Voto concurrente num. 17/2017 de Suprema Corte de Justicia, Pleno, 08-04-2022 (ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD)
| Juez | Ministro José Fernando Franco González Salas |
| Fecha de publicación | 08 Abril 2022 |
| Localizador | Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 12, Abril de 2022, Tomo I, 411 |
| Emisor | Pleno |
Voto concurrente que formula el M.J.F.F.G.S. en la acción de inconstitucionalidad 17/2017, resuelta por el Tribunal Pleno en sesión de veinte de febrero de dos mil veinte.
En este asunto el Tribunal Pleno declaró la invalidez de las porciones normativas "mujeres" y "de doce años" contenidas en el artículo 4o., fracción I, apartado B, de la Ley de Indulto del Estado de México,(1) reformado mediante Decreto 192, publicado en el Periódico Oficial de dicha entidad el tres de febrero de dos mil diecisiete.
En primer término, se arribó a la conclusión que el artículo 4, fracción 1, inciso b), de la ley local impugnada no era adecuada, pues la distinción hecha por el legislador entre padres y madres, no era apta para conseguir el fin de protección a favor de los menores de edad.
Derivado de ello, se actualizó una transgresión a los principios de igualdad y no discriminación, pues excluye injustificadamente de un beneficio a un grupo que está en una situación equivalente, esto es, a las niñas y niños cuyos padres están privados de la libertad.
En consecuencia, se invalidó la disposición impugnada por contravenir lo dispuesto en los artículos 1o. y 4o., párrafo noveno, de la Constitución Federal y demás disposiciones internacionales relacionadas con ello.
Aunado a ello, como la declaración de invalidez de la porción normativa "mujeres" no fue suficiente para que en la nueva lectura de la norma queden incluidos tanto hombres como mujeres que estén privados de su libertad por sentencia irrevocable y, que sin ser los padres, ejerzan la patria potestad sobre menores que tengan a su cargo, el Tribunal Pleno determinó, con apoyo en el interés superior de las niñas y niños, que las autoridades encargadas de su aplicación observen lo siguiente.
1. Que la norma admite una interpretación interrelacionada con la legislación civil respectiva, para que en el mismo supuesto de las madres y padres a los que ahora se refiere su texto –dada la expulsión de la expresión "mujeres"– por mayoría de razón, queden también comprendidas como sus destinatarias las demás personas, hombres y mujeres, que estén privadas de la libertad por sentencia irrevocable, y que sin ser los padres, ejercen la patria potestad sobre menores a su cargo;
2. Que lo anterior opera a condición de que tales personas demuestren que legalmente tienen las obligaciones y derechos que les reporta la patria potestad respecto de menores bajo su cuidado y custodia; y,
3. Que resulta aún de mayor gravedad que a las niñas y niños que ya no están al cuidado sus padres consanguíneos o adoptivos, también se les prive de la posibilidad de obtener la atención de quienes los sustituyeron en los derechos y obligaciones que derivan de la patria potestad.
Asimismo, se declaró la invalidez de la porción normativa menores "de doce años" contenida en el artículo 4o., fracción I, apartado B, de la Ley de Indulto del Estado de México, por ser violatoria del derecho humano a la no discriminación, a la protección el interés superior del menor previstos en los artículos 1o. y 4o., párrafos noveno, décimo y décimo primero, de la Constitución Federal, así como lo dispuesto en el artículo 5o. de la Ley General de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes y 1o. y 3o., de la Convención sobre los Derechos de los Niños.
En el capítulo de efectos se estableció que la sentencia tendrá efectos retroactivos en beneficio de las personas a las que se les haya aplicado el precepto impugnado a partir del cuatro de febrero de dos mil diecisiete, fecha en la que entró en vigor la reforma al artículo 4o., fracción I, apartado B, de la Ley de Indulto del Estado de México; esto al tratarse de una norma en materia penal, en la que regirán los principios generales y disposiciones legales aplicables de esta materia. En la inteligencia de que dichos efectos se surtirán con motivo de la notificación de los puntos resolutivos de este fallo al Congreso de dicha entidad federativa, correspondiendo a los operadores jurídicos competentes decidir y resolver, en cada caso concreto sujeto a su conocimiento, de acuerdo con los principios generales y disposiciones aplicables en la materia, porque la norma impugnada tiene un carácter análogo a las procesales penales que se aplican en la fase ejecutiva de la sentencia condenatoria, toda vez que concede un beneficio a las personas privadas de la libertad por sentencia irrevocable.
De esta forma, en los casos en que aún se encuentren en trámite solicitudes de indulto por gracia, en las cuales se hubiese aplicado desfavorablemente la norma invalidada sólo por razón del sexo del solicitante, de la edad de sus hijos, o por no ser los progenitores, deberán resolverse en definitiva conforme a la nueva lectura de dicha disposición que ha quedado descrita en el considerando anterior de la presente ejecutoria, y en su caso, conforme la interpretación en el sentido de que la norma también comprende a quienes legalmente tienen encomendado el ejercicio de la patria potestad en lugar del padre o la madre.
Coincido con el sentido de la decisión. Sólo formularé algunas precisiones respecto a las consideraciones.
En relación con el fondo, respecto al estudio del principio de igualdad y no discriminación, en cuanto a la exclusión de los hombres, padres de menores de edad, en relación con el derecho a obtener el indulto, en las condiciones en que se reconoció a las madres privadas de libertad, formulo mi voto en el sentido de que es necesario emplear un test de escrutinio estricto.
Comparto la necesidad metodológica de emplear el test de escrutinio estricto, porque se está en presencia de dos categorías sospechosas: la de género, correspondiente a la porción normativa que limita el beneficio a las mujeres, y la de estado civil, que limita a quien tenga hijos o hijas sin incluir a los tutores. Lo anterior con apoyo, en la jurisprudencia P./J. 10/2016 (10a.), cuyos título y subtítulo dicen: "CATEGORÍA SOSPECHOSA. SU ESCRUTINIO."(2)
Una segunda precisión se relaciona con los efectos dados a la declaratoria de invalidez. Respetuosamente, disiento de la mayoría del Pleno referente a determinar efectos retroactivos a la declaración de invalidez de normas generales en la acción de inconstitucionalidad, incluso de disposiciones relativas a la materia penal. Estimo que esos efectos no son propios de un medio de control constitucional abstracto que sólo puede expulsar dichas normas generales del ordenamiento, sin atender a circunstancias o hechos pasados.
No soslayo lo establecido en el artículo 45, de la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en el que se faculta a la Suprema Corte de Justicia de la Nación para determinar el momento a partir del cual surtirán efectos las declaraciones de invalidez de normas generales y en su segundo párrafo se prevé la prohibición de que tengan efectos retroactivos, salvo en la materia penal.
No obstante, en mi opinión, dicha excepción se dirige a los operadores jurídicos para que sujeten su actuación a esa declaración de invalidez con efectos retroactivos al igual que lo hacen con las normas en materia penal, pero no faculta al Tribunal Pleno para considerar hechos pasados e imprimir efectos retroactivos en la sentencia, con una declaración de invalidez en sí misma retroactiva.
Retomando la jurisprudencia que distingue el concepto de retroactividad de la ley de dicha aplicación, considero que la ley reglamentaria de la materia ordena esa aplicación en materia penal conforme a los principios y disposiciones generales que la rigen, pero no faculta a emitir una declaración general retroactiva, de la misma manera como no se le permite al legislador emitir leyes retroactivas. Apoya a lo anterior lo sostenido en las jurisprudencias 1a./J. 78/2010(3) de la Primera Sala y 2a./J. 87/2004(4) de la Segunda Sala.
En consecuencia, estimo que ordenar los efectos retroactivos de la declaración de invalidez es contrario a la característica fundamental del control abstracto que debe ejercerse con base en la disposición tal cual fue emitida por el legislador y con la ponderación que es exigible a ese poder y no a partir de su aplicación concreta que evidentemente escapa y está vedada al emisor de la norma.
En esa tesitura, como lo he expresado en ocasiones anteriores, estoy convencido de que en los casos en que se puede considerar que es conveniente que la seguridad jurídica y la certeza en las consideraciones son elementos que pueden prevalecer sobre mi posición, porque exista una posición respaldada por un número suficiente de Ministros cercano a una mayoría (simple o calificada, según sea el caso), me he sumado a dicha posición, para facilitar el establecimiento de un criterio firme que dé seguridad jurídica, expresando mi opinión con reserva de criterio, en lugar de emitir un voto en contra.
En este asunto, la precisión resulta relevante porque la decisión buscó dar efectos retroactivos incluso abarcando los casos en los que ya se haya aplicado la norma y solicitudes que ya habían sido presentada.
Por otra parte, en la resolución la mayoría otorgó efectos para que corresponda a los operadores jurídicos competentes decidir y resolver sobre los efectos, en cada caso concreto sujeto a su conocimiento, de acuerdo con los principios generales y disposiciones aplicables en la materia, porque la norma impugnada tiene un carácter análogo a las procesales penales.
No comparto esta última afirmación, porque la norma impugnada, en mi opinión incide directamente en la ejecución de la pena privativa de libertad, de modo que no era viable dejar un margen de apreciación a los operadores jurídicos, sino que, aceptada su aplicación retroactiva, tendría que beneficiar a todos los que se ubiquen en las condiciones normativas derivadas de esta sentencia, de la misma forma que sucede cuando se invalida la norma que contiene la sanción penal.
Éstas son las razones principales que sustentan mi voto concurrente.
En términos de lo dispuesto en los artículos 3, fracción XXI, 73, fracción II, 111, 113, 116, octavo y duodécimo transitorios de la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública, así como en el segundo párrafo de artículo 9 del Reglamento de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y del Consejo de la Judicatura Federal para la aplicación de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, en esta versión pública se testa la información considerada legalmente como reservada o confidencial que encuadra en esos supuestos normativos.
Nota: Las tesis de jurisprudencia 2a./J. 87/2004 y 1a./J. 78/2010 citadas en este voto, aparecen publicadas en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomos XX, julio de 2004, página 415 y XXXIII, abril de 2011, página 285, con números de registro digital: 181024 y 162299, respectivamente.
La tesis de jurisprudencia P./J. 10/2016 (10a.) citada en este voto, también aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federación del viernes 23 de septiembre de 2016 a las 10:32 horas.
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1. "Artículo 4. El gobernador podrá otorgar, los beneficios de esta ley, a las personas sentenciadas que sean delincuentes primarios y que cumplan con los requisitos siguientes:
"I. Indulto por gracia:
"...
"B. En el supuesto de mujeres que tengan uno o más hijos y/o hijas menores de doce años que se les haya impuesto una pena privativa de libertad que no exceda de 15 años y haya cumplido una quinta parte. No gozarán de este beneficio cuando existan datos de abandono o violencia en contra de sus hijas o hijos."
2. Texto: "Una vez establecido que la norma hace una distinción basada en una categoría sospechosa –un factor prohibido de discriminación– corresponde realizar un escrutinio estricto de la medida legislativa. El examen de igualdad que debe realizarse en estos casos es diferente al que corresponde a un escrutinio ordinario. Para llevar a cabo el escrutinio estricto, en primer lugar, debe examinarse si la distinción basada en la categoría sospechosa cumple con una finalidad imperiosa desde el punto de vista constitucional, sin que deba exigirse simplemente, como se haría en un escrutinio ordinario, que se persiga una finalidad constitucionalmente admisible, por lo que debe perseguir un objetivo constitucionalmente importante; es decir, proteger un mandato de rango constitucional. En segundo lugar, debe analizarse si la distinción legislativa está estrechamente vinculada con la finalidad constitucionalmente imperiosa. La medida legislativa debe estar directamente conectada con la consecución de los objetivos constitucionales antes señalados; es decir, la medida debe estar totalmente encaminada a la consecución de la finalidad, sin que se considere suficiente que esté potencialmente conectada con tales objetivos. Por último, la distinción legislativa debe ser la medida menos restrictiva posible para conseguir efectivamente la finalidad imperiosa desde el punto de vista constitucional.". Pleno, G.d.S.J. de la Federación, Décima Época, Libro 34, septiembre de 2016, Tomo I, página 8, registro digital: 2012589.
3. Cuyo tenor es el siguiente: "RETROACTIVIDAD DE LA LEY Y APLICACIÓN RETROACTIVA. SUS DIFERENCIAS. El análisis de retroactividad de las leyes implica estudiar si una determinada norma tiene vigencia o aplicación respecto de derechos adquiridos o situaciones jurídicas acaecidas con anterioridad a su entrada en vigor. En cambio, el análisis sobre la aplicación retroactiva de una ley supone la verificación de que los actos materialmente administrativos o jurisdiccionales estén fundados en normas vigentes, y que en caso de un conflicto de normas en el tiempo se aplique la que genere un mayor beneficio al particular."
4. Cuyo tenor es el siguiente: "RETROACTIVIDAD DE LA LEY. ES DIFERENTE A SU APLICACIÓN RETROACTIVA. El análisis de la retroactividad de las leyes requiere el estudio de los efectos que una norma tiene sobre situaciones jurídicas definidas al amparo de una ley anterior o sobre los derechos adquiridos por los gobernados con anterioridad a su entrada en vigor, verificando si la nueva norma los desconoce, es decir, ante un planteamiento de esa naturaleza, el órgano de control de la constitucionalidad se pronuncia sobre si una determinada disposición de observancia general obra sobre el pasado, desconociendo tales situaciones o derechos, lo que implica juzgar sobre el apego de un acto materialmente legislativo a lo dispuesto por el artículo 14, párrafo primero, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en cuanto a que las leyes no deben ser retroactivas. En cambio, el análisis sobre la aplicación retroactiva de una ley implica verificar si el acto concreto se lleva a cabo dentro de su ámbito temporal de validez sin afectar situaciones jurídicas definidas o derechos adquiridos por el gobernado con anterioridad a su entrada en vigor."
Este voto se publicó el viernes 08 de abril de 2022 a las 10:12 horas en el Semanario Judicial de la Federación.