Voto concurrente num. 438/2020 de Suprema Corte de Justicia, Primera Sala, 10-06-2022 (AMPARO EN REVISIÓN)

Voto concurrente que formula el Ministro J.L.G.A.C., en relación con el amparo en revisión 438/2020.

1. La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió por unanimidad de votos(1) el amparo en revisión citado al rubro, en sesión virtual de siete de julio de dos mil veintiuno. La Sala determinó revocar la sentencia recurrida, conceder el amparo y dar vista al agente del Ministerio Público de la Federación adscrito al Juzgado de Distrito de origen.

I. Razones de la sentencia

2. Las Ministras y Ministros integrantes de esta Primera Sala determinamos que debía revocarse la sentencia recurrida para conceder el amparo a la parte quejosa en representación de su hija de identidad reservada, respecto a la constitucionalidad del artículo 181 del Código Penal del Estado de Chiapas que prevé las hipótesis sobre excusas absolutorias del delito de aborto, en su porción normativa "si éste se verifica dentro de los noventa días a partir de la concepción".(2)

3. En el caso, se estimó que el Juez de Distrito incumplió con su obligación de: a) juzgar con perspectiva de género, b) salvaguardar los derechos de las personas con discapacidad c) observar el principio de interés superior del menor, en virtud de se trata de una mujer con discapacidad severa, que fue víctima del delito de violación siendo menor de edad y además, se encontraba en condiciones de pobreza y marginación.

4. De este modo, se dijo que el término de noventa días contemplado en el artículo 181 del Código Penal del Estado de Chiapas, que prevé la no aplicación de la pena cuando el embarazo haya sido producto de una violación es inconstitucional, al ser contrario al derecho a la salud, al libre desarrollo de la personalidad y a la dignidad humana de las mujeres.

5. Así, se determinó que también resultaba inconstitucional el oficio en el que el director del Hospital que conoció del caso, negó a la quejosa la prestación del servicio médico para la interrupción del embarazo, dado que éste se sustentó en el artículo 181 del Código Penal del Estado de Chiapas.

6. De ese mismo modo, se estableció que el actuar de la autoridad sanitaria quebrantó la Ley General de Víctimas y la Ley de Víctimas del Estado de Chiapas, en virtud de que la negativa a la prestación del servicio a un caso de urgencia como el presente, se constituye como un acto violatorio de derechos humanos al permitir la continuación de las consecuencias de una agresión sexual sufrida por una mujer.

7. Por tanto, se estimó que el reconocimiento de víctimas de las quejosas conlleva como consecuencia inmediata su inscripción en el Registro Nacional de Víctimas, que incluye los registros estatales (en la especie, el Registro Estatal de Víctimas de Chiapas) y las consecuencias directas de ello, previstas en el marco aplicable.

8. En virtud de lo anterior, se ordenó dar vista al agente del Ministerio Público de la Federación adscrito al Juzgado Sexto de Distrito en el Estado de Chiapas, para que no continuara con la orden del Juez de amparo de investigar la conducta de las agraviadas como delito.

II. Razones de la concurrencia

9. Si bien mi voto fue a favor de la sentencia dictada por esta Primera Sala, emito este voto sólo para realizar algunas precisiones, tal y como lo expuse en la sesión correspondiente:

10. Las referencias que se hacen a lo señalado por la Convención para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (CEDAW), a la Convención de Belém Do Pará y a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que comprende de los párrafos 119 a 129 de la sentencia de la Sala, encaminadas a demostrar la inconstitucionalidad de la norma impugnada, por ser discriminatoria y constitutiva de violencia en contra de la mujer, las comparto.

11. En mi opinión, lo establecido en las Convenciones referidas y las recomendaciones que derivan de las mismas (señaladas en los párrafos citados) permiten considerar, primeramente, que la prohibición total de la interrupción del embarazo –vía tipificación penal– es una barrera que genera discriminación en contra de las mujeres en relación con el acceso al derecho a la salud.(3) Al obviar diferencias entre las capacidades biológicas y reproductivas de los hombres y las mujeres, desconoce el amplio alcance del derecho de la salud de las mujeres –esto es, su trascendencia más allá del bienestar físico– y, al aparejar una consecuencia penal a esta conducta constituye una barrera de hecho a la garantía plena de este derecho en condiciones de igualdad.

12. En ese sentido, la denominada excusa absolutoria prevista en la primera parte del artículo 181 del Código Penal para el Estado de Chiapas impugnada, en cuanto establece el término de 90 días para interrumpir el embarazo en caso de violación, es inconstitucional.

13. En efecto, dicho precepto no supera el parámetro normativo fijado en relación con la CEDAW desde la vertiente de acceso al derecho a la salud sexual y reproductiva en condiciones de igualdad. En principio, porque sólo recae en las mujeres por sus condiciones físicas y biológicas, y una posible sanción funge como un obstáculo para el acceso a servicios de salud seguros, que les permitan alcanzar el bienestar físico, mental, emocional y social, apreciado con perspectiva de género.

14. Al respecto, en la Observación General Número 14, sobre el derecho a la salud consagrado en el artículo 12 del PIDESC,(4) el CDESC establece que, en virtud de la interpretación evolutiva del derecho, su alcance se ha modificado, pues reconoce las diferencias basadas en la perspectiva de género.(5)

15. Propone que, para eliminar la discriminación contra las mujeres en el acceso al derecho a la salud, se debe proporcionar "una gama completa de atenciones de alta calidad … incluidos los servicios en materia sexual y reproductiva". En efecto, reconoce que es necesario "suprimir todas las barreras que se oponen al acceso de la mujer a los servicios de salud … en particular en la esfera de salud sexual y reproductiva".(6) Incluso, refiere específicamente a la importancia que las medidas legislativas tienen para la eliminación de la discriminación, particularmente considerando que implican una baja carga económica.(7)

16. El CDESC, al abordar específicamente el derecho a la salud sexual y reproductiva en la Observación General Número 22 destaca, entre otros elementos que:

• Un enfoque con perspectiva de género implica tomar en consideración la capacidad reproductiva de la mujer para lograr el acceso pleno a este derecho. Su autonomía y poder decisorio en este ámbito es fundamental.

• En ese sentido, la igualdad sustantiva, entre otras cosas, obliga a modificar o eliminar medidas internas que propicien estereotipos de género. También, a eliminar o reformar leyes y políticas discriminatorias y las barreras de acceso al goce pleno y efectivo de este derecho.(8)

• Entre las obligaciones generales de los Estados Parte, está la obligación inmediata de eliminar las medidas discriminatorias, así como reformar leyes que impidan el acceso a este derecho; entre ellas, las normas que criminalicen o restrinjan el acceso al aborto.(9) La obligación específica de respeto, así como las nucleares o básicas, en relación con el derecho a la salud sexual y reproductiva prescribe, entre otras cosas, esta clase de modificaciones normativas.(10)

17. Además, en la Recomendación General Número 24 del CEDM, se afirma que el derecho a la salud, incluyendo la salud reproductiva, es un derecho básico bajo la CEDAW. Por lo cual, para eliminar la discriminación contra la mujer en este ámbito, es necesario que tengan acceso a los servicios de salud durante su vida.(11)

18. La recomendación establece que es deber de los Estados asegurar el acceso a los servicios de salud en condiciones de igualdad.(12) En ese tenor, la obligación específica de respeto implica la no obstaculización del Estado al goce del derecho a la salud por parte de las mujeres; implica, por ejemplo, remover barreras que impidan el acceso a servicios de salud, como las leyes que criminalizan ciertos procedimientos médicos.(13) Por ello, sugiere reformar las legislaciones internas que criminalizan el aborto y establecen medidas punitivas contra las mujeres que se someten a este procedimiento.(14)

19. A su vez, la Corte Interamericana, al desarrollar el contenido del derecho a la salud en el C.P.V. y otros Vs. Chile, sostuvo que, en tratándose de derechos económicos, sociales, culturales y ambientales, "... las obligaciones de carácter inmediato ... consisten en adoptar medidas eficaces, a fin de garantizar el acceso sin discriminación a las prestaciones reconocidas para cada derecho".(15) Asimismo, al referirse al corpus iuris internacional sobre el derecho a la salud, articuló un estándar de protección derivado de las consideraciones del Comité de DESC –especialmente las contenidas en la Observación General Número 14– y el imperativo del artículo 1.1 de la Convención Americana, pues señala que "como condición transversal de accesibilidad … el Estado está obligado a garantizar un trato igualitario a todas las personas que acceden a los servicios de salud … por lo que no son permitidos tratos discriminatorios ..."(16)

20. Y, para precisar sobre la discriminación de la prestación de servicios de salud, en el C.A.M. y otros vs. Costa Rica el Tribunal Interamericano sostuvo que "el principio de derecho imperativo de protección igualitaria y efectiva de la ley y no discriminación determina que los Estados deben abstenerse de producir regulaciones discriminatorias o que tengan efectos discriminatorios en los diferentes grupos de una población al momento de ejercer sus derechos".(17)

21. Lo anterior me permite concluir que la inconstitucionalidad de la porción normativa que se analiza en la consulta, como ya lo señalé, deriva de su transgresión al derecho a la salud sexual y reproductiva en condiciones de igualdad de la mujer.

22. Esta Corte se ha pronunciado sobre las agresiones sexuales contra las mujeres, sosteniendo que "corresponden a un tipo de delito que la víctima no suele denunciar por el estigma que dicha denuncia conlleva usualmente"; además, que esta clase de violencia es de "naturaleza traumática".(18) A su vez, la Corte Interamericana ha establecido que esta clase de agresiones sexuales, como la violación sexual, suponen "una intromisión en los aspectos más personales e íntimos de la vida privada de una persona"(19) pues pierde "de forma completa el control sobre sus decisiones más personales e íntimas, y sobre las funciones corporales básicas".(20)

23. En ese sentido, establecer una limitación temporal para que no se le aplique la sanción a la víctima por el delito de aborto en este supuesto, desconoce la naturaleza de las agresiones sexuales. Es un claro estereotipo pensar que las denuncias que involucran delitos sexuales pueden hacerse con facilidad.(21)

24. Además, constreñir a la víctima a realizar una denuncia previa, en un marco temporal establecido, sin tomar en cuenta que esto podría exacerbar el sufrimiento sexual y psicológico en su perjuicio, constituye una forma de violencia en contra de las mujeres, en términos de las normas convencionales relevantes.

25. No obstante que las anteriores consideraciones me llevan al mismo resultado de la ejecutoria en la que se emite este voto, no comparto algunas consideraciones que la sustentan, como las relacionadas a la violación a los derechos de libre desarrollo de la personalidad, dignidad humana, salud mental y por razones (adicionales, señala la consulta) a los derechos de discapacidad y de minoría de edad.

26. Me explico.

27. Del párrafo 135 a 138 aborda el tema del derecho a la libertad y seguridad sexual como bienes jurídicos tutelados por el derecho penal y como manifestaciones al libre desarrollo de la personalidad. Se hace referencia al consentimiento pleno en una actividad sexual, afectación a la salud generada por delitos sexuales, señala que el precepto impugnado es una excluyente de responsabilidad. En el párrafo 139 afirma que el legislador de Chiapas así lo considero (tema que más adelante abordaré).

28. Los párrafos 141 a 161 hacen referencia a la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad, a la salud mental, al derecho a la salud y su protección.

29. De los párrafos 162 al 168 se concentran en el derecho a la vida en sus tres dimensiones (proyecto de vida de la mujer). Los párrafos 166 al 168 hablan del aborto por motivo de riesgo a la salud, cuya hipótesis no es la que se aplicó en el caso que nos ocupa. En el 172 se menciona lo que la Primera Sala ha señalado respecto a la agresión sexual, como agravante a la salud mental y física. De los párrafos 174 a 176 hace referencia a las consecuencias de una agresión sexual, como son las infecciones genitales y concluye que los 90 días que señala la norma impugnada son contrarios al derecho a la salud, libre desarrollo de la personalidad y dignidad humana.

30. En el párrafo (sic) 177 y 178, ofrece una "razón adicional" a la inconstitucionalidad decretada, al considerar que viola los derechos de las personas con discapacidad y de los menores de edad, pues inadvierte las condiciones de vulnerabilidad que presentan esos grupos.

31. En virtud de que el contenido de los párrafos antes mencionados no concuerda del todo con las razones expresadas al inicio de este voto, que me llevan a considerar inconstitucional la norma impugnada, me separo de lo que establecen.

32. Por otro lado, un tema relevante es la afirmación que se hace en los párrafos 138 y 139 en los que deja entrever que estamos en presencia de una "hipótesis excluyente justificada" e "hipótesis para no aplicar la pena al delito" y que así el legislador lo expresó. No obstante que en otros párrafos señala que la norma que nos ocupa es una excusa absolutoria.

33. En mi opinión, estamos en presencia de una excusa absolutoria, toda vez que el legislador prevé situaciones en las que el aborto "no es punible". Con lo que, adelanto, no estoy de acuerdo.

34. Al respecto de la "no punibilidad", importa recuperar brevemente las siguientes consideraciones doctrinarias:

"La penalidad o punibilidad es, por tanto, una forma de recoger y elaborar una serie de elementos o presupuestos que el legislador, por razones utilitarias, diversas en cada caso y ajenas a los fines propios del derecho penal, puede exigir para fundamentar o excluir la imposición de una pena y que sólo tienen en común que no pertenecen ni a la tipicidad, ni a la antijuricidad, ni a la culpabilidad, y su carácter contingente, es decir, sólo se exigen en algunos delitos concretos".(22) [énfasis añadido]

35. De lo anterior, extraemos que la punibilidad se refiere estrictamente a la aplicación de la pena una vez configurado el delito. Los supuestos en los que se excluye la aplicación de la pena se conocen como "excusas absolutorias". Lo anterior tiene efectos importantes, según se refleja en la tesis aislada del Pleno de este Alto Tribunal, de rubro: "EXCLUYENTE DEL DELITO Y EXCUSA ABSOLUTORIA. SUS DIFERENCIAS."(23)

36. En el criterio se define que mientras que las primeras tienen como consecuencia que se considere que no existió delito, la segunda sólo se refiere a la exclusión de la aplicación de la pena luego de que se acreditó la existencia de una conducta típica. En consecuencia, las excusas absolutorias no son un obstáculo para el ejercicio de la acción penal.

37. En ese sentido, como la legislación penal del Estado de Chipas sólo prevé excusas absolutorias (a los motivos por los cuales el aborto no es punible) y no como excluyentes del delito, es posible concluir que, en el Estado de Chiapas, si una mujer interrumpe su embarazo se enfrentará a un procedimiento penal (al margen de que se les aplique o no la sanción prevista).

38. De ello se extrae, aún más, la prohibición indiscriminada de la interrupción del embarazo. Ahora, si bien es cierto que a las disposiciones que regulan el aborto subyacen principios contrapuestos, una prohibición indiscriminada supone que los intereses de la mujer siempre quedarán en un plano inferior.

39. En ese sentido, me parece que la hipótesis de la excusa absolutoria que nos ocupa, más que esto, debe establecerse por el legislador del Estado de Chiapas como una excluyente de delito. Lo anterior, para el efecto de que no se inicie un proceso penal a la víctima de violación que decide interrumpir su embarazo en cualquier tiempo de la gestación.

40. Finalmente, en relación con el estudio de invalidez del oficio reclamado que se realiza a partir del párrafo 180 al 224, me parece que su ilegalidad deriva de haberse fundamentado en la porción normativa "… si éste se verifica a partir de los noventa días después de la concepción …" que se declaró inconstitucional. Esto es, declarada la norma inválida, el acto de aplicación de la misma tendría la natural consecuencia de ser inconstitucional por sustentarse en un fundamento con igual vicio. De ahí que con esa argumentación bastaría la concesión del amparo respecto a ese acto.

41. No obstante lo anterior, estoy de acuerdo en determinar otros efectos, además de los que en técnica de amparo proceden dada la concesión de la protección federal contra la norma aplicada en perjuicio de las quejosas, como lo son el reconocimiento de ser víctimas y las derivadas de esta calidad para el acceso a los servicios de salud y reparaciones del daño por parte del Estado.

42. Consecuentemente, a pesar de compartir el sentido de la resolución del recurso de revisión en cuestión, preciso mi opinión respecto a su contenido, en los términos expuestos en el presente voto.

Nota: La tesis aislada 1a. CLXXXIV/2017 (10a.) citada en este voto, también aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federación del viernes 24 de noviembre de 2017 a las 10:35 horas.

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1. De las señoras Ministras y de los señores Ministros: N.L.P.H., quien se reservó su derecho a formular voto concurrente, J.M.P.R. (ponente), A.G.O.M., quien se reservó su derecho a formular voto concurrente, y presidenta A.M.R.F., así como de quien suscribe este voto.

2. "Artículo 181. No es punible el aborto cuando el embarazo sea consecuencia de violación, si éste se verifica dentro de los noventa días a partir de la concepción o cuando la madre embarazada corra peligro de muerte, o pueda determinarse que el producto sufre alteraciones genéticas o congénitas que den por necesario el nacimiento de éste con trastornos físicos o mentales graves, previo dictamen del médico que la asista, oyendo el dictamen de otros médicos especialistas, cuando fuere posible y no sea peligrosa la demora."

3. En la legislación penal del Estado de Chiapas, el delito de aborto se tipifica de la siguiente forma:

"Capítulo VI

"Aborto

"Artículo 178. Comete el delito de aborto el que, en cualquier momento de la preñez, cause la muerte del producto de la concepción aunque ésta se produzca fuera del seno materno, a consecuencia de la conducta realizada."

(Reformado, P.O. 18 de diciembre de 2009)

"Artículo 179. A los médicos cirujanos, comadronas o parteras, enfermeras y demás personas que intervengan en la práctica del aborto, con consentimiento de la pasivo o la induzcan a otorgarlo, se les impondrá la sanción de 1 a 3 años de prisión, con suspensión de la profesión, cargo u oficio, por el término de la duración de la pena."

(Reformado, P.O. 18 de diciembre de 2009)

"Artículo 180. A los médicos cirujanos, comadronas o parteras, enfermeras y demás personas que intervengan en la práctica del aborto, sin consentimiento de la pasivo o ésta fuese menor de edad sin consentimiento de los padres o tutores, la sanción será de 3 a 6 años y si mediare violencia física o moral, de 6 a 8 años de prisión, con suspensión de la profesión, cargo u oficio, por el término de la duración de la pena." "Artículo 181. No es punible el aborto cuando el embarazo sea consecuencia de violación, si éste se verifica dentro de los noventa días a partir de la concepción o cuando la madre embarazada corra peligro de muerte, o pueda determinarse que el producto sufre alteraciones genéticas o congénitas que den por necesario el nacimiento de éste con trastornos físicos o mentales graves, previo dictamen del médico que la asista, oyendo el dictamen de otros médicos especialistas, cuando fuere posible y no sea peligrosa la demora."

"Artículo 182." (Derogado, P.O. 18 de diciembre de 2009)

(Reformado, P.O. 18 de diciembre de 2009)

"Artículo 183. A la mujer que voluntariamente practique o consienta que se le practique un aborto, se le sancionará en términos a lo dispuesto por el artículo 70, de este código."

4. Aprobado por el Senado el dieciocho de diciembre de mil novecientos ochenta. El depósito del instrumento de adhesión fue de veintitrés de marzo de mil novecientos ochenta y uno, entrando en vigor para México el veintitrés de junio de mil novecientos ochenta y uno.

5. Observación General No. 14. "El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (artículo 12).", 2000, párr. 10.

6. Ibíd., párr. 21.

7. Ibíd., párr. 18.

8. Ibíd., párrs. 25 a 28.

9. Ibíd., párr. 34.

10. Ibíd., párr. 40.

11. Recomendación general No. 24. "La mujer y la salud (artículo 12 de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer)", 1999, párrs. 1 y 2.

12. Ibíd., párr. 13

13. Ibíd., párr. 13

14. Ibíd., párr. 31(c).

15. Corte IDH. Caso P.V. y otros Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y C.. Sentencia de 8 de marzo de 2018. Serie C No. 349, párr. 104.

16. I., párr. 122.

17. Caso A.M. y otros (Fecundación in Vitro) Vs. Costa Rica, Op.Cit., párr. 286.

18. Cfr. "VIOLENCIA SEXUAL CONTRA LA MUJER. REGLAS PARA LA VALORACIÓN DE SU TESTIMONIO COMO VÍCTIMA DEL DELITO.". Tesis aislada 1a. CLXXXIV/2017 (10a.) de la Primera Sala visible en la Décima Época de la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 48, Tomo I, página 460, noviembre de 2017, registro digital: 2015634.

19. Corte IDH. Caso Valenzuela Ávila Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y C.. Sentencia de 11 de octubre de 2019. Serie C No. 386, párr. 196.

20. Corte IDH. Caso Mujeres Víctimas de Tortura Sexual en Atenco Vs. México, Op.Cit., párr.179.

21. CEDM, K.T.V.v.F., dictamen aprobado el dieciséis de julio de dos mil diez, párrs. 8.4 a 8.6.

22. G.A., Mercedes y M.C., F., Derecho Penal. Parte General, T. lo B., Valencia, 2010, p. 400.

23. Tesis P. V/2010 del Tribunal Pleno, localizable en la Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXXI, página 18, febrero de 2010, registro digital: 165259.

Este voto se publicó el viernes 10 de junio de 2022 a las 10:16 horas en el Semanario Judicial de la Federación.