Voto concurrente num. 150/2017 Y SU ACUMULADA 153/2017 de Suprema Corte de Justicia, Pleno, 06-01-2023 (ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD)

Voto concurrente que formula el señor M.A.P.D. en relación con la acción de inconstitucionalidad 150/2017 y su acumulada 153/2017.

El pasado lunes veintinueve de agosto de dos mil veintidós, el Tribunal Pleno por unanimidad de once votos determinó invalidar en su totalidad el "decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, publicado en el Diario Oficial de la Federación el treinta y uno de octubre de dos mil diecisiete".

El consenso al que llegó el Tribunal Pleno, generó que el engrose únicamente se concentrara en las violaciones acaecidas durante el procedimiento legislativo, particularmente en las etapas de elaboración del dictamen conjunto, que posterior a la celebración de una sesión extraordinaria de comisiones unidas, sería incluido de manera inoportuna en el orden del día, discutido y aprobado por el Pleno del Senado en un lapso menor a veinticuatro horas desde su convocatoria a reunión extraordinaria.

En esa virtud, el cúmulo de irregularidades y violaciones al Reglamento del Senado, en las que se incurrió durante el procedimiento legislativo que culminó con la aprobación del decreto impugnado, significaron una afectación sustancial a los valores centrales de la dimensión deliberativa de la democracia representativa, en cuanto a la necesidad de resguardar el debido proceso, el respeto a los derechos de las minorías parlamentarias, la libertad de expresión que asiste a cada uno de los legisladores así como su derecho al voto, de forma tal que ningún parlamentario sea excluido del proceso deliberativo, aspectos que en el presente caso impidieron que existiera un debate abierto e informado por parte de todos los integrantes del cuerpo legislativo, pues no se tenía un conocimiento preciso sobre el alcance de las disposiciones que se estaban modificando, al no cumplir con las disposiciones reglamentarias sobre la forma, intervalos y modo de proceder en las discusiones y votaciones; de esta manera, el Tribunal Pleno determinó que las irregularidades y violaciones a las normas procedimentales contenidas en el Reglamento del Senado, contravienen directamente lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 72, en relación con el diverso 6o., apartado B, fracciones I y III, de la Constitución General de la República.

Con independencia de lo anterior, estimo oportuno, hacer referencia expresa en el presente voto concurrente, a otro conjunto de violaciones procedimentales destacadas por la minoría parlamentaria disidente en su escrito inicial y, que una vez revisado el procedimiento legislativo en su conjunto, se advirtió que efectivamente no se habían realizado las consultas previas en materia indígena así como a las personas con discapacidad que exigen los artículos 1, párrafo quinto y 2, apartado B, fracción VI, de la Constitución General de la República.

Se considera que el tema revestía una especial importancia, dado que ello justificaba la existencia de que los efectos de la resolución no entraran en vigor tan pronto fueran notificados a las Cámaras integrantes del H. Congreso de la Unión, sino que considerado las irregularidades e inconsistencias suscitadas durante la secuela del proceso legislativo, que culminó con la reforma correspondiente al treinta y uno de octubre de dos mil diecisiete, así como la importancia que significa la protección de los derechos de las audiencias de manera conjunta con las libertades de expresión y editorial que asisten a los concesionarios, con la finalidad de que se generaran las consultas correspondientes, en términos de lo previsto en el artículo 41, fracciones IV, V y VI, de la ley reglamentaria de las fracciones I y II del artículo 105 constitucional, consideré oportuno otorgarle un plazo de seis meses al Congreso de la Unión con la finalidad de que en uso de sus atribuciones legislativas respectivas, emitiera las reformas conducentes, máxime que era indispensable que el órgano legislativo federal modificara la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, con la finalidad de armonizar los derechos de las audiencias con las libertades que efectivamente asisten a los medios de comunicación en la materia.

Atento a lo anterior, las consideraciones complementarias que estimo relevante destacar son las siguientes:

1. Omisión de llevar a cabo consultas públicas en materia indígena, así como personas con discapacidad, en virtud de que las disposiciones impugnadas afectan sus derechos como audiencias, así como la figura del defensor de las mismas. Los senadores promoventes aducían en su escrito inicial que el decreto impugnado se emitió sin consultas públicas en "materia indígena y personas con discapacidad", pues tenía como finalidad adelantarse a esta Suprema Corte en la resolución de dos controversias constitucionales (34/2017 y 35/2017), que ya contaban con proyecto en las que se impugnaban los lineamientos emitidos por el Instituto Federal de Telecomunicaciones en materia de derechos de las audiencias, las cuales con la emisión del decreto impugnado generaron su sobreseimiento.

Ahora bien, para estar en aptitud de establecer si era factible que en el procedimiento respectivo el Poder Legislativo llevara a cabo las consultas en estas dos materias (indígena y personas con discapacidad), es menester en primer término determinar si las disposiciones impugnadas inciden en estas materias.

1.1 Derecho a la consulta previa en materia indígena. En lo tocante a la materia indígena, debe destacarse que en el artículo 67, fracción IV,(1) de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, se prevé la figura de la concesión única dentro de las cuales quedan comprendidas las "concesiones de uso social indígenas", las cuales tendrán como fin la promoción, desarrollo y preservación de sus lenguas, su cultura, sus conocimientos promoviendo sus tradiciones, normas internas y bajo principios que respeten la igualdad de género, permitan la integración de mujeres indígenas en la participación de los objetivos para los que se solicita la concesión y demás elementos que constituyen las culturas e identidades indígenas.

De igual forma, en el artículo 87(2) de la ley federal en comento, se señala en su párrafo segundo que las concesiones indígenas, se sujetarán a los principios establecidos en los numerales 2, 3, 6 y 7, de la Constitución Federal y que el Instituto Federal de Telecomunicaciones establecerá los mecanismos para promover el otorgamiento de concesiones indígenas, facilitar el otorgamiento de concesiones a pueblos indígenas en donde tengan presencia y para que transmitan en sus lenguas originarias así como promover que las concesiones indígenas coadyuven a preservar y enriquecer sus lenguas, conocimientos y todos los elementos que constituyan su cultura e identidad. En lo tocante al contenido de sus emisiones, en el diverso 230,(3) se señala que los concesionarios indígenas podrán hacer uso de la lengua del pueblo originario que corresponda.

Por su parte, el artículo 256 establece cuáles serán los derechos de las audiencias, en el entendido de que la fracción II, que sí fue objeto de modificación en el decreto impugnado, actualmente señala como una de estas prerrogativas el recibir programación oportuna que incluya diferentes géneros que respondan a la expresión de la diversidad y pluralidad de ideas y opiniones que fortalezcan la vida democrática de la sociedad.

De igual forma, en la fracción IV del referido numeral, que también fue objeto de modificación, se establece la obligación de los concesionarios incluidas las concesiones indígenas que se abstengan de transmitir publicidad o propaganda presentada como información periodística o noticiosa, en la inteligencia que se entenderá que se transmite publicidad o propaganda como información periodística o noticiosa, cuando un concesionario inserta dentro de su programación informativa un análisis o comentario editorial cuyo tiempo de transmisión ha sido contratado por un anunciante, sin que tal circunstancia se haga del conocimiento de la audiencia; en su Código de Ética, los concesionarios señalarán los elementos y prácticas que observarán para prevenir y evitar incurrir en la prohibición antes referida.

En la fracción X del citado numeral, se agregó con la reforma impugnada, como obligación que los concesionarios de radiodifusión o de televisión, incluidas las concesiones indígenas, el contar con un código de ética que, bajo un principio de autorregulación, tendrán por objeto informar al público en general la forma detallada como el propio concesionario se compromete a respetar y promover todos y cada uno de los derechos de las audiencias enumerados en el artículo 256 en comento. Se prevé que los Códigos de Ética se difundirán en el portal de internet de cada concesionario y serán presentados al instituto para su inscripción en el Registro Público de Concesiones, 15 días después de su emisión por parte del concesionario.

Se destaca que el código de ética, regirá integralmente la actuación del defensor de la audiencia, e incluirán los principios rectores que se compromete a respetar el concesionario ante la audiencia; el citado código será emitido libremente por cada concesionario y no estará sujeto a convalidación o a la revisión previa o posterior del instituto o de otra autoridad, ni a criterios, directrices, lineamientos o cualquier regulación o acto similar del mismo instituto u otra autoridad.

De manera complementaria el artículo 259, en su texto reformado, prevé que la actuación del defensor de la audiencia se sujetará, exclusivamente, al Código de Ética del concesionario indígena y únicamente rendirá cuentas a la audiencia y a las instancias que, en su caso, prevea el propio Código de Ética; se añade que cada concesionario que preste servicio de radiodifusión fijará el periodo de encargo del defensor de la audiencia, el que podrá ser prorrogable por dos ocasiones; se destaca que el nombramiento de los defensores de las audiencias deberá inscribirse en el Registro Público de Concesiones, dentro de los 15 días siguientes a la fecha en que ello se haya llevado a cabo por parte del concesionario.

A su vez, en cuanto a la figura del "defensor de las audiencias" en el artículo 261, se agrega como obligación a los concesionarios indígenas que recibidas las reclamaciones, quejas o sugerencias, el defensor las tramitará en las áreas o departamentos responsables del concesionario, requiriendo las explicaciones que considere pertinentes, cuyas respuestas deberán entregarse dentro de los plazos previstos en el Código de Ética; de igual forma, se agrega que la rectificación, recomendación o propuesta de acción correctiva que proponga el defensor de la audiencia al concesionario, deberá ser clara y precisa, la cual se difundirá dentro de un plazo de veinticuatro horas, en la página electrónica que el concesionario de radiodifusión publique para dichos efectos, sin perjuicio de que también pueda difundirse en medios de comunicación, incluyendo el del propio concesionario.

Como se desprende de lo anterior, las disposiciones impugnadas al modificar el alcance de los derechos de las audiencias y las obligaciones de los concesionarios, dentro de los cuales se encuentran también comprendidas las "concesiones indígenas", entre otras, los principios, requisitos, mecanismos, plazos y acciones que debe proponer cada concesionario en un Código de Ética el cual regirá sin la intervención del instituto o alguna otra autoridad, en la designación, atribuciones y actuación de manera exclusiva del "defensor de las audiencias"; sí incide en la materia indígena y por ende existía la obligación de llevar a cabo consultas previas en esta materia.

Fortalece lo anterior, el hecho de que en los Lineamientos Generales sobre la Defensa de las Audiencias, publicados en el Diario Oficial de la Federación, el veintiuno de diciembre de dos mil dieciséis, respecto de los cuales se promovieron dos controversias constitucionales (34/2017 y 35/2017), que a la postre se sobreseyó en ellas con motivo de la entrada en vigor del decreto impugnado en la presente acción de inconstitucionalidad, en el capítulo IV, relativo a los Códigos de Ética, en el artículo 46, fracción XII,(4) se establecía como obligación mínima en materia de los derechos de las audiencias para los concesionarios indígenas, establecer los elementos y/o directrices con las que se apegará en su funcionamiento a los fines de promoción, desarrollo y preservación de sus lenguas, su cultura, sus conocimientos promoviendo sus tradiciones, normas internas y también, su funcionamiento bajo principios que respeten la igualdad de género, permitan la integración de mujeres indígenas en la participación de los objetivos de la concesión y demás elementos que constituyen las culturas e identidades indígenas.

Ahora bien, una vez determinado que las disposiciones impugnadas sí afectan a los concesionarios indígenas en cuanto a los derechos de las audiencias y al defensor que al efecto es designado y regulado a través del código de ética que al efecto expida, debe destacarse que el "derecho a la consulta previa" es un derecho de participación que asiste a los pueblos indígenas en los asuntos que afectan sus derechos e intereses; de esta manera, se concibe como un derecho que salvaguarda los derechos que de manera especial les corresponden a éstos pueblos, de manera fundamental, el derecho a la autodeterminación, pero también los demás derechos protegidos tanto por la Constitución General como por los tratados internacionales.(5)

En esa tesitura, el veintiocho de junio de dos mil dieciocho, este Tribunal Pleno resolvió la acción de inconstitucionalidad 84/2016, en la que determinó por unanimidad de votos, la invalidez de la Ley Orgánica de la Universidad Autónoma Intercultural de Sinaloa, al no haber llevado a cabo el órgano legislativo local consultas previas en materia indígena. En dicho precedente se determinó que el derecho a la consulta a los pueblos indígenas se desprende del texto del artículo 2o. constitucional a partir de los postulados que contiene en cuanto se reconoce su derecho a la autodeterminación, a la preservación de su cultura e identidad, al acceso a la justicia y a la igualdad y no discriminación; específicamente, en el párrafo primero del apartado B, se impone la obligación a la Federación, a los Estados y a los Municipios, de eliminar cualquier práctica discriminatoria, establecer las instituciones y las políticas necesarias a fin de garantizar la vigencia de los derechos de los indígenas y el desarrollo integral de sus pueblos y comunidades, las cuales deberán ser diseñadas y operadas conjuntamente con ellos.

Asimismo, se sostuvo que los artículos 6 y 7 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y T. en Países Independientes,(6) se establecen el derecho a la consulta a los pueblos indígenas en todos los temas que les afecten,(7) destacando que la consulta directa es el medio idóneo de garantía y protección del derecho a la libre determinación y participación de los pueblos y comunidades indígenas en asuntos públicos, de manera tal que los pueblos indígenas, tienen el derecho humano a ser consultados, mediante procedimientos culturalmente adecuados, informados y de buena fe con la finalidad de llegar a un acuerdo a través de sus representantes, cada vez que se prevean medidas legislativas susceptibles de afectarles directamente, conforme a lo siguiente:

La consulta debe ser previa. Debe realizarse durante las primeras etapas del plan o proyecto de desarrollo o inversión o de la concesión extractiva y no únicamente cuando surja la necesidad de obtener la aprobación de la comunidad.

• La consulta debe ser culturalmente adecuada. El deber estatal de consultar a los pueblos indígenas debe cumplirse de acuerdo con sus costumbres y tradiciones, a través de procedimientos culturalmente adecuados y teniendo en cuenta, sus métodos tradicionales para la toma de decisiones. Lo anterior, exige que la representación de los pueblos sea definida de conformidad con sus propias tradiciones.

• La consulta informada. Los procesos de otorgamiento exigen la provisión plena de información precisa sobre la naturaleza y consecuencias del proyecto a las comunidades consultadas, antes de y durante la consulta. Debe buscarse que tengan conocimiento de los posibles riesgos incluidos los riesgos ambientales y de salubridad, a fin de que acepten el plan de desarrollo o inversión propuesto, de forma voluntaria.

• La consulta debe ser de buena fe, con la finalidad de llegar a un acuerdo. Se debe garantizar, a través de procedimientos claros de consulta, que se obtenga su consentimiento previo, libre e informado para la consecución de dichos proyectos. La obligación del Estado es asegurar que todo proyecto en área indígena o que afecte su hábitat o cultura, sea tramitado y decidido con participación y en consulta con los pueblos interesados con vistas a obtener su consentimiento y eventual participación en los beneficios.

Debe precisarse que si bien la decisión constitucional de incorporar la consulta a los pueblos y comunidades indígenas, ha sido materializada en distintas leyes secundarias, como la Ley de Planeación, la Ley General de Derechos Lingüísticos de los Pueblos Indígenas o la Ley de la Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas; lo cierto es que, el ejercicio del derecho de consulta no debe estar limitado a esos ordenamientos, pues las comunidades indígenas deben contar con tal prerrogativa, también cuando se trate de procedimientos legislativos, cuyo contenido tenga relación con los intereses o los derechos de los pueblos y comunidades indígenas.

Bajo esa tesitura, es posible concluir que tanto nuestra legislación, como los estándares universales e interamericanos en materia de protección a los derechos indígenas, son uniformes al considerar que el parámetro objetivo para determinar los casos en que las autoridades legislativas deben llevar a cabo procedimientos de consulta indígena, debe atender a que la actividad del Estado tenga relación con los intereses y derechos de los grupos indígenas involucrados.

Aunado a lo anterior, no debe perderse de vista que el derecho a la consulta previa para las comunidades indígenas en materia de telecomunicaciones y radiodifusión, encuentra su fundamento directamente en lo previsto en el artículo 2, apartado B, fracción VI, de la Constitución Federal, que prevé:

"Artículo 2o. La Nación Mexicana es única e indivisible.

"…

"B. La Federación, las entidades federativas y los Municipios, para promover la igualdad de oportunidades de los indígenas y eliminar cualquier práctica discriminatoria, establecerán las instituciones y determinarán las políticas necesarias para garantizar la vigencia de los derechos de los indígenas y el desarrollo integral de sus pueblos y comunidades, las cuales deberán ser diseñadas y operadas conjuntamente con ellos.

"…

"VI. Extender la red de comunicaciones que permita la integración de las comunidades, mediante la construcción y ampliación de vías de comunicación y telecomunicación. Establecer condiciones para que los pueblos y las comunidades indígenas puedan adquirir, operar y administrar medios de comunicación, en los términos que las leyes de la materia determinen."

En esa tesitura, como el decreto impugnado afecta los derechos e intereses de las comunidades indígenas, partiendo de la base de que los "concesionarios indígenas", vieron modificadas ciertas obligaciones en cuanto al alcance y contenido de los derechos de las audiencias, aunado a la expedición de un código de ética en el que designaran a su defensor de las audiencias así como las políticas, principios, mecanismos y plazos a los que se ajustará su actuación desde una perspectiva de autorregulación; el hecho de que en el procedimiento legislativo que culminó con la aprobación del decreto impugnado, no se les haya reconocido el derecho a ser consultados de manera previa a su aprobación, viola lo dispuesto en el artículo 2o., apartado B, fracción VI, de la Constitución Federal, así como los numerales 6 y 7 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y T. en Países Independientes.(8) 1.2 Derecho a la consulta previa tratándose de personas con discapacidad. En relación con los derechos de las audiencias para las personas con discapacidad, debe destacarse que los "Lineamientos Generales sobre las Defensas de las Audiencias", expedidos por el Pleno del Instituto Federal de Telecomunicaciones y que quedaron sin efectos al entrar en vigor el decreto impugnado en la presente acción de inconstitucionalidad, preveían un conjunto de derechos y medidas adicionales a los establecidos en el capítulo IV, denominado "de los derechos de las audiencias", sección II, relativo a los "derechos de las audiencias con discapacidad", en los artículos 257 y 258,(9) de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión.

En efecto, en los citados lineamientos, particularmente en sus artículos 9, 10 y 11, el Pleno del Instituto Federal de Telecomunicaciones, señaló que "adicionalmente a los demás derechos, las audiencias con discapacidad del servicio de radiodifusión tendrán los siguientes derechos", en el entendido de que varias de estas disposiciones también impactaban en la figura del "defensor de las audiencias" con la que debe contar todo concesionario; los numerales de mérito, en su texto previo a la emisión del decreto impugnado, señalaban:

"Sección III

"Grupos específicos

"Artículo 9. Adicionalmente a los demás derechos, las audiencias con discapacidad del servicio de radiodifusión tendrán los siguientes derechos:

"I. Contar en al menos uno de los programas noticiosos de mayor audiencia a nivel nacional con servicios de subtitulaje oculto o doblaje al español y lengua de señas mexicana para accesibilidad a personas con debilidad auditiva y visual;

"II. Que en los contenidos se promueva el reconocimiento de sus capacidades, méritos y habilidades, así como la necesidad de su atención y respeto;

"III. Contar con mecanismos que les den accesibilidad para expresar sus reclamaciones, sugerencias y quejas a los defensores;

"IV. Acceso a la guía de programación a través de un número telefónico o de portales de Internet de los concesionarios de radiodifusión y programadores a través de multiprogramación en formatos accesibles para personas con discapacidad, y

"V. Contar con lengua de señas mexicana o subtitulaje oculto en idioma nacional, en la programación que transmitan de las 06:00 a las 24:00 horas, excluyendo la publicidad, en las señales de los concesionarios de radiodifusión y programadores a través de multiprogramación de uso comercial que transmitan televisión radiodifundida y que cubran más del cincuenta por ciento del territorio nacional. Los entes públicos federales que sean concesionarios de uso público de televisión radiodifundida estarán sujetos a la misma obligación."

"Artículo 10. Los concesionarios de radiodifusión y programadores a través de multiprogramación deberán contar con mecanismos que brinden accesibilidad a las audiencias con discapacidad para expresar sus observaciones, quejas, sugerencias, peticiones o señalamientos a los defensores.

"Excepcionalmente podrán manifestar al instituto que se trata de una obligación que constituye una carga desproporcionada o indebida, siempre que se justifique y acredite objetivamente la imposibilidad de cumplirla."

"Artículo 11. Los concesionarios de radiodifusión y programadores a través de multiprogramación pondrán a disposición de las audiencias con discapacidad las guías electrónicas de programación en formatos accesibles a través de sus portales de Internet.

"Para tales efectos, las páginas o portales de Internet deberán contar con los elementos de accesibilidad establecidos en los estándares internacionales más actualizados de la World Wide Web Consortium (W3C), específicamente las pautas de accesibilidad de contenido de Internet Wcag (Web Content Accessibility Guidelines), a efecto de cumplir con el nivel de conformidad aa. las Wcag, y sus actualizaciones, se difundirán a través del sitio de Internet del instituto.

"En caso de que dichas pautas presenten modificaciones y/o actualizaciones, éstas deberán implementarse en un plazo no mayor a 3 (tres) meses, contados a partir de su emisión por parte de la W3C.

"Los concesionarios de radiodifusión y programadores a través de multiprogramación podrán optar por brindar acceso a la guía de programación a través de un número telefónico."

Lo anterior revela que el instituto como órgano constitucional autónomo, especialista en la materia de radiodifusión y en uso de su proyección normativa, amplió el catálogo de derechos de las audiencias con discapacidad(10) y estableció una serie de obligaciones a los concesionarios para fomentar una política de inclusión y de igualdad de condiciones en la prestación del servicio público fundamental de radiodifusión.

No obstante, en el artículo segundo transitorio(11) del decreto de reformas impugnado, se dispuso que se abrogaban todas las disposiciones reglamentarias y administrativas que se opusieran al citado decreto, por lo que los "Lineamientos Generales sobre la Defensa de las Audiencias" perdieron vigencia y con ellos las disposiciones que el Instituto Federal de Telecomunicaciones había previsto de manera complementaria como derechos de las "audiencias con discapacidad".

Una vez determinado que las disposiciones del decreto impugnado trascendieron a los derechos de las audiencias con discapacidad, a continuación debe precisarse que la obligación de realizar consultas tratándose de aquellos procedimientos legislativos en los que se vean afectados los derechos e intereses de las personas con discapacidad, deriva de lo dispuesto en los artículos 1o., párrafo quinto(12) y 6o., apartado B, fracciones I y III, de la Constitución Federal, en relación con el diverso numeral 4.3 de la "Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad",(13) los preceptos constitucionales y convencionales de mérito prevén:

"Artículo 1. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea Parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece.

"…

"Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas. "

"Artículo 6o. La manifestación de las ideas no será objeto de ninguna inquisición judicial o administrativa, sino en el caso de que ataque a la moral, la vida privada o los derechos de terceros, provoque algún delito, o perturbe el orden público; el derecho de réplica será ejercido en los términos dispuestos por la ley. El derecho a la información será garantizado por el Estado.

"…

"B. En materia de radiodifusión y telecomunicaciones:

"I. El Estado garantizará a la población su integración a la sociedad de la información y el conocimiento, mediante una política de inclusión digital universal con metas anuales y sexenales.

"…

"III. La radiodifusión es un servicio público de interés general, por lo que el Estado garantizará que sea prestado en condiciones de competencia y calidad y brinde los beneficios de la cultura a toda la población, preservando la pluralidad y la veracidad de la información, así como el fomento de los valores de la identidad nacional, contribuyendo a los fines establecidos en el artículo 3o. de esta Constitución."

"Artículo 4

"Obligaciones generales

"3. En la elaboración y aplicación de legislación y políticas para hacer efectiva la presente convención, y en otros procesos de adopción de decisiones sobre cuestiones relacionadas con las personas con discapacidad, los Estados Partes celebrarán consultas estrechas y colaborarán activamente con las personas con discapacidad, incluidos los niños y las niñas con discapacidad, a través de las organizaciones que las representan."

Debe destacarse que en la "Observación General Núm. 7 (2018) sobre la participación de las personas con discapacidad, incluidos los niños y las niñas con discapacidad, a través de las organizaciones que las representan, en la aplicación y el seguimiento de la convención" del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de Organización de las Naciones Unidas, de fecha nueve de noviembre de dos mil dieciocho, se precisó el alcance del numeral 4.3 del citado instrumento internacional en los siguientes términos:

"Introducción

"4. Muchas veces no se consulta a las personas con discapacidad en la adopción de decisiones sobre cuestiones que guardan relación con su vida o repercuten en esta, y las decisiones se siguen adoptando en su nombre. En las últimas décadas, se ha reconocido la importancia de consultar a las personas con discapacidad gracias a la aparición de movimientos de personas con discapacidad que exigen que se reconozcan sus derechos humanos y su papel en la determinación de esos derechos. El lema "nada sobre nosotros sin nosotros" se hace eco de la filosofía y la historia del movimiento de defensa de los derechos de las personas con discapacidad, basado en el principio de participación genuina.

"…

"C. Alcance del artículo 4, párrafo 3

"15. A fin de cumplir las obligaciones dimanantes del artículo 4, párrafo 3, los Estados Partes deberían incluir la obligación de celebrar consultas estrechas e integrar activamente a las personas con discapacidad, a través de sus propias organizaciones, en los marcos jurídicos y reglamentarios y los procedimientos en todos los niveles y sectores del Gobierno. Los Estados Partes deberían considerar las consultas y la integración de las personas con discapacidad como medida obligatoria antes de aprobar leyes, reglamentos y políticas, ya sean de carácter general o relativos a la discapacidad. Por lo tanto, las consultas deberían comenzar en las fases iniciales y contribuir al resultado final en todos los procesos de adopción de decisiones. Las consultas deberían comprender a las organizaciones que representan a la amplia diversidad de personas con discapacidad a nivel local, nacional, regional e internacional.

"16. Todas las personas con discapacidad, sin exclusión alguna en razón del tipo de deficiencia que presenten, como las personas con discapacidad psicosocial o intelectual, pueden participar eficaz y plenamente, sin discriminación y en igualdad de condiciones con las demás. El derecho a participar en las consultas, a través de las organizaciones que las representan, debería reconocerse a todas las personas con discapacidad en igualdad de condiciones, con independencia, por ejemplo, de su orientación sexual y su identidad de género. Los Estados Partes deberían adoptar un marco general de lucha contra la discriminación para garantizar los derechos y las libertades fundamentales de todas las personas con discapacidad, y derogar la legislación que penalice a las personas y a las organizaciones de personas con discapacidad por motivos de sexo, género o condición social de sus miembros y les deniegue el derecho a participar en la vida política y pública.

"17. La obligación jurídica de los Estados Partes de garantizar las consultas con organizaciones de personas con discapacidad engloba el acceso a los espacios de adopción de decisiones del sector público y también a otros ámbitos relativos a la investigación, el diseño universal, las alianzas, el poder delegado y el control ciudadano . Además, es una obligación que incluye a las organizaciones mundiales y/o regionales de personas con discapacidad.

"1. Cuestiones relacionadas con las personas con discapacidad

"18. La expresión ‘cuestiones relacionadas con las personas con discapacidad’, que figura en artículo 4, párrafo 3, abarca toda la gama de medidas legislativas, administrativas y de otra índole que puedan afectar de forma directa o indirecta a los derechos de las personas con discapacidad. La interpretación amplia de las cuestiones relacionadas con las personas con discapacidad permite a los Estados Partes tener en cuenta la discapacidad mediante políticas inclusivas, garantizando que las personas con discapacidad sean consideradas en igualdad de condiciones con las demás. También asegura que el conocimiento y las experiencias vitales de las personas con discapacidad se tengan en consideración al decidir nuevas medidas legislativas, administrativas o de otro tipo. Ello comprende los procesos de adopción de decisiones, como las leyes generales y los presupuestos públicos, y las leyes específicas sobre la discapacidad, que podrían afectar a la vida de esas personas.

"19. Las consultas previstas en el artículo 4, párrafo 3, excluyen todo contacto o práctica de los Estados Partes que no sea compatible con la convención y los derechos de las personas con discapacidad. En caso de controversia sobre los efectos directos o indirectos de las medidas de que se trate, corresponde a las autoridades públicas de los Estados Partes demostrar que la cuestión examinada no tendría un efecto desproporcionado sobre las personas con discapacidad y, en consecuencia, que no se requiere la celebración de consultas.

"20. Algunos ejemplos de cuestiones que afectan directamente a las personas con discapacidad son la desinstitucionalización, los seguros sociales y las pensiones de invalidez, la asistencia personal, los requerimientos en materia de accesibilidad y las políticas de ajustes razonables. Las medidas que afectan indirectamente a las personas con discapacidad podrían guardar relación con el derecho constitucional, los derechos electorales, el acceso a la justicia, el nombramiento de las autoridades administrativas a cargo de las políticas en materia de discapacidad o las políticas públicas en los ámbitos de la educación, la salud, el trabajo y el empleo.

" 2. ‘Celebrar consultas estrechas y colaborar activamente’

"21. La ‘celebración de consultas estrechas y la colaboración activa’ con las personas con discapacidad a través de las organizaciones que las representan es una obligación dimanante del derecho internacional de los derechos humanos que exige el reconocimiento de la capacidad jurídica de todas las personas para participar en los procesos de adopción de decisiones sobre la base de su autonomía personal y libre determinación. La consulta y colaboración en los procesos de adopción de decisiones para aplicar la convención, así como en otros procesos de adopción de decisiones, deberían incluir a todas las personas con discapacidad y, cuando sea necesario, regímenes de apoyo para la adopción de decisiones.

"22. Los Estados deberían contactar, consultar y colaborar sistemática y abiertamente, de forma sustantiva y oportuna, con las organizaciones de personas con discapacidad. Ello requiere acceso a toda la información pertinente, incluidos los sitios web de los órganos públicos, mediante formatos digitales accesibles y ajustes razonables cuando se requiera, como la interpretación en lengua de señas, los textos en lectura fácil y lenguaje claro, el braille y la comunicación táctil. Las consultas abiertas dan a las personas con discapacidad acceso a todos los espacios de adopción de decisiones en el ámbito público en igualdad de condiciones con las demás, lo cual incluye los fondos nacionales y todos los órganos públicos de adopción de decisiones competentes para la aplicación y el seguimiento de la convención.

"23. Las autoridades públicas deberían considerar, con la debida atención y prioridad, las opiniones y perspectivas de las organizaciones de personas con discapacidad cuando examinen cuestiones relacionadas directamente con esas personas. Las autoridades públicas que dirijan procesos de adopción de decisiones tienen el deber de informar a las organizaciones de personas con discapacidad de los resultados de esos procesos, en particular proporcionando una explicación clara, en un formato comprensible, de las conclusiones, las consideraciones y los razonamientos de las decisiones sobre el modo en que se tuvieron en cuenta sus opiniones y por qué.

"…

"76. El artículo 4, párrafo 3, reviste particular importancia en relación con la toma de conciencia (art. 8). El Comité recuerda sus recomendaciones a los Estados Partes para que realicen, con la participación de las organizaciones de personas con discapacidad, programas sistemáticos de toma de conciencia que comprendan campañas en los medios de comunicación a través de las emisoras de radio y los programas de televisión pública, abarcando toda la diversidad de personas con discapacidad como titulares de derechos. Las campañas de toma de conciencia y los programas de formación destinados a todos los funcionarios públicos deben ser conformes con los principios de la convención y basarse en el modelo de derechos humanos de la discapacidad a fin de erradicar los estereotipos de género y discapacidad arraigados en la sociedad."

Atento a lo anterior, en la secuela del procedimiento legislativo impugnado y de manera previa a su conclusión, estimo que se debieron celebrar consultas previas(14) para que las personas con discapacidad estuvieran en posibilidad de colaborar activamente en la definición de los derechos que les asisten como audiencias de los servicios públicos de radiodifusión.

2. Impacto en el apartado atinente a los efectos.

Considerando que en el proyecto que presenté originalmente se estimaban fundados los conceptos de invalidez en los que se hacía referencia a la "ausencia de consultas previas en materia indígena y personas con discapacidad", en el apartado de efectos me permití someter a consideración del Tribunal Pleno lo siguiente: "Derivado de las irregularidades e inconsistencias en el proceso legislativo, que culminó con la reforma correspondiente al treinta y uno de octubre de dos mil diecisiete, así como la importancia que significa la protección de los derechos de las audiencias de manera conjunta con las libertades de expresión y editorial que asisten a los concesionarios, este Alto Tribunal, considerando la necesidad de que se generen las consultas correspondientes, en términos de lo previsto en el artículo 41, fracciones IV, V y VI, de la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artículo 105 Constitucional, determina otorgarle un plazo de seis meses al Congreso de la Unión con la finalidad de que en uso de sus atribuciones respectivas, emita las reformas conducentes, máxime que es indispensable que el órgano legislativo federal modifique la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, con la finalidad de armonizar los derechos de las audiencias con las libertades que asisten a los medios de comunicación en la materia. La presente declaración de invalidez surtirá sus efectos seis meses a partir de su notificación a las Cámaras del Congreso de la Unión."

A manera de corolario, debe destacarse que lo determinado por el Tribunal Pleno, por unanimidad de votos, el pasado veintinueve de agosto de dos mil veintidós, en cuanto a estimar fundado y suficiente el concepto de invalidez relativo a las irregularidades que se suscitaron durante el procedimiento legislativo, concretamente en cuanto a la imposibilidad de que la totalidad de los integrantes del Pleno del Senado conocieran de manera cierta y con la antelación mínima de veinticuatro horas el dictamen que sería discutido y aprobado, generó que las anteriores consideraciones quedaran excluidas del engrose, no obstante, estimo que es de importancia capital destacarlas, ya que desde mi particular punto de vista, generaban una propuesta más robusta y articulada, para que este Tribunal Constitucional, considerando la relevancia del tema de los derechos de las audiencias, podría haber señalado con mayor detalle las obligaciones y el plazo con el que contaba el Congreso para llevar a cabo dichas reformas, generando un consenso a través de las consultas respectivas, pero además sumando a los medios de comunicación para que desde la sede legislativa, participaran en cuanto las libertades de expresión y editorial que ciertamente les asisten también. En otras palabras, se consideraba que era una oportunidad de especial entidad para armonizar los derechos de las audiencias, realizar las consultas obligadas e integrar a los medios de comunicación al debate legislativo. Nota: El presente voto también aparece publicado en el Diario Oficial de la Federación de 16 de diciembre de 2022.

La tesis de jurisprudencia 1a./J. 66/2015 (10a.) citada en este voto, aparece publicado en el Semanario Judicial de la Federación del viernes 30 de octubre de 2015 a las 11:30 horas y en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 23, Tomo II, octubre de 2015, página 1462, con número de registro digital: 2010315.

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1. "Artículo 67. De acuerdo con sus fines, la concesión única será: … IV. Para uso social: C. el derecho de prestar servicios de telecomunicaciones y radiodifusión con propósitos culturales, científicos, educativos o a la comunidad, sin fines de lucro. Quedan comprendidas en esta categoría las concesiones comunitarias y las indígenas; así como las que se otorguen a instituciones de educación superior de carácter privado. … Las concesiones para uso social indígena, se podrán otorgar a los pueblos y comunidades indígenas del país de conformidad con los lineamientos que emita el instituto y tendrán como fin la promoción, desarrollo y preservación de sus lenguas, su cultura, sus conocimientos promoviendo sus tradiciones, normas internas y bajo principios que respeten la igualdad de género, permitan la integración de mujeres indígenas en la participación de los objetivos para los que se solicita la concesión y demás elementos que constituyen las culturas e identidades indígenas."

2. "Artículo 87. Los interesados en obtener una concesión sobre el espectro radioeléctrico para uso social para prestar el servicio de radiodifusión, deberán presentar los requisitos establecidos en el artículo 85 de esta ley, dentro del plazo establecido en el programa anual de uso y aprovechamiento de bandas de frecuencias. Las concesiones de uso social incluyen las comunitarias y las indígenas, las que se sujetarán, de acuerdo con sus fines, a los principios establecidos en los artículos 2o., 3o., 6o. y 7o. de la Constitución. El instituto establecerá mecanismos de colaboración con la Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas u otras organizaciones para: I. Promover el otorgamiento de concesiones indígenas; II. Facilitar el otorgamiento de concesiones a pueblos indígenas en donde tengan presencia y para que trasmitan en sus lenguas originarias, en especial, en aquellos lugares donde no existan concesiones, y III. Promover que las concesiones de uso social indígenas, coadyuven a preservar y enriquecer sus lenguas, conocimientos y todos los elementos que constituyan su cultura e identidad."

3. "Artículo 230. En sus transmisiones, las estaciones radiodifusoras de los concesionarios podrán hacer uso de cualquiera de las lenguas nacionales de conformidad con las disposiciones legales aplicables. Las concesiones de uso social indígena podrán hacer uso de la lengua del pueblo originario que corresponda."

4. "Capítulo IV … Códigos de Ética … sección I … contenido de los códigos de ética... artículo 46. En el marco de la libertad de expresión, libertad programática, libertad editorial y a fin de evitar cualquier tipo de censura previa sobre sus contenidos, los concesionarios de radiodifusión, programadores a través de multiprogramación y concesionarios de televisión y/o audio restringidos deberán establecer en sus Códigos de Ética el pleno reconocimiento de los derechos de las audiencias y sus mecanismos de protección, establecidos por la Constitución, la ley, y los lineamientos. Asimismo, deberán contener, de forma mínima, lo siguiente: … XII. Para el caso de concesiones de uso social indígena para prestar el servicio de radiodifusión deberán establecerse los elementos y/o directrices con las que se apegará en su funcionamiento a los fines de promoción, desarrollo y preservación de sus lenguas, su cultura, sus conocimientos promoviendo sus tradiciones, normas internas y también, su funcionamiento bajo principios que respeten la igualdad de género, permitan la integración de mujeres indígenas en la participación de los objetivos de la concesión y demás elementos que constituyen las culturas e identidades indígenas."

5. Voto concurrente que formuló el señor M.A.Z.L. de L. en torno a las consideraciones sustentadas en la acción de inconstitucionalidad 84/2016, fallada por el Tribunal Pleno el veintiocho de junio de dos mil dieciocho.

6. Adoptado el veintisiete de junio de mil novecientos ochenta y nueve, en Ginebra Suiza, y aprobado por la Cámara de Senadores del Congreso de la Unión, el once de julio de mil novecientos noventa (Publicado en el Diario oficial de la Federación el tres de agosto de ese año).

7. "Artículo 6. … 1. Al aplicar las disposiciones del presente convenio, los gobiernos deberán:

a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; … b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan; … c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin."

"Artículo 7. … 1. Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en la que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente. … 2. El mejoramiento de las condiciones de vida y de trabajo y del nivel de salud y educación de los pueblos interesados, con su participación y cooperación, deberá ser prioritario en los planes de desarrollo económico global de las regiones donde habitan. Los proyectos especiales de desarrollo para estas regiones deberán también elaborarse de modo que promuevan dicho mejoramiento. … 3. Los Gobiernos deberán velar por que, siempre que haya lugar, se efectúen estudios, en cooperación con los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas puedan tener sobre esos pueblos. Los resultados de estos estudios deberán ser considerados como criterios fundamentales para la ejecución de las actividades mencionadas. … 4. Los Gobiernos deberán tomar medidas, en cooperación con los pueblos interesados, para proteger y preservar el medio ambiente de los territorios que habitan."

8. De igual forma, se vulnera lo dispuesto en los artículos 1o., párrafo quinto, 6o., apartado B, fracciones I y III y 72, párrafo primero, de la Constitución Federal.

9. "Artículo 257. El Ejecutivo Federal y el instituto, en sus respectivos ámbitos de competencia, promoverán condiciones para que las audiencias con discapacidad, tengan acceso a los servicios de radiodifusión, en igualdad de condiciones con las demás audiencias.". "Artículo 258. Además de los derechos previstos en esta ley y con el objeto de que exista una igualdad real de oportunidades, las audiencias con discapacidad gozarán de los siguientes derechos: … I. Contar con servicios de subtitulaje, doblaje al español y lengua de señas mexicana para accesibilidad a personas con debilidad auditiva. Estos servicios deberán estar disponibles en al menos uno de los programas noticiosos de mayor audiencia a nivel nacional; … II. A que se promueva el reconocimiento de sus capacidades, méritos y habilidades, así como la necesidad de su atención y respeto; … III. A contar con mecanismos que les den accesibilidad para expresar sus reclamaciones, sugerencias y quejas a los defensores de las audiencias, siempre y cuando no represente una carga desproporcionada o indebida al concesionario, y … IV. Acceso a la guía de programación a través de un número telefónico o de portales de Internet de los concesionarios en formatos accesibles para personas con discapacidad."

10. El instituto incluso previó lo que debería entenderse por discapacidad para efectos de los derechos de las audiencias, al respecto señalaba en su artículo 2, fracción XVI, "Discapacidad. Deficiencia congénita o adquirida de carácter físico, mental, intelectual o sensorial, ya sea permanente o temporal y que en la interacción de la persona con las barreras que le impone el entorno social, pueda impedir su inclusión plena y efectiva, en igualdad de condiciones con las demás."

11. Segundo. Se abrogan las disposiciones reglamentarias y administrativas que se opongan al presente decreto.

12. Al respecto resulta ilustrativa la tesis jurisprudencial número 1a./J. 66/2015 (10a.), que lleva por rubro: "IGUALDAD. CUANDO UNA LEY CONTENGA UNA DISTINCIÓN BASADA EN UNA CATEGORÍA SOSPECHOSA, EL JUZGADOR DEBE REALIZAR UN ESCRUTINIO ESTRICTO A LA LUZ DE AQUEL PRINCIPIO."

13. La "Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y Protocolo Facultativo", fueron adoptados por la Asamblea General de las Naciones Unidas el trece de diciembre de dos mil seis; aunado a lo anterior dicho instrumento fue aprobado por la Cámara de Senadores el veintisiete de septiembre de dos mil siete y publicado en el Diario Oficial de la Federación el viernes dos de mayo de dos mil ocho.

14. En la versión estenográfica de la sesión del Pleno del Senado de la República, se señaló: "La presente minuta, presenta aspectos preocupantes que de aprobarse, harían nugatoria las facultades constitucionales de Ifetel para suspender precautoriamente las transmisiones que vulneren los derechos de las audiencias, particularmente las relativas a las personas con discapacidad y niñas, niños y adolescentes." (Foja 143 del expediente de pruebas presentadas por el Senado al rendir el informe correspondiente).

Este voto se publicó el viernes 06 de enero de 2023 a las 10:07 horas en el Semanario Judicial de la Federación.