Voto concurrente num. 165/2021 de Suprema Corte de Justicia, Pleno, 01-06-2023 (ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD)
| Juez | Ministro Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena |
| Fecha de publicación | 01 Junio 2023 |
| Localizador | Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 26, Junio de 2023, Tomo III,3010 |
| Emisor | Pleno |
Voto concurrente que formula el Ministro A.G.O.M. en relación con la acción de inconstitucionalidad 165/2021, resuelta por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en sesión de veinte de septiembre de dos mil veintidós.
1. En la presente acción de inconstitucionalidad 165/2021, el Tribunal Pleno, por unanimidad, declaró la invalidez del artículo 83 Bis, párrafo segundo, fracciones I, en su porción normativa "por nacimiento", y IV, en sus porciones normativas "que amerite pena corporal de más de un año de prisión; pero si se tratare" y "otro que lastime seriamente la buena fama en el concepto público, inhabilitará para el cargo, cualquiera que haya sido la pena", de la Ley Orgánica Municipal del Estado de Morelos, adicionado mediante el Decreto Número Mil Trescientos Cuatro, publicado en el Periódico Oficial de dicha entidad federativa el seis de octubre de dos mil veintiuno.
2. Mi voto fue a favor de la invalidez del artículo 83 Bis, párrafo segundo, fracciones I, en su porción normativa "por nacimiento" y coincido con la inconstitucionalidad del requisito consistente en tener la nacionalidad mexicana por nacimiento para ser titular del órgano especializado en asuntos municipales de los Municipios en el Estado de Morelos. No obstante, alcanzo la conclusión anterior por razones muy diversas, las cuales he expresado en diversos precedentes tales como las acciones de inconstitucionalidad 57/2018, 87/2018 y 65/2021.
3. En efecto, la presente resolución se basa en los precedentes que han destacado la intención del Poder Reformador de la Constitución al modificar el contenido de los artículos 30, 32 y 37, y las razones para establecer que las personas mexicanas por nacimiento nunca pierden la nacionalidad mexicana. Luego, se explica que sólo la Norma Fundamental establece los supuestos de cargos públicos en los que se exige la nacionalidad mexicana por nacimiento y que ello es suficiente para interpretar que las Legislaturas Locales no pueden emitir ordenamientos en los que se imponga ese requisito.
4. Sin embargo, no comparto la metodología de la sentencia. La conclusión sobre la incompetencia de las entidades federativas no se desprende del estudio realizado, pues para ello tendría que estudiarse también el artículo 73 constitucional, en su caso. Dicho de otro modo, el análisis que se lleva a cabo no es concreto en torno a la nacionalidad por nacimiento, por lo que las razones que se proponen son insuficientes para sostener la conclusión de inconstitucionalidad por falta de competencia de las Legislaturas Locales a la que se arriba.
5. Bajo estas condiciones, si bien coincido con que el precepto analizado es inconstitucional, difiero de los motivos. Es decir, no porque exista incompetencia del Legislativo Estatal, pues la competencia residual no está vedada por el artículo 32 de la Constitución.
6. Este tipo de requisitos no es de incompetencia, sino de transgresión a los principios de igualdad y no discriminación. En consecuencia, estimo que la invalidez se relaciona con que, de someter a la norma a un escrutinio estricto y no de mera razonabilidad, no se superaría el test que debe ejecutarse al estar imbricado el artículo 1o. de la Constitución ya que, en el caso, las normas reclamadas no satisfacen ningún fin constitucionalmente imperioso.
7. En otro orden de ideas, la sentencia también declara la invalidez del artículo 83 Bis, párrafo segundo, fracción IV, en sus porciones normativas "que amerite pena corporal de más de un año de prisión; pero si se tratare" y "otro que lastime seriamente la buena fama en el concepto público, inhabilitará para el cargo, cualquiera que haya sido la pena", de la Ley Orgánica Municipal del Estado de Morelos.
8. Para llegar a esta conclusión, la sentencia utiliza una metodología basada en un test de mera razonabilidad.
9. Si bien voté a favor de la propuesta, pues considero que las normas sí son violatorias del principio de igualdad, lo cierto es que, la metodología de adjudicación constitucional adecuada es la aplicación de un escrutinio estricto.
10. He sostenido que un escrutinio ordinario se realiza en los juicios constitucionales en aquellos asuntos en que no se incide de manera directa sobre los derechos humanos y exista un amplio margen de acción y apreciación para la autoridad desde el punto de vista normativo. Mientras que un test de escrutinio estricto se actualiza cuando en el caso se involucre: a) Categorías sospechosas detalladas en el artículo 1o. de la Constitución General; b) Se afecten derechos humanos reconocidos por el propio Texto Constitucional y/o por tratados internacionales; o c) Se incida directamente sobre la configuración legislativa que la Constitución General prevé de manera específica para la actuación de las autoridades de los distintos niveles de gobierno.(1)
11. Un test de escrutinio estricto implica analizar lo siguiente:
a. Si la distinción basada en la categoría sospechosa cumple con una finalidad imperiosa. No debe exigirse simplemente que se persiga una finalidad constitucionalmente admisible, debe perseguir un objetivo constitucionalmente importante, es decir, proteger un mandato de rango constitucional.
b. Si la distinción legislativa está estrechamente vinculada a "esa finalidad constitucionalmente imperiosa (totalmente encaminada a la consecución de la finalidad, sin que se considere suficiente que esté potencialmente conectada con tales objetivos)."
c. La distinción legislativa debe ser la medida menos restrictiva posible para conseguir efectivamente la finalidad imperiosa desde el punto de vista constitucional.
12. El artículo 1o. de la Constitución General, en su último párrafo, señala:
"Artículo 1o.
"
"Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas."
13. Así, considero que la Constitución prohíbe la distinción injustificada o la restricción del derecho a acceder a determinado cargo o profesión basadas en categorías sospechosas (antecedentes penales o de condena, sujeción a procesos judiciales, entre otras), si éstas no sobrepasan un escrutinio estricto.
14. Estimo que, en el presente caso, exigir el requisito referido constituye una diferencia de trato injustificada a partir de la condición social de una persona que pretende acceder a un cargo público; además puede resultar en una clara afectación a su dignidad humana.
15. Así voté, por ejemplo, en la acción de inconstitucionalidad 107/2016, fallada por el Tribunal Pleno el 23 de enero de 2020, donde se invalidó el requisito de no contar con antecedentes penales para acceder a cargos municipales.
16. Por tanto, si bien coincido con la invalidez de la norma, lo hago bajo razones diversas aquí expresadas.
Nota: La sentencia relativa a la acción de inconstitucionalidad 165/2021, que contiene el criterio respecto del cual se formuló este voto, aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federación del viernes 26 de mayo de 2023 a las 10:31 horas y en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Undécima Época, Libro 25, Tomo I, mayo de 2023, página 400, con número de registro digital: 31465.
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1. Ver por ejemplo el amparo en revisión 202/2013.
