que garanticen la participación activa de los grupos particularmente afectados y presten atención especial a sus intereses." (énfasis añadido)(7)

Incluso, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha considerado que en determinadas circunstancias, los Estados deben obtener el consentimiento de los pueblos tribales e indígenas. Tal nivel de protección se ha reconocido especialmente tratándose de planes de desarrollo o inversión a grande escala con un impacto significativo en el derecho al uso y goce de sus territorios ancestrales.(8)

Debe recordarse que en el presente caso las medidas consisten en la expedición de dos leyes: la Ley Número 701 de Reconocimiento, Derechos y Cultura de los Pueblos y Comunidades Indígenas, mediante la cual se modificaron temas como la autonomía de los pueblos indígenas y comunidades afromexicanas, el derecho de éstos para registrar candidatos representantes ante las autoridades electorales, el acceso a la jurisdicción del Estado, el derecho a la educación, el derecho a la salud y a la igualdad, entre otros; y, la Ley Número 777 del Sistema de Seguridad Pública del Estado de Guerrero, que en uno de sus apartados regula el modo de operación de las policías comunitarias, así como el Sistema de Seguridad Comunitario Indígena, lo que impacta en su autonomía y libre determinación.

Así, los alcances del derecho a la consulta previa deben ser ponderados e instrumentalizados en ese contexto, lo cual me permite sostener que dichas leyes afectan los derechos de las comunidades indígenas y, en su caso, de los pueblos y comunidades afromexicanas.

El derecho a la consulta previa, en este asunto, tiene un alcance amplio: pretende atender a las necesidades y características de las comunidades indígenas y de los pueblos y comunidades afromexicanas, busca propiciar un verdadero diálogo entre éstos y las instituciones de la entidad que tienen la facultad de emitir ordenamientos jurídicos que les afecten directamente, y tiene como finalidad llegar a un acuerdo acerca de las medidas propuestas.

(iii) Criterios internacionales para que el ejercicio al derecho a la consulta previa pueda considerarse efectivo.

Los órganos internacionales de derechos humanos han señalado que el ejercicio del deber de consultar a los pueblos indígenas debe ser interpretado de forma flexible, dependiendo de la medida objeto de la consulta y de las circunstancias específicas de cada país.

Asimismo, el artículo 34 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo establece que "La naturaleza y el alcance de las medidas que se adopten para dar efecto al presente Convenio deberán determinarse con flexibilidad, teniendo en cuenta las condiciones propias de cada país."

No obstante, existen a nivel internacional una serie de criterios mínimos para que el ejercicio al derecho a la consulta previa pueda considerarse efectivo. Los cuales se pueden desprender del propio texto del artículo 6 del Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales de la Organización Internacional del Trabajo, y de los artículos 18 y 19 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.

En efecto, tales preceptos señalan que las consultas deberán efectuarse de manera previa, de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos reiteradamente ha sostenido que las consultas deben satisfacer el principio de buena fe, ser apropiadas a las costumbres y valores de los pueblos, así como ser efectivas, en el sentido de permitir el ejercicio real de dicho derecho.(9)

En esa línea, y a propósito de la reforma constitucional en materia indígena en Chile de 2009, el relator especial de Naciones Unidas, desarrolló el contenido de los principios internacionales aplicables a la consulta previa, libre e informada,(10) los cuales si bien no pueden trasladarse automáticamente al caso que ahora se analiza, sí resultan particularmente orientadores.

1. La consulta debe realizarse con carácter previo. En el sentido de que dicha consulta se realice "lo antes posible".(11) En tratándose de medidas legislativas, los pueblos indígenas deberán ser consultados previamente en todas las fases del proceso de producción normativa.(12)

2. La consulta no se agota con la mera información. No basta con que se informe a los pueblos indígenas sobre el contenido de la medida propuesta, sino que debe pretender fomentar un verdadero diálogo con ellos.(13)

3. La consulta debe ser de buena fe, dentro de un procedimiento que genere confianza entre las partes. Se debe buscar generar consensos, propiciando un clima de confianza y respeto entre comunidades y gobierno.(14)

4. La consulta debe ser adecuada y a través de las instituciones representativas indígenas. Lo anterior significa que, se debe dar en el marco del respeto a las formas de decisión internas, a través de sus instituciones representativas y mediante procedimientos apropiados. Un procedimiento es apropiado dependiendo del ámbito o alcance de la medida específica.(15)

5. La consulta debe ser sistemática y transparente. Esto es, las consultas deben responder a procedimientos transparentes y previamente definidos, lo anterior, con el objeto de dotar de seguridad jurídica a los pueblos indígenas sobre sus mecanismos de participación. En caso de que estos mecanismos no existan formalmente, deberán adoptarse provisionalmente regímenes transitorios o ad hoc con miras al ejercicio efectivo de las consultas.(16)

Dichos principios también fueron retomados por la Primera Sala en el amparo en revisión 631/2012, los cuales se ven reflejados en la tesis de rubro: "COMUNIDADES Y PUEBLOS INDÍGENAS. TODAS LAS AUTORIDADES, EN EL ÁMBITO DE SUS ATRIBUCIONES, ESTÁN OBLIGADAS A CONSULTARLOS, ANTES DE ADOPTAR CUALQUIER ACCIÓN O MEDIDA SUSCEPTIBLE DE AFECTAR SUS DERECHOS E INTERESES."(17)

Es además necesario observar, la opinión que emitió el Comité Tripartita de la Organización Internacional del Trabajo en el caso sobre la reforma constitucional al artículo 2o. de nuestra Constitución General,(18) en la que se señaló que el contenido de las consultas a los pueblos indígenas no es jurídicamente vinculante. Sin embargo, dichas consultas deben efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias de los pueblos, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.(19)

Nota: La tesis de jurisprudencia P./J. 21/2014 (10a.) citada en este voto, aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federación del viernes 25 de abril de 2014 a las 9:32 horas, así como en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 5, Tomo I, abril de 2014, página 204, con número de registro digital: 2006225.

El presente voto también aparece publicado en el Diario Oficial de la Federación de 14 de abril de 2021.

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1. Es preciso señalar que el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) aplica también a los pueblos tribales y la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reconocido –en diversos casos como en "Pueblos Kaliña y Lokono vs. Surinam", "Pueblo S. Vs. Surinam", "Comunidad Garífuna de Punta de Piedra y sus miembros Vs. Honduras", y "Comunidad Garífuna Triunfo de La Cruz y sus miembros Vs. Honduras"– que las personas afrodescendientes se amparan bajo el concepto de pueblos tribales. En ese sentido, dicha Corte ha sido consistente en señalar que los estándares sobre los derechos de los pueblos indígenas también son aplicables a los pueblos tribales.

2. Tesis P./J. 21/2014 (10a.), publicada en el Semanario Judicial de la Federación el 25 de abril de 2014, Décima Época, de título y subtítulo: "JURISPRUDENCIA EMITIDA POR LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. ES VINCULANTE PARA LOS JUECES MEXICANOS SIEMPRE QUE SEA MÁS FAVORABLE A LA PERSONA."

3. Informe A/HRC/12/34 supra nota 15. Informe A/HRC/21/47 del relator especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas J.A.. Informe del relator especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas J.A., sobre Principios Internacionales Aplicables a la Consulta en Relación con la Reforma Constitucional en Materia de Derechos de los Pueblos Indígenas en Chile.

4. Caso del P.S.V.S.. Excepciones Preliminares, Fondo, R. y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172, párrafo 135; y Caso Yatama Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, R. y Costas. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127, párrafo 259.

5. Los principios de consulta y consentimiento son fundamentales para los derechos de participación y libre determinación, y constituyen salvaguardias de todos los derechos de los pueblos indígenas que podrían verse afectados por actores externos, incluidos los derechos que asisten a los pueblos indígenas con arreglo al derecho interno o a los tratados a los que se han suscrito, o los derechos reconocidos y protegidos por fuentes internacionales autorizadas como la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas y los diversos tratados multilaterales ampliamente ratificados. (véase Informe A/HRC/21/47, supra nota 18, párrafo 50).

6. Informe A/HRC/12/34 del relator especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas J.A., párrafo 42.

7. Informe A/HRC/12/34 supra nota 15, párrafo 45.

8. Cfr. Caso del P.S.V.S., supra nota 19, párrafo 136

9. Cfr. Caso del P.S.V.S., supra nota 19, párrafo 136: "Asimismo, se debe consultar con el pueblo S., de conformidad con sus propias tradiciones, en las primeras etapas del plan de desarrollo o inversión y no únicamente cuando surja la necesidad de obtener la aprobación de la comunidad, si éste fuera el caso. El aviso temprano proporciona un tiempo para la discusión interna dentro de las comunidades y para brindar una adecuada respuesta al Estado. El Estado, asimismo, debe asegurarse que los miembros del pueblo S. tengan conocimiento de los posibles riesgos, incluido los riesgos ambientales y de salubridad, a fin de que acepten el plan de desarrollo o inversión propuesto con conocimiento y de forma voluntaria. Por último, la consulta debería tener en cuenta los métodos tradicionales del pueblo S. para la toma de decisiones."

10. Informe sobre Principios Internacionales Aplicables a la Consulta en Relación con la Reforma Constitucional en Materia de Derechos de los Pueblos Indígenas en Chile, supra nota 18.

11. Informe del comité establecido para examinar la reclamación en la que se alega el incumplimiento por Colombia del Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (número 169), presentada en virtud del artículo 24 de la Constitución de la OIT por la Central Unitaria de Trabajadores (CUT), (en adelante "Reclamación Colombia") GB.276/17/1; GB.282/14/3 (1999), párrafo 90; y Cfr. Caso del P.S.V.S., supra nota 19, párrafo 134.

12. Informe sobre Principios Internacionales Aplicables a la Consulta en Relación con la Reforma Constitucional en Materia de Derechos de los Pueblos Indígenas en Chile, supra nota 18, párrafo 20.

13. Reclamación Colombia, supra nota 27, párrafo 90.

14. Informe del Comité encargado de examinar la reclamación en la que se alega el incumplimiento por Guatemala del Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales, 1989 (núm. 169), presentada en virtud del artículo 24 de la Constitución de la OIT por la Federación de Trabajadores del Campo y la Ciudad (FTCC), GB.294/17/1; GB.299/6/1 (2005), párrafo 53; e Informe del Comité encargado de examinar la reclamación en la que se alega el incumplimiento por México del Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales, 1989 (número 169), presentada en virtud del artículo 24 de la Constitución de la OIT por el Frente Auténtico del Trabajo (FAT), (en adelante "Reclamación México") GB.283/17/1; GB.289/17/3 (2001), párrafo 107.

15. Cfr. Caso del P.S.V.S., supra nota 19, párrafo 134; Reclamación México, supra nota 29, párrafos 101, 105 y 109; y Reclamación Colombia, supra nota 27, párrafo 79.

16. Reclamación Colombia, supra nota 27, párrafos 79, 95 y 105.

17. Tesis 1a. CCXXXVI/2013 (10a.), publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro XXIII, Tomo 1, agosto de 2013, página 736, con número de registro digital: 2004170, de texto: "La protección efectiva de los derechos fundamentales de los pueblos y las comunidades indígenas requiere garantizar el ejercicio de ciertos derechos humanos de índole procedimental, principalmente el de acceso a la información, el de la participación en la toma de decisiones y el de acceso a la justicia. En ese sentido, todas las autoridades, en el ámbito de sus atribuciones, están obligadas a consultarlos antes de adoptar cualquier acción o medida susceptible de afectar sus derechos e intereses, consulta que debe cumplir con los siguientes parámetros: a) debe ser previa; b) culturalmente adecuada a través de sus representantes o autoridades tradicionales; c) informada; y, d) de buena fe. En el entendido que el deber del Estado a la consulta no depende de la demostración de una afectación real a sus derechos, sino de la susceptibilidad de que puedan llegar a dañarse, pues precisamente uno de los objetos del procedimiento es determinar si los intereses de los pueblos indígenas serían perjudicados."

18. Reclamación México, supra nota 29, párrafo 105: "... tanto el Congreso Nacional como las Legislaturas de los Estados no ignoraban las opiniones de los indígenas respecto a las reformas, pero no estaban obligados a aceptarlas."

19. Informe sobre Principios Internacionales Aplicables a la Consulta en Relación con la Reforma Constitucional en Materia de Derechos de los Pueblos Indígenas en Chile, supra nota 18, párrafo 38; y Tribunal Constitucional de Chile, Sentencia Rol 309, 4 de agosto de 2000, considerando 7o.

Este voto se publicó el viernes 15 de octubre de 2021 a las 10:25 horas en el Semanario Judicial de la Federación.