Voto concurrente num. 78/2018 de Suprema Corte de Justicia, Pleno, 01-10-2021 (ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD)

Voto concurrente que formula el Ministro presidente A.Z.L. de L. en la acción de inconstitucionalidad 78/2018, promovida por diversos diputados integrantes de la Sexagésima Segunda Legislatura del Congreso del Estado de G..

En la sesión celebrada el dieciocho de mayo de dos mil veintiuno, el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación declaró la invalidez del Decreto Número 756, por el que se reformó el artículo 14 de la Constitución Política del Estado Libre y Soberano de G. en materia de derechos y cultura indígena, en razón de que se transgredió el derecho a la consulta previa de los pueblos y comunidades indígenas y afromexicanas, al considerar que los foros regionales que se llevaron a cabo no cumplieron con los estándares que el Alto Tribunal exige para hablar de una auténtica consulta previa a pueblos y comunidades indígenas y afromexicanas.

Si bien comparto el sentido y gran parte de las consideraciones expresadas en la sentencia, estimo que es necesario reiterar la concurrencia que he formulado en diversos asuntos en los que el Pleno ha analizado el tema relativo a la consulta a los pueblos y comunidades indígenas y afromexicanas con la finalidad de fortalecer el contenido y alcance de dicho derecho.(1)

En efecto, la sentencia retoma los criterios internacionales que deben seguir las consultas a los pueblos y comunidades indígenas y afromexicanas.(2) Sin embargo, considero que también deben retomarse las consideraciones, tanto de esta Corte como de diversos organismos internacionales, que sustentan la necesidad de dichos criterios.

En ese sentido, es pertinente precisar las condiciones necesarias para que una consulta pueda considerarse efectiva, lo que debe ser determinado a la luz de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CoIDH) y de diversos precedentes de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

Contenido y alcance del derecho a la consulta previa, libre e informada.

El alcance y sentido del derecho a la consulta previa debe ser leído con base en los criterios derivados de los casos de "Pueblo de S. Vs Surinam" de veintiocho de noviembre de dos mil siete, y "Yatama Vs Nicaragua" de veintitrés de junio de dos mil cinco, ya que conforme a lo resuelto por este Tribunal Pleno en la contradicción de tesis 293/2011, los criterios jurisprudenciales de la CoIDH son vinculantes con independencia de que el Estado Mexicano haya sido parte o no en el litigio ante dicho tribunal.(3)

Además, son de particular relevancia los informes del Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, en los cuales se han desarrollado los principios internacionales que rigen la comprensión del derecho a la consulta previa.(4)

i En qué consiste el derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas y afromexicanos

El derecho a la consulta previa es un derecho de participación de los pueblos indígenas y afromexicanos en los asuntos que afectan sus derechos e intereses.(5) Se concibe como un derecho que salvaguarda los derechos que de manera especial les corresponden a estos pueblos, de manera fundamental, el derecho a la autodeterminación, pero también los demás derechos protegidos tanto por la Constitución General como por los tratados internacionales.(6)

De acuerdo con el Relator de las Naciones Unidas, los procedimientos especiales y diferenciados de consultas, se justifican por la naturaleza de esos intereses particulares, que derivan del carácter distinto de los modelos e historias culturales de los pueblos indígenas y afromexicanos, y porque los procesos democráticos y representativos corrientes no suelen bastar para atender a las preocupaciones particulares de tales comunidades, que por lo general están marginados en la esfera política. El deber de los Estados de celebrar consultas con dichos pueblos, así como los diversos componentes normativos de dicho deber, se basan en el reconocimiento generalizado, de las características distintivas de los pueblos indígenas y de la necesidad de medidas especiales que permitan corregir sus condiciones desfavorecidas.(7)

Así, el derecho a la consulta previa puede concebirse como un derecho instrumental o de participación, en aquellos asuntos que incidan en sus derechos como pueblos indígenas o afromexicanos.

ii. Alcance del derecho a la consulta previa, libre e informada de los pueblos indígenas y afromexicanos

El derecho a la consulta previa merece una protección diferenciada dependiendo de la medida que se pretenda instaurar, esto es, si trata de medidas legislativas o bien de políticas que afecten directamente el uso y goce de sus recursos. Su alcance también se determina dependiendo de los derechos indígenas que se pudieran afectar.

Así se ha señalado que: "Las características específicas del proceso de consultas requerido por el deber de celebrar consultas variará necesariamente en función de la naturaleza de la medida propuesta y del alcance de su impacto sobre los pueblos indígenas. Las medidas de reforma constitucional o legislativa que interesan o afectan a todos los pueblos indígenas de un país requerirán mecanismos consultivos y representativos apropiados que estén de alguna manera abiertos a todos ellos y a su alcance. En cambio, las medidas que afecten a pueblos o comunidades indígenas particulares, como las iniciativas para la actividad de extracción de recursos naturales en sus territorios, requerirán procesos de consulta que garanticen la participación activa de los grupos particularmente afectados y presten atención especial a sus intereses" (énfasis añadido).(8)

Incluso, la CoIDH ha considerado que en determinadas circunstancias, los Estados deben obtener el consentimiento de los pueblos tribales e indígenas. Tal nivel de protección se ha reconocido especialmente tratándose de planes de desarrollo o inversión a grande escala con un impacto significativo en el derecho al uso y goce de sus territorios ancestrales.(9)

En el presente caso la medida consiste en una reforma constitucional, en particular, al artículo 14 de la Constitución Política del Estado de G.,(10) mediante la cual se suprime el reconocimiento expreso de las policías comunitarias y se delega al Congreso Local la tarea de reconocer y regular las formas de participación de dichos pueblos y comunidades en la seguridad pública, así como la de implementar los mecanismos de coordinación de los sistemas normativos internos con los sistemas jurídicos del Estado, lo que impacta en la autonomía y libre determinación de los pueblos y comunidades indígenas. Así, los alcances del derecho a la consulta previa deben ser ponderados e instrumentalizados en ese contexto.

Al respecto, cabe señalar que el derecho a la consulta previa tiene un carácter diferenciado respecto a la facultad de los Municipios indígenas a participar en el proceso de reforma a la Constitución Local, pues tiene un alcance mucho más amplio: pretende atender a las necesidades y características de los pueblos y comunidades indígenas y afromexicanas, busca propiciar un verdadero diálogo entre éstos y las instituciones de la entidad que tienen facultad de emitir ordenamientos jurídicos que les afecten directamente, y tiene como finalidad llegar a un acuerdo acerca de las medidas propuestas. La participación de los Municipios en las reformas a la Constitución Local se limita a aprobar los decretos de reforma respectivos.(11)

iii. Criterios internacionales para que el ejercicio al derecho a la consulta previa, pueda considerarse efectivo

Los órganos internacionales de derechos humanos han señalado que el ejercicio del deber de consultar a los pueblos indígenas debe ser interpretado de forma flexible, dependiendo de la medida objeto de la consulta, y de las circunstancias específicas de cada país.

Asimismo, el artículo 34 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) establece que "La naturaleza y el alcance de las medidas que se adopten para dar efecto al presente Convenio deberán determinarse con flexibilidad, teniendo en cuenta las condiciones propias de cada país".

No obstante, existen a nivel internacional una serie de criterios mínimos para que el ejercicio al derecho a la consulta previa pueda considerarse efectivo. Los cuales se pueden desprender del propio texto del artículo 6o. del Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales de la OIT y de los artículos 18 y 19 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.

En efecto, tales preceptos señalan que las consultas deberán efectuarse de manera previa, de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.

La CoIDH reiteradamente ha sostenido que las consultas deben satisfacer el principio de buena fe, ser apropiadas a las costumbres y valores de los pueblos, así como ser efectivas, en el sentido de permitir el ejercicio real de dicho derecho.(12)

En esa línea, y a propósito de la reforma constitucional en materia indígena en Chile de 2009, el Relator Especial de las Naciones Unidas, desarrolló el contenido de los principios internacionales aplicables a la consulta previa,(13) los cuales, si bien no pueden trasladarse automáticamente al caso que ahora se analiza sí resultan particularmente orientadores.

1. La consulta debe realizarse con carácter previo. En el sentido de que dicha consulta se realice "lo antes posible".(14) En tratándose de medidas legislativas, los pueblos indígenas deberán ser consultados previamente en todas las fases del proceso de producción normativa.(15)

2. La consulta no se agota con la mera información. No basta con que se informe a los pueblos indígenas sobre el contenido de la medida propuesta, sino que debe pretender fomentar un verdadero diálogo con ellos.(16)

3. La consulta debe ser de buena fe, dentro de un procedimiento que genere confianza entre las partes. Se debe buscar generar consensos, propiciando un clima de confianza y respeto entre comunidades y gobierno.(17)

4. La consulta debe ser adecuada y a través de las instituciones representativas indígenas. Lo anterior significa que se debe dar en el marco del respeto a las formas de decisión internas, a través de sus instituciones representativas y mediante procedimientos apropiados. Un procedimiento es apropiado dependiendo del ámbito o alcance de la medida específica.(18)

5. La consulta debe ser sistemática y transparente. Esto es, las consultas deben responder a procedimientos transparentes y previamente definidos, lo anterior, con el objeto de dotar de seguridad jurídica a los pueblos indígenas sobre sus mecanismos de participación. En caso de que estos mecanismos no existan formalmente, deberán adoptarse provisionalmente regímenes transitorios o ad hoc con miras al ejercicio efectivo de las consultas.(19)

Dichos principios también fueron retomados por la Primera Sala en el amparo en revisión 631/2012, los cuales se ven reflejados en la tesis aislada 1a. CCXXXVI/2013 (10a.) cuyos título y subtítulos son: "COMUNIDADES Y PUEBLOS INDÍGENAS. TODAS LAS AUTORIDADES, EN EL ÁMBITO DE SUS ATRIBUCIONES, ESTÁN OBLIGADAS A CONSULTARLOS, ANTES DE ADOPTAR CUALQUIER ACCIÓN O MEDIDA SUSCEPTIBLE DE AFECTAR SUS DERECHOS E INTERESES."(20)

Es además necesario observar, la opinión que emitió el Comité Tripartita de la OIT en el caso sobre la reforma constitucional al artículo 2o. de nuestra Constitución General,(21) en la que se señaló que el contenido de las consultas a los pueblos indígenas no es jurídicamente vinculante. Sin embargo, dichas consultas deben efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias de los pueblos, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.(22)

Nota: La sentencia relativa a la acción de inconstitucionalidad 78/2018, que contiene el criterio respecto del cual se formuló este voto, también aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federación del viernes 1 de octubre de 2021 a las 10:11 horas, con el número de registro digital: 30142.

La tesis de jurisprudencia P./J. 21/2014 (10a.) citada en este voto, tambiénaparece publicada en el Semanario Judicial de la Federación del viernes 25 de abril de 2014 a las 9:32 horas.

El presente voto también aparece publicado en el Diario Oficial de la Federación de 17 de agosto de 2021.

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1. Tal como lo hice en el precedente de la acción de inconstitucionalidad 81/2018, resuelta el veinte de abril de dos mil veinte, en la que se analizó el mismo procedimiento de consulta que se examinó en el presente asunto, así como en diversos asuntos con idéntica temática, tales como las acciones de inconstitucionalidad 136/2020, resuelta el ocho de septiembre de dos mil veinte, así como la diversa 84/2016, resuelta el veintiocho de junio de dos mil ocho.

2. Es preciso señalar que el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) aplica también a los pueblos tribales y la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reconocido –en diversos casos como en "Pueblos Kaliña y Lokono vs. Surinam", "P.S.V.S.", "Comunidad Garífuna de Punta de Piedra y sus miembros Vs. Honduras", y "Comunidad Garífuna Triunfo de La Cruz y sus miembros Vs Honduras"– que las personas afrodescendientes se amparan bajo el concepto de pueblos tribales. En ese sentido, dicha Corte ha sido consistente en señalar que los estándares sobre los derechos de los pueblos indígenas también son aplicables a los pueblos tribales.

3. Tales consideraciones fueron reiteradas en la jurisprudencia P./J. 21/2014 (10a.), cuyos título, subtítulo y datos de identificación son: "JURISPRUDENCIA EMITIDA POR LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. ES VINCULANTE PARA LOS JUECES MEXICANOS SIEMPRE QUE SEA MÁS FAVORABLE A LA PERSONA.". (J); Décima Época; Pleno; Gaceta del Semanario Judicial de la Federación; Libro 5, Tomo I, abril de 2014; página 204, registro digital: 2006225.

4. Informe A/HRC/12/34 supra nota 15. Informe A/HRC/21/47 del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas J.A.. Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas J.A., sobre Principios Internacionales Aplicables a la Consulta en Relación con la Reforma Constitucional en Materia de Derechos de los Pueblos Indígenas en Chile.

5. Caso del Pueblo S.. V.S.. Excepciones Preliminares, Fondo, R. y Costas. Sentencia de veintiocho de noviembre de dos mil siete. Serie C No. 172, párr. 135; y Caso Yatama Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, R. y Costas. Sentencia de veintitrés de junio de dos mil cinco. Serie C No. 127, párr. 259.

6. Los principios de consulta y consentimiento son fundamentales para los derechos de participación y libre determinación, y constituyen salvaguardias de todos los derechos de los pueblos indígenas que podrían verse afectados por actores externos, incluidos los derechos que asisten a los pueblos indígenas con arreglo al derecho interno o a los tratados a los que se han suscrito, o los derechos reconocidos y protegidos por fuentes internacionales autorizadas como la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas y los diversos tratados multilaterales ampliamente ratificados. (véase Informe A/HRC/21/47, supra nota 18, párr. 50).

7. Informe A/HRC/12/34 del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas J.A., párr. 42.

8. Informe A/HRC/12/34 supra nota 15, párr. 45.

9. Cfr. Caso del P.S.V.S., supra nota 19, párr. 136.

10. Constitución Política del Estado Libre y Soberano de G.

"Artículo 14. La ley establecerá las bases para una adecuada delimitación de competencias en las materias de seguridad pública e impartición de justicia y de los mecanismos legales de vinculación y coordinación entre los sistemas normativos indígenas y el sistema jurídico estatal, para que los pueblos indígenas y afromexicanos apliquen sus propios sistemas normativos. Tratándose de delitos que afecten bienes jurídicos propios de un pueblo o comunidad indígena o afromexicana, o bienes personales de alguno de sus miembros, se estará a lo dispuesto por la legislación nacional aplicable".

11. Constitución Política del Estado Libre y Soberano de G.

"Artículo 67. Las iniciativas de leyes y decretos deberán ser analizadas, discutidas, dictaminadas en comisiones y votadas por el Pleno a más tardar en el siguiente periodo ordinario de sesiones.

En caso contrario, la Mesa Directiva deberá presentar la exposición de motivos y el clausulado de la iniciativa como dictamen en el subsecuente periodo ordinario de sesiones.

Los Ayuntamientos del Estado contarán con un plazo no mayor de 60 días naturales para aprobar un decreto de reforma constitucional."

12. Cfr. Caso del P.S.V.S., supra nota 19, párr. 136: "Asimismo, se debe consultar con el pueblo S., de conformidad con sus propias tradiciones, en las primeras etapas del plan de desarrollo o inversión y no únicamente cuando surja la necesidad de obtener la aprobación de la comunidad, si éste fuera el caso. El aviso temprano proporciona un tiempo para la discusión interna dentro de las comunidades y para brindar una adecuada respuesta al Estado. El Estado, asimismo, debe asegurarse que los miembros del pueblo S. tengan conocimiento de los posibles riesgos, incluido los riesgos ambientales y de salubridad, a fin de que acepten el plan de desarrollo o inversión propuesto con conocimiento y de forma voluntaria. Por último, la consulta debería tener en cuenta los métodos tradicionales del pueblo S. para la toma de decisiones" (énfasis añadido).

13. Informe sobre Principios Internacionales Aplicables a la Consulta en Relación con la Reforma Constitucional en Materia de Derechos de los Pueblos Indígenas en Chile, supra nota 18.

14. Informe del Comité establecido para examinar la reclamación en la que se alega el incumplimiento por Colombia del Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169), presentada en virtud del artículo 24 de la Constitución de la OIT por la Central Unitaria de Trabadores (CUT), (en adelante "Reclamación Colombia") GB.276/17/1; GB.282/14/3 (1999), párr. 90; y Cfr. Caso del P.S.V.S., supra nota 19, párr. 134.

15. Informe sobre Principios Internacionales Aplicables a la Consulta en Relación con la Reforma Constitucional en Materia de Derechos de los Pueblos Indígenas en Chile, supra nota 18, párr. 20.

16. Reclamación Colombia, supra nota 27, párr. 90.

17. Informe del Comité encargado de examinar la reclamación en la que se alega el incumplimiento por Guatemala del Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169), presentada en virtud del artículo 24 de la Constitución de la OIT por la Federación de Trabajadores del Campo y la Ciudad (FTCC), GB.294/17/1; GB.299/6/1 (2005), párr. 53; e Informe del Comité encargado de examinar la reclamación en la que se alega el incumplimiento por México del Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169), presentada en virtud del artículo 24 de la Constitución de la OIT por el Frente Auténtico del Trabajo (FAT), (en adelante "Reclamación México") GB.283/17/1; GB.289/17/3 (2001), párr. 107.

18. Cfr. Caso del P.S.V.S., supra nota 19, párr. 134; Reclamación México, supra nota 29, párr. 101, 105 y 109; y Reclamación Colombia, supra nota 27, párr. 79.

19. Reclamación Colombia, supra nota 27, párr. 79, 95 y 105.

20. El contenido y los datos de identificación de la tesis son: "La protección efectiva de los derechos fundamentales de los pueblos y las comunidades indígenas requiere garantizar el ejercicio de ciertos derechos humanos de índole procedimental, principalmente el de acceso a la información, el de la participación en la toma de decisiones y el de acceso a la justicia. En ese sentido, todas las autoridades, en el ámbito de sus atribuciones, están obligadas a consultarlos antes de adoptar cualquier acción o medida susceptible de afectar sus derechos e intereses, consulta que debe cumplir con los siguientes parámetros: a) debe ser previa; b) culturalmente adecuada a través de sus representantes o autoridades tradicionales; c) informada; y, d) de buena fe. En el entendido que el deber del Estado a la consulta no depende de la demostración de una afectación real a sus derechos, sino de la susceptibilidad de que puedan llegar a dañarse, pues precisamente uno de los objetos del procedimiento es determinar si los intereses de los pueblos indígenas serían perjudicados.". (TA); Décima Época; Primera Sala; Semanario Judicial de la Federación. y su Gaceta; Libro XXIII, Tomo 1; agosto de 2013; página 736 registro digital: 2004170.

21. Reclamación México, supra nota 29, párr. 105: "…tanto el Congreso Nacional como las legislaturas de los Estados no ignoraban las opiniones de los indígenas respecto a las reformas, pero no estaban obligados a aceptarlas".

22. Informe sobre Principios Internacionales Aplicables a la Consulta en Relación con la Reforma Constitucional en Materia de Derechos de los Pueblos Indígenas en Chile, supra nota 18, párr. 38; y Tribunal Constitucional de Chile, Sentencia Rol 309, 4 de agosto 2000, Considerando 7o.