Voto concurrente num. 138/2019 de Suprema Corte de Justicia, Pleno, 01-08-2021 (ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD)

Voto concurrente que formula la Ministra Y.E.M., en la acción de inconstitucionalidad 138/2019.

En sesión de dieciocho de enero de dos mil veintiuno, el Tribunal Pleno resolvió la acción de inconstitucionalidad 138/2019, promovida por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, en la cual se declaró, por unanimidad de once votos, la invalidez de los artículos 128 Bis, en su porción normativa "desaparición forzada de personas, y de desaparición cometida por particulares", 304 Bis, 304 Ter y 304 Ter 1, del Código Penal del Estado Libre y Soberano de Puebla, reformados y adicionado, respectivamente, mediante el decreto publicado en el Periódico Oficial Local el ocho de noviembre de dos mil diecinueve.

Si bien me pronuncié por declarar la invalidez de las normas que fueron analizadas, formulo el presente voto a fin de precisar las razones por las que sustento su inconstitucionalidad.

Las normas impugnadas son del tenor siguiente:

"Artículo 128 Bis. La prescripción para cualquiera de sus efectos será improcedente para los delitos de violación, feminicidio, homicidio doloso, desaparición forzada de personas, y de desaparición cometida por particulares."

"Artículo 304 Bis. Comete el delito de desaparición forzada de personas.

"I. El servidor público o el particular que, con la autorización, el apoyo o la aquiescencia de un servidor público, prive de la libertad en cualquier forma a una persona, seguida de la abstención o negativa a reconocer dicha privación de la libertad o a proporcionar la información sobre la misma o su suerte, destino o paradero.

"II. El servidor público, o el particular que, con la autorización, el apoyo o la aquiescencia de un servidor público, oculte o se niegue a proporcionar información sobre la privación de la libertad de una persona o sobre el paradero de una persona detenida, u oculte a una persona detenida en cualquier forma.

"III. El servidor público o particular que omita entregar a la autoridad o familiares al nacido de una víctima del delito de desaparición forzada de personas durante el periodo de ocultamiento, a sabiendas de tal circunstancia.

"IV. El servidor público o particular que sin haber participado directamente en la comisión del delito de desaparición forzada de personas, retenga o mantenga oculto a la niña o niño que nazca durante el periodo de desaparición de la madre, a sabiendas de tal circunstancia.

"A las personas que incurran en las conductas previstas en las fracciones I y II se impondrá pena de cuarenta a sesenta años de prisión, y de diez mil a veinte mil Unidades de Medida y Actualización; las personas que incurran en la conducta prevista en la fracción III se impondrá pena de veinte a treinta años de prisión y de quinientos a ochocientas Unidades de Medida y Actualización y las personas que cometa (sic), la conducta prevista en el (sic) fracción IV se impondrá pena de veinticinco a treinta y cinco años de prisión.

"Adicionalmente, cuando el responsable tenga el carácter de servidor público, se impondrá la destitución e inhabilitación, según corresponda, para el desempeño de cualquier cargo, empleo o comisión pública, hasta dos veces el mismo lapso de la privación de la libertad impuesta, a partir de que se cumpla con la pena de prisión.

"Los superiores jerárquicos serán considerados autores del delito de desaparición forzada de personas en los términos de lo previsto en este artículo."

"Artículo 304 Ter. Son circunstancias que aumentan o disminuyen la pena las siguientes:

"I. Las sanciones para el delito de desaparición forzada de personas previstas en este código, pueden ser aumentadas hasta en una mitad cuando:

"a) Durante o después de la desaparición, la persona desaparecida muera debido a cualquier alteración de su salud que sea consecuencia de dicha desaparición, o por enfermedad previa que no hubiere sido atendida en forma adecuada por los autores o partícipes del delito;

"b) La persona desaparecida sea niña, niño o adolescente, mujer, mujer embarazada, persona con discapacidad o persona mayor;

"c) La condición de persona migrante o afrodescendiente, la pertenencia a un pueblo o comunidad indígena o cualquier otro equiparable, sea la motivación para cometer el delito;

"d) La identidad de género o la orientación sexual de la víctima sea la motivación para cometer el delito;

"e) La persona haya sido desaparecida por su actividad como defensora de derechos humanos;

"f) La persona haya sido desaparecida en razón de su labor como periodista;

"g) La persona desaparecida sea integrante de las instituciones de seguridad pública;

"h) El o los autores tengan vínculos de parentesco, amistad, relación laboral o de confianza con la víctima, o

"i) Los delitos se realicen con el propósito de impedir que las autoridades competentes conozcan de la comisión de otros delitos.

"II. Las sanciones para el delito de desaparición forzada de personas previstas en este código, pueden ser disminuidas, conforme lo siguiente:

"a) Si los autores o partícipes liberan a la víctima espontáneamente dentro de los diez días siguientes a la desaparición, disminuirán hasta en una mitad;

"b) Si los autores o partícipes proporcionan información efectiva que conduzca a la localización con vida de la persona desaparecida, disminuirán hasta en una tercera parte;

"c) Si los autores o partícipes proporcionan información efectiva que conduzca a la localización del cadáver o los restos humanos de la persona desaparecida, disminuirán hasta en una cuarta parte, y

"d) Si los autores o partícipes proporcionan información efectiva que permita esclarecer los hechos o identificar a los responsables, disminuirán hasta en una quinta parte."

"Artículo 304 Ter 1. El ejercicio de la acción penal y la ejecución de sanciones penales que se impongan judicialmente, para los delitos de desaparición forzada de personas y de desaparición cometida por particulares; son imprescriptibles y no están sujetos a criterios de oportunidad ni a formas de solución alterna al proceso u otras de similar naturaleza."

Ahora bien, como se observa, por una parte, los artículos 304 Bis y 304 Ter del Código Penal del Estado de Puebla, regulan, el primero de ellos, los sujetos activos que pueden cometer el delito de desaparición forzada de personas, sea un servidor público o un particular con la autorización, apoyo o aquiescencia de aquél, así como sus sanciones; y el segundo, las circunstancias que aumentan o disminuyen las penas correspondientes, de manera que, como se destacó en la sesión respectiva, su inconstitucionalidad deriva de que, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 73, fracción XXI, inciso a),(1) de la Constitución Federal, corresponde exclusivamente al Congreso de la Unión establecer los tipos penales y sus sanciones en la materia de desaparición forzada de personas, a través de la expedición de leyes generales que distribuyan las competencias y formas de coordinación entre la Federación, las entidades federativas y los Municipios, por lo que resulta concluyente que el Congreso del Estado de Puebla carecía de competencia para regular tales aspectos, lo cual ha sido reiterado por esta Suprema Corte de Justicia al resolver las acciones de inconstitucionalidad 105/2017 y 126/2017, así como de manera reciente, la diversa 86/2019,(2) los cuales se mencionan en el fallo.

Me permito precisar que, de acuerdo con la Ley General en Materia de Desaparición Forzada de Personas, Desaparición Cometida por Particulares y del Sistema Nacional de Búsqueda de Personas, en sus artículos 24 y 25,(3) las autoridades de las entidades federativas solamente tienen atribuciones para llevar a cabo actos de investigación, persecución y sanción de tales delitos, en los casos no previstos en el citado artículo 24, el cual se refiere a supuestos vinculados a la competencia federal, de manera que, en forma residual, los Estados tendrán competencia para realizar tales actos, pero no para regular los tipos y sanciones penales de los delitos que regula la ley general en comento, como fue el caso de las normas analizadas.

En esa lógica, resulta la invalidez de la porción normativa "desaparición forzada de personas, y de desaparición cometida por particulares", contenida en el artículo 128 Bis reclamado, sin afectar el resto de la norma que no guarda relación con estos delitos, sino con ilícitos diversos como son los de violación, feminicidio y homicidio doloso, teniendo en cuenta que el artículo 14 de la Ley General en Materia de Desaparición Forzada de Personas, Desaparición Cometida por Particulares y del Sistema Nacional de Búsqueda de Personas, ya regula su imprescriptibilidad.(4) Lo mismo aplica para la primera parte del artículo 304 Ter 1 al regular este aspecto concreto.

No obstante, estimo que la inconstitucionalidad del resto del artículo 304 Ter 1 deriva de razones adicionales a las sustentadas en la sentencia que motiva este voto, teniendo en cuenta que, si bien este precepto se refiere al delito de desaparición forzada, de donde deriva su inconstitucionalidad en los términos ya expuestos, también lo es que, en su parte final, se refiere a cuestiones que atañen a la materia procedimental penal, como es la aplicación de los criterios de oportunidad y formas alternas de solución del proceso, aspectos respecto de las cuales los Congresos Locales, igualmente, carecen de competencia para legislar, pero atendiendo a la facultad del Congreso de la Unión prevista en el artículo 73, fracción XXI, inciso c), constitucional.(5)

En la sentencia que nos ocupa, acorde con su párrafo 44, se determinó que la inconstitucionalidad de tales preceptos deriva de que, al resolver la acción de inconstitucionalidad 2/2016,(6) el Tribunal Pleno invalidó diversas normas que regulaban cuestiones relacionadas con el delito de secuestro y, concretamente, se concluyó que en dicho arreglo competencial (que rige también al delito de desaparición forzada, conforme a lo resuelto en la diversa acción 109/2015), las entidades federativas tienen vedado legislar cualquier aspecto ya regulado por la ley general que rige la materia respectiva.(7) Así, en el fallo que nos ocupa se concluyó que las normas impugnadas interfieren con el arreglo competencial que el artículo 73, fracción XXI, inciso a),(8) de la Constitución Federal previó a favor de la Federación para homologar los tipos penales en materia de desaparición forzada.

No obstante ello, observo que al resolver la acción de inconstitucionalidad 15/2017 y sus acumuladas 16/2017, 18/2017 y 19/2017, este Tribunal Pleno precisó cuatro criterios que han sido reiterados a fin de determinar si ciertas disposiciones emitidas por las Legislaturas Locales resultan violatorias de las facultades del Congreso de la Unión previstas en el artículo 73, fracción XXI, inciso c), constitucional.(9)

El primero se relaciona con el objetivo de la reforma de ocho de octubre de dos mil trece a dicho precepto, que fue "la unificación de todas las normas aplicables a todos los procesos penales a fin de hacer operativo el nuevo sistema de justicia penal a nivel nacional",(10) en forma tal que, cuando esa reforma entró en vigor, se suprimió cualquier atribución de las entidades federativas para legislar en lo concerniente al procedimiento penal, mecanismos alternativos de solución de controversias, ejecución de penas y justicia penal para adolescentes, pues sería el Congreso de la Unión quien emitiría la legislación única aplicable en toda la República.

En segundo lugar, para identificar qué conductas se comprenden dentro de la materia "procedimental penal", se debe atender a los contenidos del Código Nacional de Procedimientos Penales, por ser esta legislación donde el Congreso Federal dio cumplimiento a la orden del Constituyente. La misma situación se verifica cuando se pretende identificar los contenidos propios del sistema nacional de justicia para adolescentes o de los mecanismos alternativos de solución de controversias en materia penal; se debe atender a las leyes correspondientes emitidas por el Congreso de la Unión.

En tercer lugar, dado que (i) la reforma constitucional mencionada se enmarca en el nuevo sistema de justicia penal y (ii) el Constituyente consideró necesaria la unificación normativa para la eficacia operativa del sistema –específicamente para mejorar la impartición de justicia y la persecución de delitos–, se resolvió que a las entidades federativas les está proscrito, siquiera, repetir los contenidos previstos tanto en el Código Nacional de Procedimientos Penales,(11) como en la Ley Nacional de Ejecución Penal, la Ley Nacional del Sistema Integral de Justicia para Adolescentes o la Ley Nacional de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias en Materia Penal, pues todas ellas fueron emitidas por el Congreso de la Unión en uso de su facultad exclusiva prevista en el artículo 73, fracción XXI, inciso c), constitucional.

Finalmente, se precisó que existe un ámbito en el que las entidades federativas sí pueden legislar. Así, este Tribunal Constitucional ha reconocido que es válido que regulen cuestiones propiamente orgánicas(12) o que emitan la "legislación complementaria que resulte necesaria para la implementación", en términos del artículo octavo transitorio del Código Nacional de Procedimientos Penales.(13) En todo caso, su validez se relaciona con que regulen cuestiones internas que no modifiquen o incidan en las reglas procedimentales previstas en dicho código.(14)

Acorde a lo expuesto, considero que la inconstitucionalidad del artículo 304 Ter 1 del Código Penal del Estado de Puebla, deriva, además, de que el Congreso Local carecía de competencia para regular cuestiones relativas a la materia procedimental penal, como son los criterios de oportunidad y formas de solución alterna del proceso, los cuales inciden directamente en las facultades del Congreso de la Unión previstas en el artículo 73, fracción XXI, inciso c), de la Constitución Federal,(15) y no propiamente en el tipo y la sanción de los delitos de desaparición forzada de personas, a que se refiere la facultad del legislador federal prevista en el propio artículo 73 constitucional, fracción XXI, pero en su inciso a),(16) de manera que estoy con la invalidez, pero por estas razones adicionales.

Finalmente, considero que, en los efectos del fallo, al invalidarse cuestiones relacionadas con la materia procedimental penal, se debió establecer que, por lo que hace a los aspectos de oportunidad y formas de solución alterna al proceso u otras de similar naturaleza, corresponderá a los operadores jurídicos competentes decidir y resolver, en cada caso concreto sujeto a su conocimiento, de acuerdo con los principios generales y disposiciones legales aplicables en esta materia, tal y como lo ha sustentado el Tribunal Pleno, de manera reciente, en la acción de inconstitucionalidad 84/2019, fallada el veinte de julio dos mil veinte.(17)

En términos de las consideraciones que preceden, formulo el presente voto concurrente para constancia.

Nota: La ejecutoria relativa a la acción de inconstitucionalidad 138/2019, que contiene el criterio respecto del cual se formuló este voto, aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federación del viernes 2 de julio de 2021 a las 10:09 horas y en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Undécima Época, Libro 3, Tomo I, julio de 2021, página 1200, con número de registro digital: 29938.

El presente voto también aparece publicado en el Diario Oficial de la Federación de 19 de agosto de 2021.

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1. "Artículo 73. El Congreso tiene facultad: ...

"XXI. Para expedir:

(Reformado primer párrafo, D.O.F. 10 de julio de 2015)

"a) Las leyes generales que establezcan como mínimo, los tipos penales y sus sanciones en las materias de secuestro, desaparición forzada de personas, otras formas de privación de la libertad contrarias a la ley, trata de personas, tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, así como electoral.

(Reformado, D.O.F. 29 de enero de 2016)

"Las leyes generales contemplarán también la distribución de competencias y las formas de coordinación entre la Federación, las entidades federativas y los Municipios; ..."

2. Fallada el veintisiete de abril de dos mil veinte, por unanimidad de once votos de los Ministros G.O.M., G.A.C., E.M., F.G.S., A.M., P.R., P.H., R.F., L.P., P.D. y presidente Z.L. de L..

3. "Artículo 24. La investigación, persecución y sanción de los delitos previstos en esta ley, corresponderá a las autoridades federales cuando:

"I. Se encuentre involucrado algún servidor público federal como probable responsable, o como sujeto pasivo de los delitos previstos en esta ley;

"II. Se actualicen las hipótesis previstas en la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, en el Código Nacional de Procedimientos Penales, en el Código Penal Federal, o en cualquier otra disposición que le otorgue competencia a la Federación;

"III. Exista una sentencia o decisión de algún organismo internacional de protección de los derechos humanos o una resolución de un órgano previsto en cualquier tratado internacional en la que se determine la responsabilidad u obligación del Estado Mexicano por defecto u omisión en la investigación, persecución o enjuiciamiento de los delitos previstos en esta ley;

"IV. El Ministerio Público de la Federación solicite a la fiscalía especial de la entidad federativa, le remita la investigación correspondiente, atendiendo a las características propias del hecho, así como a las circunstancias de ejecución o la relevancia social del mismo, o

".D. la investigación se encuentren indicios que en la comisión del hecho participó una persona cuya pertenencia o colaboración con la delincuencia organizada esté acreditada.

"La víctima podrá pedir al Ministerio Público de la Federación que solicite la remisión de la investigación, a la que el Ministerio Público deberá responder de forma fundada y motivada."

"Artículo 25. La investigación, persecución y sanción de los delitos previstos en esta ley, corresponderá a las autoridades de las entidades federativas en los casos no previstos en el artículo anterior."

4. "Artículo 14. El ejercicio de la acción penal y la ejecución de sanciones penales que se impongan judicialmente para los delitos de desaparición forzada de personas y de desaparición cometida por particulares son imprescriptibles y no están sujetos a criterios de oportunidad ni a formas de solución alterna al proceso u otras de similar naturaleza."

"Artículo 25. La investigación, persecución y sanción de los delitos previstos en esta ley, corresponderá a las autoridades de las entidades federativas en los casos no previstos en el artículo anterior."

5. Artículo 73 de la Constitución Federal. "El Congreso tiene facultad: …

"XXI. Para expedir: …

"c) La legislación única en materia procedimental penal, de mecanismos alternativos de solución de controversias, de ejecución de penas y de justicia penal para adolescentes, que regirá en la República en el orden federal y en el fuero común.

6. Fallada el ocho de agosto de dos mil dieciséis, por unanimidad de once votos de los Ministros G.O.M., C.D. por la invalidez total del artículo 69, L.R., F.G.S., Z.L. de L., P.R., P.H., M.M.I., L.P., P.D. y presidente A.M..

7. Párrafo 54 de la acción de inconstitucionalidad 2/2016.

8. Artículo 73 de la Constitución Federal. "El Congreso tiene facultad: …

"XXI. Para expedir: …

"a) Las leyes generales que establezcan como mínimo, los tipos penales y sus sanciones en las materias de secuestro, desaparición forzada de personas, otras formas de privación de la libertad contrarias a la ley, trata de personas, tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, así como electoral.

9. Artículo 73 de la Constitución Federal. "El Congreso tiene facultad: …

"XXI. Para expedir: …

"c) La legislación única en materia procedimental penal, de mecanismos alternativos de solución de controversias, de ejecución de penas y de justicia penal para adolescentes, que regirá en la República en el orden federal y en el fuero común."

10. Acción de inconstitucionalidad 12/2014, resuelta por unanimidad de votos en sesión de siete de julio de dos mil quince.

11. Por esta razón, en la acción de inconstitucionalidad 12/2014, se invalidaron diversos preceptos que propiamente regulaban técnicas de investigación ya previstas en dicho código. Ahí se sostuvo que: "todos los aspectos que dentro de esos rubros se encuentren ahí regulados, no pueden ser parte de las normas estatales, ni siquiera en forma de reiteración, en tanto que el Código Nacional es de observancia general en toda la República, para los delitos que sean competencia de los órganos jurisdiccionales federales y locales, y esto no cambia por la circunstancia de que en el procedimiento por el que se creó la ley orgánica impugnada se señale que la finalidad es homologar los términos previstos en el Código Nacional de Procedimientos Penales", página 44.

12. En la acción de inconstitucionalidad 52/2015, se reconoció parcialmente la validez del artículo 86 de la Ley Orgánica de la Fiscalía General del Estado de Aguascalientes, que establecía un trámite interno a cargo de los vicefiscales. Sobre este punto, conviene citar un fragmento de la iniciativa presentada el martes nueve de abril de dos mil trece ante la Cámara de Senadores (origen), la cual culminó con la ya referida reforma constitucional al artículo 73, fracción XXI, inciso c), que aclara que en ningún momento se pretendió suprimir por completo la potestad legislativa de las entidades federativas en aspectos que se relacionen con los aspectos que sí se federalizaron: "Ahora bien, cabe señalar que la propuesta que se plantea en torno a la codificación adjetiva penal única y de ejecución de sanciones única no contraviene el pacto federal, ni pretende suplantar la competencia de las autoridades locales en el conocimiento de los delitos del orden del fuero común, ya que sólo se constriñe a establecer constitucionalmente que sea el Congreso de la Unión la instancia legislativa encargada de crear el marco normativo adjetivo penal y de ejecución de sanciones aplicable en todo el país, tanto para el fuero federal como para el fuero común, respetando los respectivos ámbitos de competencia en cuanto a su aplicación, es decir, se sigue respetando la división competencial existente en la actualidad en cuanto a la observancia y aplicación de la normas adjetivas penales.

Incluso, se prevé que con este mecanismo de reforma constitucional, las Legislaturas de los Estados y la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, continúen legislando en cuestiones sustantivas penales así como de naturaleza orgánica de las instituciones encargadas de aplicar el nuevo sistema de justicia, tomando en consideración las diversas concepciones y necesidades existentes en la actualidad respecto del diseño sustantivo penal en cada entidad federativa, así como respecto de la organización de sus instancias de procuración y administración de justicia, y de ejecución de sanciones penales."

13. Artículo octavo transitorio del Código Nacional de Procedimientos Penales. "Legislación complementaria

"En un plazo que no exceda de doscientos setenta días naturales después de publicado el presente decreto, la Federación y las entidades federativas deberán publicar las reformas a sus leyes y demás normatividad complementaria que resulten necesarias para la implementación de este ordenamiento."

14. Acción de inconstitucionalidad 52/2015, páginas 36 a 44.

15. Artículo 73 de la Constitución Federal. "El Congreso tiene facultad: …

"XXI. Para expedir: …

"c) La legislación única en materia procedimental penal, de mecanismos alternativos de solución de controversias, de ejecución de penas y de justicia penal para adolescentes, que regirá en la República en el orden federal y en el fuero común."

16."Artículo 73. El Congreso tiene facultad: ...

"XXI. Para expedir:

(Reformado primer párrafo, D.O.F. 10 de julio de 2015)

"a) Las leyes generales que establezcan como mínimo, los tipos penales y sus sanciones en las materias de secuestro, desaparición forzada de personas, otras formas de privación de la libertad contrarias a la ley, trata de personas, tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, así como electoral.

(REFORMADO, D.O.F. 29 DE ENERO DE 2016)

"Las leyes generales contemplarán también la distribución de competencias y las formas de coordinación entre la Federación, las entidades federativas y los Municipios; ..."

17. Se aprobó por mayoría de diez votos de los Ministros G.O.M., G.A.C., E.M., F.G.S., A.M., P.R., R.F., L.P., P.D. y presidente Z.L. de L., respecto del considerando sexto, relativo a los efectos de la sentencia, consistente en: 5) determinar que corresponderá a los operadores jurídicos competentes decidir y resolver, en cada caso concreto sujeto a su conocimiento, de acuerdo con los principios generales y las disposiciones legales aplicables en la materia penal, únicamente respecto de la invalidez decretada al artículo 75-A, fracciones V, XII, XIII, XIV, XV y XVI, del Código Penal para el Estado de Aguascalientes. La M.P.H. votó en contra.