Voto concurrente num. 45/2021 de Suprema Corte de Justicia, Pleno, 01-01-2023 (CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL)

Voto concurrente que formula el Ministro presidente A.Z.L. de L. en la controversia constitucional 45/2021, promovida por el Poder Ejecutivo del Estado de Colima.

El diecinueve de abril de dos mil veintidós, el Tribunal Pleno de esta Suprema Corte resolvió la controversia constitucional 45/2021, promovida por el Poder Ejecutivo del Estado de Colima en contra de diversos artículos de la Ley de la Industria Eléctrica, reformada el nueve de marzo de dos mil veintiuno. Por mayoría de siete votos, el Pleno determinó sobreseer la controversia en su totalidad por falta de interés legítimo de la parte actora.

Suscribo el presente voto concurrente, pues si bien comparto el sobreseimiento de la controversia, llego a esa determinación a partir de distintas razones y consideraciones. Por una parte, considero que la sentencia debió desarrollar con mayor exhaustividad por qué no se afecta la esfera de competencias de la parte actora en materia ambiental. Por otro lado, estimo que en el caso se actualiza una causa de improcedencia adicional, en tanto la eventual declaratoria de invalidez de las normas impugnadas no podría limitarse a las partes, como lo mandata la Constitución.

De esta manera, a continuación, desarrollo, en primer lugar, las consideraciones en que se apoya la sentencia y, en segundo término, los motivos de mi disenso.

I.C. de la mayoría

La sentencia sobresee en la controversia constitucional por falta de interés legítimo del Poder Ejecutivo del Estado de Colima, con base en las siguientes consideraciones.

En primer lugar, considera que no se acredita un principio de afectación, debido a que la facultad para emitir el decreto impugnado concierne al Congreso de la Unión, sin que exista alguna lesión a las esferas competenciales del Estado de Colima. En efecto, la materia de energía eléctrica es una atribución exclusiva de la Federación, prevista en el artículo 73, fracción X, de la Constitución General.

Por otra parte, estima que el Congreso de la Unión actuó en estricto apego a su facultad exclusiva para legislar sobre energía eléctrica, sin que ello trascienda a las facultades conferidas al Estado de Colima en virtud del artículo 73, fracción XXIX-G, de la Constitución General que establece que la materia ambiental será concurrente entre la Federación, las entidades federativas y los Municipios.

Finalmente, advierte que los conceptos de invalidez están encaminados a demostrar más bien violaciones a cláusulas sustantivas tales como, los principios de libre competencia y concurrencia, los derechos humanos a un medio ambiente sano y a la salud o competencias de otros órdenes de gobierno. No así a combatir aspectos relativos a la esfera de competencias del Estado actor.

En consecuencia, la sentencia concluye que si en el decreto impugnado no se modificaron o afectaron las facultades ambientales de las entidades federativas y la parte actora no hace referencia a la forma en que se afecta su esfera de atribuciones, debe considerarse que no cuenta con interés legítimo para promover el presente medio de control de constitucionalidad.

II. Razones del voto concurrente

Para desarrollar mi postura, estimo pertinente precisar que la parte actora impugnó los artículos 3, fracciones V, XII, XII Bis y XIV, 4, fracciones I y VI, 26, 53, 101, 108, fracciones V y VI, y 126, fracción II, de la Ley de la Industria Eléctrica.(1)

En síntesis, las reformas a estos artículos se refieren a las siguientes cuestiones:

a. En primer lugar, modifican el mecanismo de despacho de las centrales eléctricas, es decir, el orden en que se inyecta la energía a la red en un periodo determinado, para privilegiar los contratos de entrega física y con ello la confiabilidad y continuidad del sistema eléctrico nacional.

b. En segundo término, alteran el régimen de los certificados de energías limpias, los cuales constituyen un mecanismo de financiamiento de este tipo de fuentes de electricidad, a fin de garantizar el acceso a todos los productores en igualdad de condiciones.

c. En tercer lugar, modifican la forma en la que se contrata la energía eléctrica, al permitir a los suministradores de servicios básicos celebrar contratos de energía eléctrica sin someterse al régimen de subastas.

Como se observa, los artículos impugnados se limitan a regular la industria eléctrica, que comprende las actividades de generación, transmisión, distribución y comercialización, así como el funcionamiento del sistema eléctrico nacional y la operación del mercado eléctrico mayorista.

En este sentido, sostengo que no inciden o afectan en las facultades concurrentes en materia ambiental que corresponden a las entidades federativas por virtud del artículo 73, fracción XXIX-G, de la Constitución General,(2) pues éstas mantienen intactas sus competencias constitucionales y legales para colaborar en la mitigación y adaptación al cambio climático.(3) Me explico.

La Ley General de Cambio Climático define la adaptación como las medidas encaminadas a reducir la vulnerabilidad de los sistemas naturales y humanos a los efectos reales o esperados del cambio climático, y la mitigación como la aplicación de políticas y acciones destinadas a reducir las emisiones de las fuentes o mejorar los sumideros de gases y compuestos de efecto invernadero.(4)

Además, la referida ley dispone que corresponde a las entidades federativas formular, conducir y evaluar la política de la entidad en materia de cambio climático, en concordancia con la nacional; formular, dirigir e instrumentar acciones de mitigación y adaptación, de acuerdo con la estrategia y el programa nacionales; elaborar e instrumentar su programa en materia de cambio climático, promoviendo la participación social, escuchando y atendiendo a diversos sectores; gestionar y administrar recursos estatales para apoyar e implementar acciones en la materia; celebrar convenios de coordinación para la implementación de acciones para la mitigación y adaptación; desarrollar estrategias, programas y proyectos integrales de mitigación de gases de efecto invernadero para impulsar el transporte eficiente y sustentable, público y privado; realizar campañas de educación e información; promover la participación corresponsable de la sociedad; diseñar y promover el establecimiento y aplicación de incentivos que promuevan la ejecución de acciones para el cumplimiento del objeto de la ley; convenir con los sectores social y privado la realización de acciones e inversiones concertadas hacia el cumplimiento de su programa, entre otras.(5)

Sin que la regulación de la industria eléctrica y, específicamente, el orden en que se despacha, contrata o incentivan las energías limpias en la ley de la materia, incida en esta esfera de facultades. En todo caso, en materia de energía corresponde a la Federación establecer, regular e instrumentar las acciones para la mitigación y adaptación al cambio climático.(6)

Por ello, coincido con la mayoría en el sentido de que en el presente caso no se actualiza un principio de afectación, pues no se advierte la existencia de un posible agravio en el ejercicio de las atribuciones de la parte actora.

Ahora bien, en adición a lo anterior, y como ya adelanté, considero que en el caso se actualiza también la causa de improcedencia prevista en el artículo 19, fracción V, de la ley reglamentaria, en relación con el diverso 105, fracción I, penúltimo párrafo, de la Constitución General, ante la imposibilidad de dar efectos a una eventual sentencia estimatoria.

En efecto, el artículo 105, fracción I, penúltimo párrafo, de la Constitución General(7) establece que las resoluciones de la Suprema Corte de Justicia de la Nación dictadas en controversias constitucionales tendrán efectos únicamente respecto de las partes en la controversia, salvo que se trate de uno de los supuestos de excepción previstos en dicho precepto.

Así, en el caso concreto, al no tratarse de uno de esos supuestos, es evidente que no sería posible dar efectos a una eventual declaratoria de invalidez como pretende la parte actora, pues la sentencia no podría limitarse a las partes en contienda. Ello, en tanto que dicha declaratoria incidiría necesariamente en el funcionamiento del sistema eléctrico nacional y la operación del mercado eléctrico mayorista, por referirse a la forma en que se contrata la energía eléctrica, el orden en que se despacha y los certificados de energías limpias.

Por esa razón, considero que, además de que la parte actora no acreditó interés legítimo, también se actualizaba la causa de improcedencia prevista en el artículo 19, fracción V, de la ley reglamentaria de la materia, en relación con el diverso 105, fracción I, penúltimo párrafo, de la Constitución General.

***

En suma, si bien estuve de acuerdo con el sobreseimiento de la presente controversia constitucional, lo hice por diferentes consideraciones. Aunque coincido en que el Congreso de la Unión se encuentra facultado para legislar en materia de energía eléctrica, considero que la sentencia no precisa adecuadamente por qué el ejercicio de esta facultad no incide en las competencias ambientales de la parte actora. Además, me parece que estamos en un caso en el que una eventual declaratoria de invalidez no podría surtir efectos, al no poder circunscribirse a las partes, como lo mandata el artículo 105, fracción I, de la Constitución.

Nota: La sentencia relativa a la controversia constitucional 45/2021, que contiene el criterio respecto del cual se formuló este voto, aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federación del viernes 12 de agosto de 2022 a las 10:20 horas y en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Undécima Época, Libro 16, Tomo II, agosto de 2022, página 2179, con número de registro digital: 30824.

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1. Ley de la Industria Eléctrica

"Artículo 3. Para los efectos de esta ley, se entenderá por:

"...

"V. Central eléctrica legada: Central eléctrica que no se incluye en un permiso para generar energía eléctrica bajo la modalidad de autoabastecimiento, cogeneración, pequeña producción, producción independiente o usos propios continuos, y:

"a) Es propiedad de los organismos, entidades o empresas del Estado; y,

"b) Cuya construcción y entrega sea con independencia de su modalidad de financiamiento;

"...

"XII. Contrato de cobertura eléctrica: Acuerdo entre participantes del mercado mediante el cual se obligan a la compraventa de energía eléctrica o productos asociados en una hora o fecha futura y determinada, o a la realización de pagos basados en los precios de los mismos. Exclusivamente los suministradores de servicios básicos podrán celebrar contratos de cobertura eléctrica con compromiso de entrega física;

"XII Bis. Contrato de cobertura eléctrica con compromiso de entrega física: Acuerdo entre un suministrador de servicios básicos y un generador mediante el cual se obligan a la compraventa de energía eléctrica o productos asociados en una hora o fecha futura y determinada, con el compromiso de realizar la entrega física de la energía, servicios conexos o potencia establecidos, y para lo cual el generador presentará al Cenace los programas de generación de las centrales eléctricas que formen parte del contrato mediante ofertas de programa fijo en el mercado eléctrico mayorista, conforme a las reglas del mercado;

"...

"XIV. Contrato legado para el suministro básico: Contrato de cobertura eléctrica que los suministradores de servicios básicos tendrán la opción de celebrar, con precios basados en los costos y contratos respectivos, que abarcan la energía eléctrica y productos asociados de las centrales eléctricas legadas y las centrales externas legadas, con compromiso de entrega física."

"Artículo 4. El suministro eléctrico es un servicio de interés público. La generación y comercialización de energía eléctrica son servicios que se prestan en un régimen de libre competencia.

"Las actividades de generación, transmisión, distribución, comercialización y el control operativo del Sistema Eléctrico Nacional son de utilidad pública y se sujetarán a obligaciones de servicio público y universal en términos de esta ley y de las disposiciones aplicables, a fin de lograr el cabal cumplimiento de los objetivos establecidos en este ordenamiento legal. Son consideradas obligaciones de servicio público y universal las siguientes:

"I.O. acceso abierto a la red nacional de transmisión y las redes generales de distribución en términos no indebidamente discriminatorios, cuando sea técnicamente factible;

"...

"VI. Ofrecer energía eléctrica, potencia y servicios conexos al mercado eléctrico mayorista basado en los costos de producción unitarios conforme a las reglas del mercado, garantizando, en primera instancia, los contratos de cobertura eléctrica con compromiso de entrega física y, en segundo término, el suministro de energías limpias, entregando dichos productos al Sistema Eléctrico Nacional cuando sea técnicamente factible, sujeto a las instrucciones del Cenace."

"Artículo 26. Los transportistas y los distribuidores son responsables de la red nacional de transmisión y las redes generales de distribución y operarán sus redes conforme a las instrucciones del Cenace, quien considerará la prioridad en el uso de estas redes para el despacho de las centrales eléctricas legadas y las centrales externas legadas con compromiso de entrega física. Para el mantenimiento de la red nacional de transmisión y de los elementos de las redes generales de distribución que correspondan al mercado eléctrico mayorista, los transportistas y los distribuidores se sujetarán a la coordinación y a las instrucciones del Cenace."

"Artículo 53. Los suministradores de servicios básicos podrán celebrar contratos de cobertura eléctrica a través de subastas que llevará a cabo el Cenace. Los términos para llevar a cabo dichas subastas y asignar los contratos de cobertura eléctrica respectivos se dispondrán en las reglas del mercado."

"Artículo 101. Con base en criterios de seguridad de despacho y eficiencia económica, el Cenace determinará la asignación y despacho de las centrales eléctricas, de la demanda controlable y de los programas de importación y exportación. Dicha asignación y despacho se ejecutará independientemente de la propiedad o representación de las centrales eléctricas, la demanda controlable u ofertas de importación y exportación. Lo anterior, considerando los contratos de cobertura eléctrica con compromiso de entrega física."

"Artículo 108. El Cenace está facultado para:

"...

"V. Determinar la asignación y el despacho de las centrales eléctricas, de la demanda controlable y de los programas de importación y exportación, a fin de satisfacer la demanda de energía eléctrica en el Sistema Eléctrico Nacional, y mantener la seguridad de despacho, confiabilidad, calidad y continuidad del Sistema Eléctrico Nacional;

"VI. Recibir las ofertas y calcular los precios de energía eléctrica y productos asociados que derivan del mercado eléctrico mayorista, y recibir los programas de generación y consumo asociados a los contratos de cobertura con compromisos de entrega física, de conformidad con las reglas del mercado; ..."

"Artículo 126. Para efectos de las obligaciones de certificados de energías limpias:

"...

"II. La secretaría establecerá los criterios para su otorgamiento en favor de los generadores y generadores exentos que produzcan energía eléctrica a partir de energías limpias. El otorgamiento de los certificados de energías limpias a centrales eléctricas, no dependerá ni de la propiedad, ni de la fecha de inicio de operación comercial de las mismas; ..."

2. Constitución General

"Artículo 73. El Congreso tiene facultad: ...

"XXIX-G. Para expedir leyes que establezcan la concurrencia del Gobierno Federal, de los gobiernos de las entidades federativas, de los Municipios y, en su caso, de las demarcaciones territoriales de la Ciudad de México, en el ámbito de sus respectivas competencias, en materia de protección al ambiente y de preservación y restauración del equilibrio ecológico."

3. Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente

"Artículo 7. Corresponden a los Estados, de conformidad con lo dispuesto en esta ley y las leyes locales en la materia, las siguientes facultades: ...

"XXI. La formulación y ejecución de acciones de mitigación y adaptación al cambio climático, y …"

4. Ley General de Cambio Climático

"Artículo 3o. Para efectos de esta ley se entenderá por: ...

"II. Adaptación: Medidas y ajustes en sistemas humanos o naturales, como respuesta a estímulos climáticos, proyectados o reales, o sus efectos, que pueden moderar el daño, o aprovechar sus aspectos beneficiosos. ...

"XXVIII. Mitigación: Aplicación de políticas y acciones destinadas a reducir las emisiones de las fuentes, o mejorar los sumideros de gases y compuestos de efecto invernadero."

5. Ley General de Cambio Climático

"Artículo 8o. Corresponde a las entidades federativas las siguientes atribuciones:

"I.F., conducir y evaluar la política de la entidad federativa en materia de cambio climático en concordancia con la política nacional;

"II.F., regular, dirigir e instrumentar acciones de mitigación y adaptación al cambio climático, de acuerdo con la estrategia nacional y el programa en las materias siguientes:

"a) Preservación, restauración, manejo y aprovechamiento sustentable de los ecosistemas y recursos hídricos de su competencia;

"b) Seguridad alimentaria;

"c) Agricultura, ganadería, desarrollo rural, pesca y acuacultura;

"d) Educación;

"e) Infraestructura y transporte eficiente y sustentable;

"f) Ordenamiento territorial de los asentamientos humanos y desarrollo urbano de los centros de población en coordinación con sus Municipios o delegaciones;

"g) Recursos naturales y protección al ambiente dentro de su competencia;

"h) Residuos de manejo especial;

"i) Protección civil; y,

"j) Prevención y atención de enfermedades derivadas de los efectos del cambio climático;

"III. Incorporar en sus instrumentos de política ambiental, criterios de mitigación y adaptación al cambio climático;

"IV. Elaborar e instrumentar su programa en materia de cambio climático, promoviendo la participación social, escuchando y atendiendo a los sectores público, privado y sociedad en general;

".E. criterios y procedimientos para evaluar y vigilar el cumplimiento del programa estatal en la materia y establecer metas e indicadores de efectividad e impacto de las acciones de mitigación y adaptación que implementen;

"VI. Gestionar y administrar recursos estatales para apoyar e implementar acciones en la materia;

"VII. Celebrar convenios de coordinación con la Federación, entidades federativas y los Municipios, para la implementación de acciones para la mitigación y adaptación;

"VIII. Fomentar la investigación científica y tecnológica, el desarrollo, transferencia y despliegue de tecnologías, equipos y procesos para la mitigación y adaptación al cambio climático;

"IX. Desarrollar estrategias, programas y proyectos integrales de mitigación de emisiones de gases de efecto invernadero para impulsar el transporte eficiente y sustentable, público y privado;

"X. Realizar campañas de educación e información para sensibilizar a la población sobre los efectos adversos del cambio climático;

"XI. Promover la participación corresponsable de la sociedad en la adaptación y mitigación, de conformidad con lo dispuesto en las leyes locales aplicables;

"XII. Elaborar e integrar, en colaboración con el INECC, la información de las categorías de fuentes emisoras de su jurisdicción, para su incorporación al inventario nacional de emisiones y en su caso, integrar el inventario estatal de emisiones, conforme a los criterios e indicadores elaborados por la Federación en la materia;

"XIII. Elaborar, publicar y actualizar el atlas estatal de riesgo, en coordinación con sus Municipios o delegaciones, conforme a los criterios emitidos por la Federación; "XIV. Establecer las bases e instrumentos para promover el fortalecimiento de capacidades institucionales y sectoriales para enfrentar al cambio climático;

"XV. Diseñar y promover el establecimiento y aplicación de incentivos que promuevan la ejecución de acciones para el cumplimiento del objeto de la ley;

"XVI. Convenir con los sectores social y privado la realización de acciones e inversiones concertadas hacia el cumplimiento de su programa;

"XVII. (Derogada, D.O.F. 6 de noviembre de 2020)

"XVIII. Vigilar, en el ámbito de su competencia, el cumplimiento de esta ley y los demás ordenamientos que de ella se deriven, así como sancionar su incumplimiento; y,

"XIX. Las demás que les señalen esta ley y otras disposiciones jurídicas aplicables."

6. Ley General de Cambio Climático

"Artículo 7o. Son atribuciones de la Federación las siguientes: ...

"VI. Establecer, regular e instrumentar las acciones para la mitigación y adaptación al cambio climático, de conformidad con esta ley, los tratados internacionales aprobados y demás disposiciones jurídicas aplicables, en las materias siguientes: ...

"d) Energía; ...

"XXIII. Desarrollar estrategias, programas y proyectos integrales de mitigación y adaptación al cambio climático en materia de hidrocarburos y energía eléctrica, para lograr el uso eficiente y sustentable de los recursos energéticos fósiles y renovables del país, de conformidad con la Ley para el Aprovechamiento Sustentable de la Energía y la Ley para el Aprovechamiento de Energías Renovables y el Financiamiento de la Transición Energética, en lo que resulte aplicable; …"

7. Constitución General

"Artículo 105. La Suprema Corte de Justicia de la Nación conocerá, en los términos que señale la ley reglamentaria, de los asuntos siguientes:

"I. De las controversias constitucionales que, sobre la constitucionalidad de las normas generales, actos u omisiones, con excepción de las que se refieran a la materia electoral, se susciten entre:

"...

"Siempre que las controversias versen sobre disposiciones generales de las entidades federativas, de los Municipios o de las demarcaciones territoriales de la Ciudad de México impugnadas por la Federación; de los Municipios o de las demarcaciones territoriales de la Ciudad de México impugnadas por las entidades federativas, o en los casos a que se refieren los incisos c), h), k) y l) anteriores, y la resolución de la Suprema Corte de Justicia de la Nación las declare inválidas, dicha resolución tendrá efectos generales cuando hubiere sido aprobada por una mayoría de por lo menos ocho votos.

"En los demás casos, las resoluciones de la Suprema Corte de Justicia tendrán efectos únicamente respecto de las partes en la controversia."