Voto concurrente num. 231/2020 de Suprema Corte de Justicia, Pleno, 01-06-2023 (ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD)

Voto concurrente que formula el Ministro J.L.G.A.C. en la acción de inconstitucionalidad 231/2020.

1. En sesión de veintiuno de abril de dos mil veintidós el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió la acción de inconstitucionalidad citada al rubro, promovida por el Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos Personales (INAI), demandando la invalidez de diversos preceptos del Decreto 192 por el que se expide la Ley de Archivos del Estado de Guanajuato y se reforman y adicionan diversos artículos de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública para el Estado de Guanajuato, publicados en el Periódico Oficial de dicha entidad federativa el trece de julio de dos mil veinte.

2. En diversos apartados, concordé con el sentido y las consideraciones de la sentencia; no obstante, tratándose de los considerandos séptimo, octavo, décimo primero, décimo segundo, décimo tercero y décimo quinto, aunque coincidí en términos generales con el sentido, disentí de algunas argumentaciones que explicaré a continuación.

3. Por otra parte, tratándose de los puntos 10.1, 10.2 y 10.4 del considerando décimo voté en contra de la consulta, por lo que explicaré mis razones de disenso.

SÉPTIMO. P. de regularidad constitucional

I.R. de la mayoría

4. La sentencia retoma las consideraciones adoptadas por este Tribunal Pleno al resolver la acción de inconstitucionalidad 141/2019, para precisar que, aunque la reforma constitucional de siete de febrero de dos mil catorce facultó al Congreso de la Unión para emitir una ley general en materia de archivos, dicha situación no implicó una federalización total de la materia. Las entidades federativas quedaron en libertad de legislar, pero sujetos a los mandamientos previstos por la Ley General de Archivos y la Constitución Federal.

II.R. del disenso

5. Voté a favor de la propuesta, separándome únicamente de algunas consideraciones contenidas en las páginas 40, 41 y 46, ya que, como he señalado en las acciones de inconstitucionalidad 141/2019, 45/2016, 161/2017, 93/2021 y 232/2020, entre otras, no concuerdo con la tesis aislada P.V., de rubro: "LEYES GENERALES. INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 133 CONSTITUCIONAL." ni la tesis jurisprudencial P./J. 142/2001, de rubro: "FACULTADES CONCURRENTES EN EL SISTEMA JURÍDICO MEXICANO. SUS CARACTERÍSTICAS GENERALES.", en las que se afirma que las leyes generales son un supuesto de excepción a la cláusula residual establecida en el artículo 124 constitucional, y que implican una renuncia del Poder Revisor de la Constitución a su potestad distribuidora de atribuciones.

6. Desde mi perspectiva, prácticamente todas las materias en el orden jurídico mexicano cuentan actualmente con una ley denominada general(1) y considerar que, en todos esos casos, queda excluido el reparto constitucional de atribuciones, basado en el artículo 124, es contrario a lo dispuesto por la propia Constitución. Considero que la fracción XXIX del diverso 73 constitucional debe leerse, en la mayoría de sus letras y concretamente en la "T" que nos ocupa, como una delegación de ciertas funciones al legislador federal que en ningún caso hace inaplicable la cláusula residual ni conlleva una renuncia de facultades del Poder Reformador.

7. Ello es así, puesto que, en caso de que una facultad no sea distribuida por la ley general, ésta le correspondería a los Estados, conforme a la cláusula residual del numeral 124, y el Poder Reformador puede, en cualquier momento, modificar la distribución de competencias establecida en la ley general a través de una reforma constitucional.

OCTAVO. Omisión de establecer el nivel jerárquico de subsecretario, titular de unidad administrativa o su equivalente para el titular del Archivo General del Estado, así como de homologar los requisitos de elegibilidad establecidos en la Ley General de Archivos

I.R. de la mayoría

8. En este tema, se determinó que el Congreso Local no incurrió en una regulación deficiente del cargo de titular del Archivo General del Estado, toda vez que del artículo 111 de la Ley General de Archivos no se extrae un mandato para que el legislador forzosamente reitere o desarrolle ese contenido en la ley local, máxime que el establecimiento de estos requisitos es un aspecto ya previsto por la ley general y cuya concretización resulta de carácter administrativo.

9. Por otra parte, se declaró fundada la omisión de prever la prohibición relativa a que el director general del Archivo no podrá desempeñar otro empleo, cargo o comisión, con excepción de aquellos en instituciones docentes, científicas y benéficas, siempre que sean compatibles con sus horarios y responsabilidades.

II.R. del disenso

10. Por un lado, coincidí con declarar infundada la omisión relativa a que el nivel jerárquico del titular del Archivo Estatal debe quedar previsto en la ley local, pero llego a dicha conclusión partiendo de que el nivel jerárquico de las personas titulares de los Archivos de las entidades federativas es un aspecto que ya se encuentra previsto directamente en el artículo 71 de la Ley General de Archivos(2) y no requiere una reiteración forzosa en las legislaciones locales.

11. Por otra parte, tratándose de los requisitos de elegibilidad del director general del Archivo Estatal, si bien, concuerdo con que no debe preverse forzosamente uno relativo al parentesco en términos del artículo 111, fracción V, de la Ley General de Archivos, pues es un aspecto que se encuentra cubierto por la Ley General de Responsabilidades Administrativas;(3) también me parece que el resto de los requisitos de elegibilidad sí deberían estar previstos en la legislación bajo análisis y no a nivel reglamentario. Por lo que, en este aspecto, no coincidí con declarar infundada la omisión.

12. Tal como voté en las acciones de inconstitucionalidad 141/2019 y 122/2020, conforme a los artículos 35, fracción VI, de la Constitución Federal y 23 de la Convención Americana, los requisitos para poder acceder o ser nombrado en cualquier cargo público deben estar previstos por ley y no de manera reglamentaria.

DÉCIMO. Integración del Consejo Estatal de Archivos y facultades de su presidente

Tema 10.1. Omisión de prever en ley el mecanismo de selección del representante de archivos privados ante el Consejo Estatal de Archivos

I.R. de la mayoría

13. El Tribunal Pleno determinó que era infundado el argumento relativo a que no se estableció en la legislación local la forma en la que se dará la selección del representante de los archivos privados ante el Consejo Estatal de Archivos, pues los requisitos de elegibilidad son un aspecto que forma parte de la libertad configurativa de cada entidad federativa, y su concretización válidamente puede ser delegada a nivel reglamentario. Sin que lo anterior implique una transgresión al deber de armonización legislativa en términos del artículo 71 de la Ley General de Archivos.

II.R. del disenso

14. En este tema, voté en contra de declarar infundada la omisión combatida, pues desde mi perspectiva, pese a no quebrantar el deber de armonización previsto en el numeral 71 de la ley general; lo cierto es que, tal como lo señalé en el tema anterior, conforme a los artículos 35, fracción VI, de la Constitución Federal y 23 de la Convención Americana, los requisitos para poder acceder o ser nombrado en cualquier cargo público deben estar previstos por ley y no de manera reglamentaria.

15. Lo anterior, implica un requisito formal que deben cumplir las entidades federativas en ejercicio de su libertad configurativa y que, en el caso, no fue acatado por el Congreso Local.

Tema 10.2. Integración de la Universidad de Guanajuato en el Consejo Estatal de Archivos

I.R. de la mayoría

16. En este tema, se desestimó la propuesta consistente en declarar la invalidez del artículo 66, fracción XI, de la ley de archivos local, al no alcanzar una mayoría calificada.

II.R. del disenso

17. Como parte de los integrantes del Tribunal Pleno que votamos en contra de la propuesta que se sometió a nuestra consideración, me parece necesario explicar las razones de mi votación.

18. Voté en contra de la propuesta, toda vez que, a mi parecer, la inclusión de un representante de la Universidad de Guanajuato como miembro del Consejo Estatal de Archivos es una situación que no distorsiona o afecta la equivalencia funcional mandatada por el artículo 71 de la Ley General de Archivos para los sistemas locales.

19. En abstracto, no considero que la presencia de dicho integrante adicional pueda entorpecer o dificultar las labores del órgano colegiado; por el contrario, la norma prevé adecuadamente los integrantes mínimos que deben estar presentes, además de privilegiar una integración diversa, lo que es congruente para un órgano encargado de implementar en la entidad federativa la política definida por el Consejo Nacional.

20. En este sentido, me parece que la presencia de la Universidad de Guanajuato puede traer repercusiones positivas en el cumplimiento de las tareas del Consejo.

Tema 10.4. Omisión de la facultad del presidente del Consejo Estatal de Archivos, así como del resto de sus integrantes, para invitar a las sesiones a las personas que consideren pertinentes, según la naturaleza de los asuntos a tratar

I.R. de la mayoría

21. En este tema se desestimó la propuesta consistente en declarar fundada la omisión alegada por el accionante, al no alcanzar una mayoría calificada.

II.R. del disenso

22. Como parte de los Ministros que votaron en contra de la propuesta que se sometió a nuestra consideración, me parece necesario explicar las razones de mi postura.

23. Al resolver las acciones de inconstitucionalidad 122/2020(4) y 101/2019,(5) este Tribunal Pleno determinó que la obligación que tienen las entidades federativas en prever una integración equivalente a la dispuesta en el ámbito federal, no podría traducirse en un deber de replicar en términos exactos lo dispuesto por la Ley General de Archivos. Indicando que, si bien, tanto la invitación permanente en el ámbito federal de todos los órganos constitucionales autónomos, así como la invitación eventual a otro tipo de personas, contribuyen a la calidad deliberativa dentro del Consejo Nacional, lo cierto, es que su invitación no impacta de manera estricta y directa en la integración del órgano.

24. Así, a nivel local, la falta de previsión de una facultad para invitar de forma permanente o eventual a ciertas personas a las sesiones del Consejo Estatal de Archivos tampoco podría implicar una afectación de manera estricta y directa en la integración del órgano estatal. Inclusive, considerando que la ausencia de invitados no acarrea la actualización de supuesto alguno para suspender o cancelar el desarrollo de la sesión o la votación a nivel federal.

25. Entonces, la decisión de conceder tanto a los órganos autónomos locales como a otro tipo de personas, una invitación permanente o contingente a las sesiones del Consejo Estatal forma parte de la libertad configurativa de las entidades federativas. Aunado a que las atribuciones de los Consejos Estatales difieren de aquellas del Consejo Nacional enfocándose, no en la aprobación de la normatividad, sino únicamente en su implementación.

DÉCIMO PRIMERO. Omisión de establecer la participación del presidente del Consejo Estatal de Archivos para el desarrollo de sus sesiones, o de la persona que éste designe como su suplente

I.R. de la mayoría

26. El Tribunal Pleno determinó que, dada la importancia de la participación del presidente del Consejo Nacional en sus sesiones y atento al mandamiento de equivalencia en los órganos de los sistemas locales, conforme al artículo 71 de la Ley General de Archivos, el Congreso Local debió establecer para la celebración de sesiones del Consejo Local una atribución equivalente a la prevista en la parte final de los párrafos tercero y cuarto del artículo 66 de la Ley General de Archivos, a fin de asegurar la participación del presidente del Consejo Local en las sesiones tanto en primera como en segunda convocatoria, o bien, la facultad de designar a una persona que actúe en suplencia.

II.R. del disenso

27. Voté a favor de la propuesta en términos generales, con la precisión de que la razón esencial, desde mi perspectiva, para exigir la presencia del presidente del Consejo Estatal de Archivos en todas las sesiones atiende a la preminencia que tiene el Archivo Estatal dentro del Sistema Local de Archivos, como institución especializada en la materia. De ahí que, la previsión estatal generaba una afectación en la funcionalidad y los propósitos del Consejo Local, contraviniendo el deber de equivalencia previsto por el artículo 71 de la Ley General de Archivos.

DÉCIMO SEGUNDO. Facultad del comisionado presidente del organismo garante local de participar y apoyar al Consejo Estatal de Archivos

I.R. de la mayoría

28. El Tribunal Pleno determinó reconocer la validez del artículo 166, fracción XV, de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública para el Estado de Guanajuato toda vez que la participación y apoyo del comisionado presidente del Instituto de Transparencia local en el Consejo Estatal de Archivos no se encuentra relacionado con alguna atribución o injerencia injustificada en el funcionamiento y operatividad de dicho consejo.

II.R. del disenso

29. En este punto, voté a favor de la propuesta, pero llegué a dicha conclusión por consideraciones diferentes. Desde mi perspectiva, la facultad otorgada al comisionado presidente del Instituto de Transparencia local para apoyar al Consejo Estatal de Archivos, sí se encuentra directamente relacionada con el carácter de secretario técnico que le otorgaba la legislación local de archivos impugnada y que fue considerado inválido en esta misma resolución.

30. Siendo así, al declararse la invalidez de la participación del comisionado presidente como secretario técnico del Consejo Estatal, y permanecer sólo como uno más de sus miembros, el artículo 166, fracción XV, de la ley de transparencia local ya no adolece de un vicio de inconstitucionalidad, pues la función de participar y apoyar se entiende únicamente en su carácter de miembro ordinario del consejo y no en funciones de secretaría técnica.

DÉCIMO TERCERO. Impugnación del carácter de "representantes" de las áreas que integran el grupo interdisciplinario de cada sujeto obligado

I.R. de la mayoría

31. El Tribunal Pleno determinó declarar la invalidez del artículo 50, primer párrafo, de la ley de archivos local, en las porciones normativas que señalaban "profesionales multidisciplinarios de la misma institución, representantes de" y "o sus equivalentes", al transgredir el piso mínimo situado a las entidades federativas por el diverso 50 de la Ley General de Archivos. Por otra parte, se reconoció la validez del numeral 4, fracción XXXII, de la ley local, en tanto mandata que la integración del grupo se dé por los titulares de las diversas áreas que se prevén.

II.R. del disenso

32. Si bien, concordé con la mayoría en declarar la invalidez de las porciones normativas precisadas del primer párrafo del artículo 50 impugnado, considero que no debió atenderse como parámetro de regularidad al deber de equivalencia funcional previsto por el diverso 71 de la ley general pues no estamos frente al desarrollo de la integración, atribuciones y funcionamiento del Sistema Estatal de Archivos.

33. Las obligaciones previstas en la ley general para los sujetos obligados en materia de archivos son directamente aplicables a los tres órdenes de gobierno y deben ser obedecidas de forma directa, sin necesidad de reiteración en las legislaciones locales. De ahí que no considerara actualizada una transgresión al artículo 71 de la ley general, sino únicamente una distorsión de lo previsto con el diverso 50 de la ley general, así como un problema de inseguridad jurídica al interior de la misma legislación local con el artículo 4, fracción XXXII, que sí es congruente con la legislación general.

DÉCIMO QUINTO. Impugnación de la facultad del grupo interdisciplinario estatal para autorizar el catálogo de disposición documental, el dictamen y el acta de baja documental

I.R. de la mayoría

34. La mayoría del Tribunal Pleno determinó declarar la invalidez del artículo 97, fracción VI, en la porción normativa "autorizados por el grupo interdisciplinario", de la ley de archivos local, de tal forma que la infracción consistente en no publicar el catálogo de disposición documental, el dictamen y el acta de baja documental, así como el acta que se levante en caso de documentación siniestrada en los portales electrónicos fuera congruente con el artículo 116, fracción VI, de la ley general, que prevé que corresponde a los Archivos Generales de los Estados aprobar los documentos referidos y no así al grupo interdisciplinario.

II.R. del disenso.

35. En este tema, concordé con las consideraciones de la consulta respecto a señalar que la porción normativa "autorizados por el grupo interdisciplinario" resultaba inválida. Sin embargo, me parece que el vicio de inconstitucionalidad ameritaba declarar la invalidez de la fracción en su totalidad y no únicamente de una porción.

36. En primer lugar, me parece que la infracción sin la porción normativa que fue declarada inválida no mantiene el mismo significado y no sanciona adecuadamente la falta de publicación de los documentos autorizados por el Archivo Estatal, sino que puede entenderse como una sanción simplemente ante la falta de publicación de los documentos, independientemente de si fueron autorizados o no, ya que dicho elemento no se contiene en el enunciado normativo.

37. Por otro lado, al estar frente a un régimen de derecho administrativo sancionador, considero que no cabe hacer una interpretación de la infracción a partir de lo dispuesto en la Ley General de Archivos, so pena de transgredir el principio de taxatividad aplicado de forma modulada, más aún cuando la legislación local ni siquiera prevé una facultad para que el Archivo Estatal emita los dictámenes de baja documental o transferencia secundaria.

38. Por tanto, considero que era necesario declarar la invalidez de la fracción VI del artículo 97 en su totalidad.

Nota: Las sentencias relativas a las acciones de inconstitucionalidad 141/2019, 122/2020 y 101/2019 citadas en este voto, aparecen publicadas en el Semanario Judicial de la Federación de los viernes 22 de octubre de 2021 a las 10:32 horas, 25 de noviembre de 2022 a las 10:36 horas y 10 de junio de 2022 a las 10:16 horas y en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Undécima Época, Libros 6, Tomo I, octubre de 2021, página 5; 19, Tomo I, noviembre de 2022, página 527 y 14, Tomo I, junio de 2022, página 236, con números de registro digital: 30177, 31082 y 30699, respectivamente.

El presente voto también aparece publicado en el Diario Oficial de la Federación de 20 de junio de 2023.

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1. En este sentido, tampoco coincido con lo resuelto en la acción de inconstitucionalidad 119/2008.

2. "Artículo 71.

"Asimismo, se deberá prever la creación de un archivo general como la entidad especializada en materia de archivos. Su titular deberá tener nivel de subsecretario, titular de unidad administrativa o su equivalente. "

3. Artículos 7, fracción XII y 63 Bis.

4. Párrafos 150 a 153 de la resolución.

5. Párrafos 105 a 108 de la sentencia.