Voto concurrente num. 247/2020 de Suprema Corte de Justicia, Pleno, 15-07-2022 (ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD)

Voto concurrente que formula el Ministro presidente A.Z.L. de L. en la acción de inconstitucionalidad 247/2020, promovida por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos

En sesión pública de veinte de mayo de dos mil veintiuno, el Tribunal en Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió la acción de inconstitucionalidad 247/2020, promovida por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, en la que declaró la invalidez del artículo 3, fracción IV, incisos a), b) y c), en su porción normativa "salvo que hayan contraído matrimonio, vivan en concubinato o tuvieren a su vez hijos", de la Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado de Nuevo León (ISSSTELEÓN), expedida mediante el Decreto Número 342, publicado el veintinueve de julio de dos mil veinte en el Periódico Oficial de dicha entidad federativa,(1) al haberse vulnerado los principios de igualdad y no discriminación, seguridad jurídica e interés superior de la niñez.

Asimismo, se extendieron los efectos de la invalidez a la porción normativa "a menos que este último evento sea resultado de la comisión de un delito" del propio inciso c) de la fracción IV del artículo 3, así como a los artículos 106, fracción I y décimo quinto transitorio del citado ordenamiento.(2)

A lo largo de la discusión, manifesté no estar de acuerdo con algunas consideraciones o tener consideraciones adicionales en los apartados del estudio de fondo, por lo que, a continuación, expondré las razones que sustentan mi voto en cada uno de estos puntos, en el orden en que quedaron plasmados en la sentencia:

1.1. Principios sobre el derecho a la igualdad y no discriminación en materia de género y 1.2. Inconstitucionalidad de la norma impugnada

a) Fallo mayoritario

La sentencia declara fundado el concepto de invalidez en el que se impugna el artículo 3, fracción IV, incisos a) y b), de la Ley del ISSSTELEÓN, por vulnerar los principios de igualdad y no discriminación, al establecer requisitos diferenciados entre el hombre y la mujer, respecto al reconocimiento de sus parejas como beneficiarios en materia de seguridad social.

El fallo divide la argumentación en dos subapartados. En el primero, se explican de forma general los principios sobre el derecho a la igualdad y no discriminación en materia de género; mientras que en el segundo se examina si la disposición combatida establece una diferenciación injustificada entre el hombre y la mujer.

Para ello, la sentencia procede a dilucidar si la diferencia de trato entre hombres y mujeres establecida en las normas impugnadas tiene una "justificación objetiva y razonable, de acuerdo con estándares y juicios de valor generalmente aceptados". De igual manera, el fallo toma en cuenta que la norma en cuestión se refiere a una de las categorías sospechosas contenidas en el artículo 1o. constitucional, por lo que determina que debe analizarse bajo un escrutinio estricto.

Al respecto, establece que, aunque la medida sí cuenta con una finalidad constitucionalmente imperiosa, consistente en incorporar y beneficiar a un grupo de la sociedad que ha sido altamente vulnerado laboralmente, no resulta idónea para lograr dicho objetivo constitucional, en razón de que –en diversos precedentes–(3) la Corte ha determinado que resulta inconstitucional prever requisitos dispares entre hombres y mujeres para que sus familiares puedan acceder a las prestaciones en materia de seguridad social.

Así, en lugar de beneficiar a la mujer trabajadora, la perjudica, pues, pese a que la servidora pública esté cubriendo al instituto las cuotas de seguridad social respectivas o ya se haya ubicado en alguno de los supuestos de pensión de invalidez, vejez, riesgo de trabajo o jubilación, el precepto impugnado permite que a su pareja se le prive de las prestaciones de seguridad social respectivas, bajo pretexto de incumplimiento de requisitos que no le serían exigibles si la servidora pública, pensionada o jubilada fuera hombre. Lejos de constituir una "acción afirmativa", la medida restringe el pleno goce del derecho humano a la seguridad social de las mujeres.

Finalmente, el fallo señala que las normas impugnadas no son susceptibles de una interpretación conforme y los artículos décimo primero y décimo quinto transitorios de la reforma no subsanan el trato discriminatorio que contiene la norma impugnada, puesto que: (i) únicamente atañen a los "esposos", como beneficiarios, no incluyendo a los concubinarios, de ahí que tal disposición sólo ofrece una "solución" parcial al trato discriminatorio ya advertido; (ii) sujetan la regulación igualitaria de los beneficiarios a una "mera posibilidad" en algún futuro próximo; y, (iii) el legislador pretende condicionar obligaciones inmediatas a las características y exigencias propias de las obligaciones progresivas, lo cual resulta constitucional y convencionalmente incongruente.

b) Razones del voto concurrente

Coincido con el sentido de la mayoría, pero no coincido en su totalidad parcialmente con la metodología y las consideraciones de la sentencia.

Los incisos a) y b) de la fracción IV del artículo 3 de la Ley del ISSSTELEÓN establecen requisitos diferenciados para hombres y mujeres para calificar como beneficiarios de las pensionadas y los pensionados: a la mujer se le exige únicamente depender del servidor público; en cambio, al hombre se le exige, además del requisito de dependencia económica, contar con al menos sesenta años, o bien, estar incapacitado total y permanentemente para trabajar. Así, el legislador creó distinciones con base en una categoría protegida bajo el artículo 1o. constitucional: el sexo o el género de la pensionada y sus beneficiarios.

Tal como sostuve en mi voto en la acción de inconstitucionalidad 34/2016,(4) para analizar una posible violación del derecho a la igualdad, una vez que se ha identificado que el legislador realizó una distinción con base en una categoría protegida por el artículo 1o. constitucional, lo que procede es establecer si la distinción constituye una acción afirmativa o no, a fin de determinar si debe aplicarse un test ordinario de razonabilidad, o bien, un test de escrutinio estricto.

En este caso, la medida no es una acción afirmativa a favor de las mujeres, pues no es una medida temporal destinada a eliminar la discriminación histórica hacia ellas. Por el contrario, la misma ley dispone, en su artículo décimo quinto transitorio, que se podrá estudiar la eliminación de las diferencias establecidas entre hombres y mujeres beneficiarias una vez agotadas las obligaciones presupuestales previstas en el diverso artículo décimo transitorio.

Así, al no tratarse de una acción afirmativa, se debe aplicar un test de escrutinio estricto, conforme a la tesis P./J. 10/2016 (10a.), de rubro: "CATEGORÍA SOSPECHOSA. SU ESCRUTINIO."(5) Esto implica determinar si las distinciones legislativas: (i) tienen una finalidad imperiosa desde el punto de vista constitucional; (ii) están estrechamente vinculadas con esta finalidad (totalmente encaminadas a su consecución); y, (iii) son las medidas menos restrictivas posibles para alcanzar tal finalidad.

Si bien el fallo mayoritario identifica correctamente este estándar, también hace alusión a criterios de objetividad y razonabilidad que son ajenos al test de escrutinio estricto.

Considero que, en este caso, la norma no pasa la segunda grada de dicho test, pues la distinción no está estrechamente vinculada con la finalidad constitucionalmente imperiosa aducida por la autoridad legislativa, relacionada con prestar especial atención a los grupos que tradicionalmente han tenido dificultades para ejercer el derecho a la seguridad social, en particular, las mujeres, si se considera que tienen mayores probabilidades de vivir en pobreza que los hombres.

En efecto, la creación de mayores requisitos para que las servidoras públicas pensionadas puedan tener a sus esposos o concubinarios como beneficiarios no hace más que perjudicar a las mujeres y, por otro lado, tampoco favorece a las beneficiarias de los hombres pensionados. Además, la norma descansa sobre, al menos, dos estereotipos de género: (i) que las mujeres no son o no deben ser proveedoras normalmente, sino que se dedican o deben dedicarse al hogar; y (ii) que los hombres, como proveedores, no dependen o no deben depender de las mujeres económicamente, salvo que hayan alcanzado cierta edad o se encuentren incapacitados.

Dichos estereotipos figuran de forma expresa en el informe del Ejecutivo Local y en el "Análisis e Impacto Social y Financiero" de la iniciativa de ley, emitido el veintinueve de junio de dos mil veinte por el director general del ISSSTELEÓN.(6)

Considero pertinente resaltar que, a nivel internacional, el Comité de la CEDAW ha señalado que los Estados están obligados a "garantizar la igualdad entre hombres y mujeres en lo relativo a las prestaciones de los cónyuges y de los familiares supérstites con cargo a los regímenes de seguridad social y de pensiones"(7) y el Comité DESC ha señalado que el artículo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) obliga a los Estados, en particular, a "velar porque las mujeres perciban la misma prestación de los sistemas públicos y privados de pensiones".(8)

En este mismo sentido, se ha pronunciado la Segunda Sala de esta Suprema Corte en relación con la posibilidad que tienen los familiares de las trabajadoras de tener acceso a la pensión por viudez y a los servicios de salud.(9)

Por otra parte, coincido con el fallo mayoritario en cuanto a que, contrario a lo aducido por las autoridades emisora y promulgadora, la norma no admite una interpretación conforme y el artículo décimo quinto transitorio no subsana el vicio de inconstitucionalidad, pues la obligación de no discriminación es inmediata y no puede ser postergada con base en consideraciones presupuestales.

Al respecto, el Comité DESC ha señalado que garantizar el ejercicio de la seguridad social sin discriminación es una obligación de efecto inmediato, en términos del artículo 2, párrafo 2, del PIDESC.(10) La Corte IDH también ha sostenido el carácter inmediato de la obligación de no discriminar en el acceso a los derechos económicos y sociales protegidos por el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.(11) Y la Segunda Sala de esta Suprema Corte se pronunció en el mismo sentido respecto de los derechos económicos y sociales en general, en el amparo en revisión 378/2014, resuelto el quince de octubre de dos mil catorce.

Por otra parte, considero que el fallo mayoritario también debió analizar la última oración del inciso a), misma que establece: "Si el servidor público, pensionado o jubilado tiene varias concubinas, ninguna de ellas tendrá el carácter de beneficiario"; pues no existe disposición análoga en el inciso b) que regule la situación inversa de una pensionada con varios concubinarios.

Al prever una regla que perjudica sólo a las mujeres concubinas, esta porción normativa también establece una distinción con base en el género que no puede calificarse como una acción afirmativa, por lo que debió ser sometida a un segundo test de escrutinio estricto. La norma cae en la primera grada del test, pues no existe finalidad imperiosa para establecer una regla de este tipo sólo respecto de las mujeres y no de los hombres.

Más aún, la norma es profundamente machista, al ignorar las relaciones de poder asimétricas que derivan en situaciones como la que pretende regular. La norma implícitamente reconoce la existencia de esa desigualdad, al ni siquiera contemplar la posibilidad de múltiples concubinarios hombres beneficiándose de la pensión de una mujer. Sin embargo, termina castigando a las que son las más vulnerables en dichas relaciones: las mujeres. Al respecto, en el Caso A.V.S., la Corte IDH estimó equitativo tomar en cuenta la estructura familiar poligámica de los maroons al momento de decidir quiénes serían beneficiarias de la indemnización por parte del Estado, repartiendo los montos correspondientes entre las parejas (esposas tradicionales) de los fallecidos.(12)

Por todo lo anterior, considero que la distinción con base en el género en los requisitos para acceder a la pensión establecida en los incisos a) y b) de la fracción IV del artículo 3 de la Ley del ISSSTELEÓN es discriminatoria e inconstitucional.

2. Violación el (sic) interés superior del menor, 3.1. Principio del interés superior del menor, como "norma de procedimiento", 3.2. Vulneración al interés superior del menor en relación con el derecho humano a la seguridad social, 3.2.1. Inconstitucionalidad de la excepción atinente al matrimonio o concubinato de los hijos menores de edad y 3.2.2. Inconstitucionalidad de la excepción atinente a que los menores de edad no tengan hijos

a) Fallo mayoritario

La sentencia declara fundado el concepto de invalidez planteado por la accionante en el sentido de que el artículo 3, fracción IV, inciso c), de la Ley del ISSSTELEÓN(13) impide el acceso a los servicios a los hijos menores de edad que han contraído matrimonio, viven en concubinato o, a su vez, tienen hijos, vulnerando con ello el principio del interés superior de la niñez y el derecho a la seguridad social.

Al efecto, la resolución determina, con fundamento en los artículos 3, párrafo 1, de la Convención sobre los Derechos del Niño(14) y 2 de la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes,(15) así como las Observaciones Generales No. 5 (dos mil tres), Medidas generales de aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño (artículos 4 y 42, y párrafo 6 del artículo 44) y No. 14 (dos mil trece), sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1), del Comité de los Derechos del Niño y la Observación General No. 19, el derecho a la seguridad social (artículo 9), del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que el interés superior de la niñez debe ser considerado, de manera primordial, en todas las medidas o decisiones que afecten o involucren a niñas, niños y adolescentes.

Posteriormente, el fallo divide el estudio en dos subapartados:

En el primero, analiza la excepción relativa a que los menores de edad hayan contraído matrimonio o vivan en concubinato, invocando de oficio y de forma preferente una violación al principio de seguridad jurídica, ante la imposibilidad de que, conforme a la legislación civil estatal,(16) los menores de edad se casen o vivan en concubinato; por lo que invalida la porción normativa relativa, sobre la base de que genera confusión en los destinatarios e incongruencia entre las leyes estatales.

Al respecto, aclara que los casos acaecidos con anterioridad a que se prohibiera el matrimonio infantil en la entidad no se rigen por la norma en estudio, sino por la Ley del ISSSTELEÓN, publicada en el Periódico Oficial Local el trece de octubre de mil novecientos noventa y tres;(17) así también, que el único supuesto al que podría aplicar la norma de que se trata sería el matrimonio infantil celebrado en otra entidad, pero que no se advierte que la finalidad de la disposición sea regular esta situación interestatal y, en todo caso, no se justifica la restricción al derecho a la seguridad social de los menores de edad, pues no supera un escrutinio estricto a la luz del interés superior de la niñez.

En relación con esto último, basándose en lo sostenido por el Tribunal en Pleno al resolver la acción de inconstitucionalidad 22/2016(18) respecto de los efectos nocivos del matrimonio infantil, sobre todo, en las niñas y las adolescentes, concluye que, con mayor razón, ante este estado de vulnerabilidad, requieren acceder a las prestaciones de seguridad social; remitiendo al siguiente apartado, en el que explica esta presunción de necesidad de los menores de edad.

Pues bien, en el segundo apartado, examina la excepción relativa a que éstos, a su vez, tengan hijos, reiterando los argumentos que sustentan la determinación del interés superior de la niñez, como consideración primordial en todas las medidas o decisiones que afecten o involucren a niñas, niños y adolescentes; por lo que invalida la porción normativa relativa, sobre la base de que, en su expedición, ni siquiera fue tomado en cuenta dicho principio.

Así mismo, funda tal decisión en el desconocimiento de la presunción de necesidad de protección a favor de los menores de edad en materia de seguridad social, en términos de lo señalado por el Tribunal Pleno al resolver la acción de inconstitucionalidad 40/2018,(19) haciendo énfasis en la especial situación de vulnerabilidad derivada del embarazo infantil y la maternidad temprana, la cual demanda, con mayor intensidad, el acceso de niñas y adolescentes a los servicios de seguridad social y, en este sentido, refuerza la referida presunción de necesidad.

b) Razones del voto concurrente

Coincido con el sentido, pero parcialmente con las consideraciones de la sentencia, pues, desde mi punto de vista, los argumentos a que se refiere el apartado 3.1., relacionados con el principio del interés superior de la niñez como "norma de procedimiento", debieron servir de sustento a la invalidez del inciso c) de la fracción IV del artículo 3 de la Ley del ISSSTELEÓN,(20) no sólo respecto de la porción normativa que se analiza en el subapartado 3.2.2 (excepción atinente a que los menores de edad no tengan hijos), sino también respecto de la que se examina en el subapartado 3.2.1 (excepción atinente al matrimonio o concubinato de los hijos menores de edad), al resultar de mayor entidad la violación a este principio que la que se advierte de forma oficiosa en este subapartado en torno al principio de seguridad jurídica.(21)

En efecto, la resolución, en el apartado 3.1., determina, con fundamento en los artículos 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño(22) y 2 de la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes,(23) así como las Observaciones Generales No. 5 (dos mil tres), Medidas generales de aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño (artículos 4 y 42, y párrafo 6 del artículo 44) y No. 14 (dos mil trece), sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1), del Comité de los Derechos del Niño y la Observación General No. 19, el derecho a la seguridad social (artículo 9), del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que el interés superior de la niñez debe ser considerado, de manera primordial, en todas las medidas o decisiones que afecten o involucren a las niñas, los niños y las y los adolescentes; lo cual, aun cuando no se señala, también es garantizado por el artículo 4o., párrafos noveno, décimo y décimo primero, de la Constitución General.(24)

Bajo esta premisa, el fallo en el apartado 3.2 aborda el planteamiento de la promovente, en cuanto a que las excepciones previstas en el citado inciso c) de la fracción IV del artículo 3 de la Ley del ISSSTELEÓN, que excluyen a ciertos niños y niñas de la posibilidad de ser beneficiarios de sus padres servidores públicos, jubilados o pensionados, vulneran el interés superior de la niñez, en relación con el derecho a la seguridad social; dividiendo el estudio en dos subapartados: en el primero (3.2.1) analiza la excepción relativa a que hayan contraído matrimonio o vivan en concubinato y, en el segundo (3.2.2), la relativa a que tengan hijos.

No obstante, la sentencia realmente sólo atiende a dicha premisa en el segundo subapartado y, en el primero, se aleja de ella e invoca de oficio y de forma preferente una violación al principio de seguridad jurídica, ante la imposibilidad de que, conforme a la legislación civil estatal,(25) los menores de edad se casen o vivan en concubinato.

Aun cuando puedo estar de acuerdo en la existencia de esta violación, estimo que, para efectos del análisis constitucional de todas las excepciones que se establecen en la norma impugnada, debe estarse a la premisa fundamental de la que parte la resolución (consideración primordial del interés superior de la niñez en todas las decisiones que le afecten), la cual, al no haberse tenido en cuenta por el Congreso del Estado –tal como se advierte del procedimiento legislativo, los informes rendidos por las autoridades y el contenido mismo de la norma que se combate– actualiza una violación de mayor envergadura. Efectivamente, como se expone en el subapartado 3.2.2 del fallo, pese a la afectación directa a los derechos sociales de los menores de edad, el legislador fue totalmente omiso en explicar cómo examinó y evaluó el interés superior de la niñez y la importancia que le atribuyó, incluyendo una estimación de las posibles repercusiones positivas o negativas de la decisión y, por el contrario, fueron consideraciones, sobre todo, de carácter económico, las que primaron en su determinación de privarles del carácter de beneficiarios en ciertos casos; desconociendo, inclusive, la presunción de necesidad de protección a favor de los menores de edad en materia de seguridad social(26) y la situación de vulnerabilidad en que especialmente se encuentran las niñas y adolescentes, quienes demandan mayormente el acceso a estos servicios.

En este sentido, el vicio de constitucionalidad detectado es suficiente por sí solo para invalidar todas las excepciones previstas en la norma para reconocer a los hijos menores de edad como beneficiarios, no sólo la relativa a que éstos, a su vez, tengan hijos, sino también la relativa a que hayan contraído matrimonio o vivan en concubinato; sin tener que hacer depender la invalidez de esta última de su contradicción con otras normas del orden jurídico local –como se expone en el subapartado 3.2.1– sino de su contravención directa con los estándares constitucionales y convencionales sobre el interés superior de la niñez, en relación con su derecho a la seguridad social.

Al respecto, considero relevante enfatizar que la norma controvertida perjudica a los menores de edad en su acceso a la seguridad social, lo cual atenta frontalmente contra el interés superior de la niñez.

En el informe titulado "Protección social para familias con niños, niñas y adolescentes en América Latina y el Caribe. Un imperativo frente a los impactos del COVID-19", emitido por UNICEF en diciembre de dos mil veinte, se indica que:

"La niñez y la adolescencia suelen estar subrepresentadas en la cobertura del pilar contributivo de la protección social (seguridad social), en tanto que las familias jóvenes y con niños –en especial pequeños– tienen más probabilidad de estar ocupadas en el empleo informal y de tener miembros desocupados o que no han logrado ingresar al mercado laboral (CEPAL, 2012). ... [Además,] no debe olvidarse que el acceso a la seguridad social en la población infantil y adolescente históricamente ha estado estratificado según el nivel de ingresos de los hogares donde habitan y que la cobertura del pilar contributivo sigue siendo baja en los sectores más pobres, lo que podría profundizarse frente al deterioro generalizado en las condiciones de empleo en el contexto actual."

Respecto de México en particular, en el Informe Anual 2017, también de UNICEF, se señala que "La mayor carencia entre los niños y niñas es la seguridad social, la cual afecta a 6 de cada 10 niños en México."

Aunado a ello, estimo que debió reforzarse el análisis con perspectiva de género respecto de la excepción relativa a contraer matrimonio o vivir en concubinato (en torno al impacto del matrimonio infantil para niñas y adolescentes), a fin de hacer aún más evidente la inconstitucionalidad de la disposición cuestionada.

En relación con lo anterior, tanto el Comité de la CEDAW como el Comité de los Derechos del Niño han referido que la "inmensa mayoría de los matrimonios infantiles –que son en realidad matrimonios forzados, al no contar con consentimiento pleno, libre e informado– afectan a las niñas". En recomendación conjunta, estos organismos apuntaron los riesgos de esta institución para las niñas, incluyendo mayores tasas de embarazos precoces y frecuentes, mortalidad y morbilidad materna y de lactantes, deserción escolar, expulsión forzosa de la escuela y mayor riesgo de violencia doméstica, además de límites a la libertad de circulación y al poder de decisión respecto de su propia vida.(27)

El Comité de la CEDAW también ha indicado que el matrimonio infantil frena la autonomía económica, especialmente, de las niñas.(28) En el mismo sentido se ha pronunciado la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, al afirmar que el matrimonio infantil es una forma de discriminación por motivos de género que afecta de modo desproporcionado a las niñas.(29)

El impacto desproporcionado del matrimonio infantil, en particular, sobre las niñas, queda de manifiesto específicamente en México. Según datos de ONU M.es, correspondientes a dos mil diez y dos mil catorce:(30)

"El matrimonio infantil es muy frecuente en México y es una clara manifestación de la discriminación de género que afecta en mayores proporciones a las niñas,(31) que se unen con hombres considerablemente mayores que ellas. Al menos una de cada cinco mujeres entra en unión conyugal antes de cumplir los 18 años de edad.(32) Además, 3.74%(33) de las mujeres de 20 a 24 años de edad se habían unido o casado antes de los 15 años de edad."

Razones, todas éstas que, en mi opinión, debieron servir de sustento a la invalidez de las excepciones previstas en el inciso c) de la fracción IV del artículo 3 de la Ley del ISSSTELEÓN, al poner de manifiesto la vulneración del interés superior de la niñez.

Nota: La tesis de jurisprudencia P./J. 10/2016 (10a.) citada en este voto, también aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federación del viernes 23 de septiembre de 2016 a las 10:32 horas.

El presente voto también aparece publicado en el Diario Oficial de la Federación de 17 de noviembre de 2021.

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1. Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado de Nuevo León

"Artículo 3. Para los efectos de esta ley, se entiende por:

"…

"IV. Beneficiarios:

"a. La esposa o a falta de ésta, la mujer con quien el servidor público, pensionado o jubilado ha vivido como si lo fuera durante los dos años anteriores o con la que tuviese hijos, siempre que ambos permanezcan libres de matrimonio, debiendo comprobar, esta última, que depende del servidor público, pensionado o jubilado. Si el servidor público, pensionado o jubilado tiene varias concubinas, ninguna de ellas tendrá el carácter de beneficiario;

"b. El esposo o a falta de éste, el varón con quien la servidora pública, pensionada o jubilada ha vivido como si lo fuera durante los dos años anteriores, o con la que tuviese hijos, siempre que permanezcan libres de matrimonio, debiendo contar aquél con sesenta años de edad como mínimo o estar incapacitado total y permanentemente para trabajar, así como comprobar que dependen económicamente de la servidora pública, pensionada o jubilada;

"c. Los hijos del servidor público, jubilado o pensionado, menores de dieciocho años, que dependan económicamente de éstos, salvo que hayan contraído matrimonio, vivan en concubinato o tuvieren a su vez hijos, a menos que este último evento sea resultado de la comisión de un delito."

2. Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado de Nuevo León

"Artículo 106. El orden para gozar de las pensiones por causa de muerte, será el siguiente:

"I. La esposa o esposo supérstite, solos o en concurrencia con los hijos si los hay; o estos solos siempre que sean menores de dieciocho años de edad, o hasta los veinticinco años, siempre y cuando reúnan los requisitos que señala esta ley. También los mayores de dieciocho años solos que estén incapacitados total y permanentemente para trabajar. En caso del esposo deberá justificar que dependía económicamente o (sic) de la servidora pública, pensionada o jubilada, tener sesenta años de edad como mínimo o estar incapacitado total o permanentemente para trabajar y que no cuenta con seguridad social proporcionada por este instituto u otro organismo encargado de brindar la misma."

"Décimo quinto. Posterior a la terminación de la vigencia del artículo décimo transitorio y considerando el posible impacto presupuestal, el Congreso deberá analizar la modificación del inciso b de la fracción IV del artículo 3, de la presente ley con el fin de procurar la incorporación progresiva como beneficiarios de los esposos de las servidoras públicas independientemente de su edad y su estado de salud, siempre que estos no sean beneficiarios de otro servicio de salud."

3. Amparo directo en revisión 881/2007; amparos en revisión 664/2008 y 64/2018.

4. Resuelta el veinte de febrero de dos mil veinte.

5. Texto: "Una vez establecido que la norma hace una distinción basada en una categoría sospechosa –un factor prohibido de discriminación– corresponde realizar un escrutinio estricto de la medida legislativa. El examen de igualdad que debe realizarse en estos casos es diferente al que corresponde a un escrutinio ordinario. Para llevar a cabo el escrutinio estricto, en primer lugar, debe examinarse si la distinción basada en la categoría sospechosa cumple con una finalidad imperiosa desde el punto de vista constitucional, sin que deba exigirse simplemente, como se haría en un escrutinio ordinario, que se persiga una finalidad constitucionalmente admisible, por lo que debe perseguir un objetivo constitucionalmente importante; es decir, proteger un mandato de rango constitucional. En segundo lugar, debe analizarse si la distinción legislativa está estrechamente vinculada con la finalidad constitucionalmente imperiosa. La medida legislativa debe estar directamente conectada con la consecución de los objetivos constitucionales antes señalados; es decir, la medida debe estar totalmente encaminada a la consecución de la finalidad, sin que se considere suficiente que esté potencialmente conectada con tales objetivos. Por último, la distinción legislativa debe ser la medida menos restrictiva posible para conseguir efectivamente la finalidad imperiosa desde el punto de vista constitucional.". (Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, registro digital: 2012589, Pleno, Libro 34, Tomo I, septiembre de 2016, página 8, jurisprudencia)

6. Informe del Poder Ejecutivo Local, páginas 35, 36, 51 y 69. El Informe recoge las aseveraciones del director general en sentido que: "En el caso de los varones su naturaleza tanto biológica como fisiológica es diametralmente opuesta a la de la mujer, y no tiene las responsabilidades de procreación como la mujer, ni tampoco la función esencial de crianza y educación de los hijos, que normalmente y por tradición siempre ha recaído en la mujer, sobre todo si se toma en cuenta que el papel del varón en la familia gira, primordialmente, sobre la responsabilidad de convertirse en proveedor de las necesidades básicas de la familia y de la seguridad e integridad de esta, lo que quiere decir que el varón cuenta con un empleo remunerado que le permite cubrir esas necesidades familiares y que derivado de ello tiene el derecho de acceso a la seguridad social …"

7. Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la M., Recomendación general relativa al artículo 16 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la M. (Consecuencias económicas del matrimonio, las relaciones familiares y su disolución), CEDAW/C/CG/29, 30 de octubre de 2013, párrafo 51.

8. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General No. 16: La igualdad de derechos del hombre y la mujer al disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales (artículo 3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), E/C.12/2005/4, 11 de agosto de 2005, párrafo 26.

9. Segunda Sala, amparo en revisión 364/2018, resuelto el veinte de junio de dos mil dieciocho; amparo en revisión 664/2008, resuelto el diecisiete de septiembre de dos mil ocho; y amparo directo en revisión 881/2007, resuelto el cuatro de julio de dos mil siete.

10. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General No.19: El derecho a la seguridad social (artículo 9), E/C.12/GC/19, 4 de febrero de 2008, párrafo 40.

11. Caso P.V. y otros Vs. Chile, párrafo 104. "Respecto de las obligaciones de carácter inmediato, éstas consisten en adoptar medidas eficaces, a fin de garantizar el acceso sin discriminación a las prestaciones reconocidas para cada derecho."

12. V., Corte IDH, A.V.S., Sentencia de Reparaciones y Costas, Sentencia de 10 de septiembre de 1993, Serie C-15, párrafo 97.a.

13. Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado de Nuevo León

"Artículo 3. Para los efectos de esta ley se entiende por:

"…

"IV. Beneficiarios:

"…

"c. Los hijos del servidor público, jubilado o pensionado, menores de dieciocho años, que dependan económicamente de éstos, salvo que hayan contraído matrimonio, vivan en concubinato o tuvieren a su vez hijos, a menos que este último evento sea resultado de la comisión de un delito."

14. "Artículo 3.

"1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño; ..."

15. "Artículo 2. Para garantizar la protección de los derechos de niñas, niños y adolescentes, las autoridades realizarán las acciones y tomarán medidas, de conformidad con los principios establecidos en la presente ley. Para tal efecto, deberán:

"I.G. un enfoque integral, transversal y con perspectiva de derechos humanos en el diseño y la instrumentación de políticas y programas de gobierno;

"II. Promover la participación, tomar en cuenta la opinión y considerar los aspectos culturales, éticos, afectivos, educativos y de salud de niñas, niños y adolescentes, en todos aquellos asuntos de su incumbencia, de acuerdo a su edad, desarrollo evolutivo, cognoscitivo y madurez; y,

"III. Establecer mecanismos transparentes de seguimiento y evaluación de la implementación de políticas, programas gubernamentales, legislación y compromisos derivados de tratados internacionales en la materia.

"El interés superior de la niñez deberá ser considerado de manera primordial en la toma de decisiones sobre una cuestión debatida que involucre niñas, niños y adolescentes. Cuando se presenten diferentes interpretaciones, se atenderá a lo establecido en la Constitución y en los tratados internacionales de que México forma Parte.

"Cuando se tome una decisión que afecte a niñas, niños o adolescentes, en lo individual o colectivo, se deberán evaluar y ponderar las posibles repercusiones a fin de salvaguardar su interés superior y sus garantías procesales.

"Las autoridades de la Federación, de las entidades federativas, de los Municipios y de las demarcaciones territoriales de la Ciudad de México, en el ámbito de sus competencias, deberán incorporar en sus proyectos de presupuesto la asignación de recursos que permitan dar cumplimiento a las acciones establecidas por la presente ley.

"La Cámara de Diputados del Congreso de la Unión, los Congresos Locales y la Legislatura de la Ciudad de México, establecerán en sus respectivos presupuestos, los recursos que permitan dar cumplimiento a las acciones establecidas por la presente ley."

16. (Nota: El diecinueve de febrero de dos mil diecinueve, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en el resolutivo segundo de la sentencia dictada al resolver la acción de inconstitucionalidad 29/2018, declaró la invalidez de la porción normativa de este artículo indicada con mayúsculas, la cual surtió efectos el diecinueve de febrero de dos mil diecinueve de acuerdo con las constancias que obran en la Secretaría General de Acuerdos de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Dicha sentencia puede ser consultada en la dirección electrónica http://www2.scjn.gob.mx/)

(Reformado, P.O. ocho de enero de dos mil dieciocho)

"Artículo 148. Para contraer matrimonio, el hombre y la mujer necesitan haber cumplido dieciocho años."

"Artículo 156. Son impedimentos para celebrar el contrato de matrimonio:

"I. La falta de edad requerida por la ley; …"

"Artículo 291 Bis. El concubinato es la unión de un hombre y una mujer, libres de matrimonio, que durante más de dos años hacen vida marital sin estar unidos en matrimonio entre si (sic), siempre que no tengan impedimentos legales para contraerlo."

"17. Ley del ISSSTELEÓN, publicada en el Periódico Oficial Local el veintinueve de julio de dos mil veinte

"TRANSITORIOS

"Quinto. Quienes en el momento de entrar en vigor este ordenamiento estuvieran disfrutando de las prestaciones señaladas en la ley que se abroga, continuarán haciéndolo en los términos y condiciones señalados por dicho ordenamiento. El personal en transición ley 1993 tendrá, en su caso, derecho a lo dispuesto en el artículo décimo segundo transitorio de esta ley."

18. En sesión de veintiséis de marzo de dos mil diecinueve, bajo la ponencia del M.J.F.F.G.S., pronunciándose una mayoría de cinco Ministros a favor de las consideraciones plasmadas en la sentencia.

19. En sesión de dos de abril de dos mil diecinueve, también bajo la ponencia del M.J.F.F.G.S., por unanimidad de once votos.

20. Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado de Nuevo León

"Artículo 3. Para los efectos de esta ley se entiende por:

"…

"IV. Beneficiarios:

"…

"c. Los hijos del servidor público, jubilado o pensionado, menores de dieciocho años, que dependan económicamente de éstos, salvo que hayan contraído matrimonio, vivan en concubinato o tuvieren a su vez hijos, a menos que este último evento sea resultado de la comisión de un delito."

21. No pasa inadvertido que, en atención a lo manifestado por una mayoría de Ministros en la sesión en que se resolvió este asunto, se incorporaron al subapartado 3.2.1 consideraciones relacionadas con el interés superior de la niñez (fojas 49 a 51 de la sentencia); sin embargo, éstas son adicionales a las vinculadas con el principio de seguridad jurídica, cuya violación, en términos de la resolución, sigue siendo la principal, además de que sólo están referidas al matrimonio infantil celebrado en otra entidad federativa, como único supuesto al que, se estima, podría aplicar la disposición en estudio.

22. Convención sobre los Derechos del Niño

"Artículo 3.

"1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño."

23. Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes

"Artículo 2. Para garantizar la protección de los derechos de niñas, niños y adolescentes, las autoridades realizarán las acciones y tomarán medidas, de conformidad con los principios establecidos en la presente ley. Para tal efecto, deberán:

"I.G. un enfoque integral, transversal y con perspectiva de derechos humanos en el diseño y la instrumentación de políticas y programas de gobierno;

"II. Promover la participación, tomar en cuenta la opinión y considerar los aspectos culturales, éticos, afectivos, educativos y de salud de niñas, niños y adolescentes, en todos aquellos asuntos de su incumbencia, de acuerdo a su edad, desarrollo evolutivo, cognoscitivo y madurez; y,

"III. Establecer mecanismos transparentes de seguimiento y evaluación de la implementación de políticas, programas gubernamentales, legislación y compromisos derivados de tratados internacionales en la materia.

"El interés superior de la niñez deberá ser considerado de manera primordial en la toma de decisiones sobre una cuestión debatida que involucre niñas, niños y adolescentes. Cuando se presenten diferentes interpretaciones, se atenderá a lo establecido en la Constitución y en los tratados internacionales de que México forma Parte. "Cuando se tome una decisión que afecte a niñas, niños o adolescentes, en lo individual o colectivo, se deberán evaluar y ponderar las posibles repercusiones a fin de salvaguardar su interés superior y sus garantías procesales.

"Las autoridades de la Federación, de las entidades federativas, de los Municipios y de las demarcaciones territoriales de la Ciudad de México, en el ámbito de sus competencias, deberán incorporar en sus proyectos de presupuesto la asignación de recursos que permitan dar cumplimiento a las acciones establecidas por la presente ley.

"La Cámara de Diputados del Congreso de la Unión, los Congresos Locales y la Legislatura de la Ciudad de México, establecerán en sus respectivos presupuestos, los recursos que permitan dar cumplimiento a las acciones establecidas por la presente ley."

24. "Artículo 4o. …

"En todas las decisiones y actuaciones del Estado se velará y cumplirá con el principio del interés superior de la niñez, garantizando de manera plena sus derechos. Los niños y las niñas tienen derecho a la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral. Este principio deberá guiar el diseño, ejecución, seguimiento y evaluación de las políticas públicas dirigidas a la niñez.

"Los ascendientes, tutores y custodios tienen la obligación de preservar y exigir el cumplimiento de estos derechos y principios.

"El Estado otorgará facilidades a los particulares para que coadyuven al cumplimiento de los derechos de la niñez."

25. (Nota: El diecinueve de febrero de dos mil diecinueve, el pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en el resolutivo segundo de la sentencia dictada al resolver la acción de inconstitucionalidad 29/2018, declaró la invalidez de la porción normativa de este artículo indicada con mayúsculas, la cual surtió efectos el diecinueve de febrero de dos mil diecinueve de acuerdo con las constancias que obran en la Secretaría General de Acuerdos de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Dicha sentencia puede ser consultada en la dirección electrónica http://www2.scjn.gob.mx/)

(Reformado, P.O. ocho de enero de dos mil dieciocho)

"Artículo 148. Para contraer matrimonio, el hombre y la mujer necesitan haber cumplido dieciocho años."

"Artículo 156. Son impedimentos para celebrar el contrato de matrimonio:

"I. La falta de edad requerida por la ley; …"

"Artículo 291 Bis. El concubinato es la unión de un hombre y una mujer, libres de matrimonio, que durante más de dos años hacen vida marital sin estar unidos en matrimonio entre si (sic), siempre que no tengan impedimentos legales para contraerlo."

26. Reconocida por el Tribunal Pleno en la acción de inconstitucionalidad 40/2018, resuelta en sesión de dos de abril de dos mil diecinueve, bajo la ponencia del M.F.G.S., por unanimidad de once votos.

27. Recomendación General No. 31 del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la M. y la Observación General No. 18 del Comité de los Derechos del Niño, sobre las prácticas nocivas, adoptadas de manera conjunta el catorce de noviembre de dos mil catorce, párrafos 20 y 22.

28. Recomendación General No. 21, párrafo 36.

29. Informe emitido el dos de abril de dos mil catorce, titulado "Prevención y eliminación del matrimonio infantil, precoz y forzado", párrafos 16, 17 y 24.

30. ONU mujeres, "Matrimonios y uniones tempranas de niñas".

31. Encuesta Nacional de la Juventud, 2010: El 17.3% de las mujeres entre los veinte y los veinticuatro años de edad se casaron siendo niñas, mientras que este porcentaje es de 3.9% para los varones.

32. Encuesta Nacional de la Dinámica Demográfica (ENADID), 2014, INEGI.

33. I..

Este voto se publicó el viernes 15 de julio de 2022 a las 10:22 horas en el Semanario Judicial de la Federación.