Voto concurrente num. 136/2021 de Suprema Corte de Justicia, Pleno, 18-08-2023 (ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD)
| Juez | Ministro Luis María Aguilar Morales |
| Fecha de publicación | 18 Agosto 2023 |
| Localizador | Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 28, Agosto de 2023, Tomo I,582 |
| Emisor | Pleno |
Voto concurrente que formula el señor M.L.M.A.M. en relación con la acción de inconstitucionalidad 136/2021.
En sesión celebrada el dos de marzo de dos mil veintitrés, el Tribunal Pleno de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver la acción de inconstitucionalidad citada al rubro, declaró la invalidez del artículo 227 Bis del Código Penal del Estado de México,(1) por considerar que este precepto vulneraba el principio de legalidad en su vertiente de taxatividad.
El referido artículo prevé, en su primer párrafo, una pena de prisión de tres a seis años y multa al que por cualquier medio y fuera de los supuestos autorizados por la ley, audiograbe, comercialice, comparta, difunda, distribuya, entregue, exponga, envíe, filme, fotografíe, intercambie, oferte, publique, remita, reproduzca, revele, transmita o videograbe, imágenes, audios, videos o documentos de cadáveres o parte de ellos, relacionadas con una investigación penal, así como de las circunstancias de la muerte o de las lesiones que éstos presentan.
En la sentencia se concluyó que el tipo penal vulnera el principio de taxatividad, toda vez que está redactado en forma vaga e imprecisa, y no hay certeza sobre cuál es la conducta tipificada como delito, pues el enunciado normativo "al que" permitía sancionar a cualquier persona (servidora pública o particular) que "fuera de los supuestos autorizados por la ley" cometiera alguna de las conductas descritas en el tipo penal. Es decir, la norma no delimita de forma clara en qué casos la difusión, trasmisión, distribución o intercambio del material estaría prohibida y cuándo no, de ahí que se estimaron inconstitucionales esas porciones normativas.
Como consecuencia de la invalidez de tales porciones, el Pleno consideró que la norma carecía de sentido y coherencia, por lo que determinó extender la invalidez a la totalidad del artículo 227 Bis del Código Penal del Estado de México.
Como lo referí en la sesión plenaria, estoy de acuerdo en declarar la invalidez del artículo 227 Bis del Código Penal Local, pero por consideraciones adicionales a las de la sentencia, consistentes en que para mí, este precepto también es inconstitucional por ser sobreinclusivo, por vulnerar el principio de mínima intervención del derecho penal, y porque en su redacción impugnada es contrario a la libertad de expresión y a los derechos de las víctimas y ofendidas de un delito a allegarse de material probatorio.
En mi opinión, la norma presenta otros vicios de validez, pues contiene una regulación sobreinclusiva que vulnera el principio de mínima intervención del derecho penal, la libertad de expresión y los derechos de las víctimas y los ofendidos de un delito a allegarse de material probatorio.
En forma previa, quiero referir que el tipo penal básico que se presenta en el artículo 227 Bis, primer párrafo, del Código Penal Local contiene una serie de acciones que son constitutivas del delito, las cuales, para efectos de clarificar mi exposición me permito dividir en cuatro grandes grupos:
a) Primero, se sanciona penalmente a quien lucre con este tipo de contenidos (es decir, a quien los comercialice, oferte o intercambie);
b) Segundo, se sanciona a quien difunda o muestre públicamente los contenidos multimedia (es decir, que los difunda, entregue, revele, publique, transmita, exponga, distribuya o comparta);
c) Tercero, se sanciona a quien consuma en privado estos materiales prohibidos o los envíe a otra persona sin ánimos de publicación (envíe, remita o reproduzca); y,
d) Cuarto, se sanciona a quien cree o genere el contenido (videograbe, audiograbe, fotografíe o filme).
Al respecto, comparto la preocupación externada por la Legislatura Local, en torno a que es necesario implementar medidas tendentes a proteger la "dignidad póstuma a las personas fallecidas", así como la preocupación por evitar el uso y divulgación masiva de material gráfico de las personas que han resentido la comisión de delitos (sobre todo, tratándose de situaciones relacionadas con feminicidios o violación de mujeres). Por supuesto que la ley debe proteger el derecho a la intimidad de las personas y la dignidad humana.
En este sentido, no quiero prejuzgar sobre la constitucionalidad de una diversa redacción que el legislador democrático pudiera adoptar para proteger tan importantes bienes jurídicos. Sin embargo, la redacción que empleó en este caso el Congreso del Estado de México no es respetuosa de principios constitucionales también importantes como la libertad de expresión, el derecho al debido proceso penal de las personas (imputadas e incluso también víctimas y ofendidas) y los fines del derecho penal.
A.V. a la libertad de expresión
Siguiendo lo resuelto por este Tribunal Pleno al analizar diversos tipos penales vinculados con los límites a la libertad de expresión, entre ellos, las acciones de inconstitucionalidad 11/2013 y 29/2011,(2) el artículo 227 Bis del Código Penal impugnado vulnera el derecho a la libertad de expresión protegido en el diverso 6o. de la Constitución General, pues si bien el tipo penal busca proteger un bien legítimo en una sociedad democrática como lo es el honor y la dignidad de las personas, el límite que ello implica en la libertad de expresión es desproporcionado.
El legislador mexiquense estableció un límite muy gravoso a la libertad de expresión, que impacta desproporcionadamente en las dos dimensiones de esta libertad: tanto en la vertiente individual del derecho como en la colectiva o social.
Por una parte, la norma es excesivamente restrictiva de las libertades individuales, porque tiene como resultado un efecto inhibitorio que puede generar en las personas el temor de denunciar la comisión de un delito o de allegarse de elementos probatorios; pues con la redacción tan amplia del tipo penal, cualquier persona que tome una fotografía o grabe un video o audio sobre algún hecho criminal, podría actualizar alguno de los supuestos del tipo penal. Por ese motivo, la norma impugnada genera un efecto inhibitorio en las personas y, de este modo, vulnera la libertad de expresión y de información.
Este efecto inhibitorio puede generar que la víctima u ofendida de un delito no ejerzan su derecho constitucional(3) a denunciar o coadyuvar en la investigación correspondiente y a aportar medios de prueba sobre la comisión de un delito en su contra, por temor a actualizar un delito. Lo mismo sucede en el caso de las personas imputadas, pues el resto de las personas se encuentran impedidas a difundir, entregar, transmitir o compartir material multimedia que pudiera contener datos de prueba que pudieran ayudar a la defensa penal del imputado.
Por otra parte, el artículo impugnado tiene un impacto muy costoso en la vertiente colectiva del derecho de libertad de expresión, pues la existencia de este tipo penal puede impedir que la ciudadanía denuncie otros delitos o aporte las pruebas pertinentes sobre la comisión de alguno, lo cual puede generar, a su vez, un crecimiento en la impunidad y un daño a la confianza de la ciudadanía en las instituciones de persecución del delito.
Además, la forma en la que está tipificado el delito impide uno de los elementos fundamentales de una sociedad democrática: la existencia del debate público, desinhibido, vigoroso, y abierto. Esto implicaría, además, una suerte de mordaza sobre las personas que ejercen el periodismo, pues en el Estado de México no podrían publicar reportajes o notas en las que exhibieran imágenes, videos o audios sobre la posible comisión de delitos con impacto en la sociedad.
B.M. intervención del derecho penal
Aunado a lo anterior, considero que el artículo impugnado es inconstitucional porque vulnera el principio de mínima intervención del derecho penal, sobre el que he coincidido con el Pleno en que, si bien el Estado tiene un amplio margen de discrecionalidad para fijar la política criminal, lo cierto es que las sanciones penales deben limitarse a lo estrictamente necesario y cuando no haya más remedio que la criminalización de determinadas conductas.
En efecto, como lo sostuve cuando resolvimos la acción de inconstitucionalidad 51/2018(4) el Poder punitivo del Estado sólo puede ejercerse en la medida estrictamente necesaria para proteger los bienes jurídicos más importantes de los ataques más graves que puedan dañarlos o ponerlos en peligro. Por tanto, el despliegue de la política criminal debe emplearse de forma excepcional.
A partir de esta concepción de mínima intervención del derecho penal, la criminalización de determinadas acciones debe limitarse a los ataques más graves de los bienes jurídicos (que por supuesto debe proteger el Estado), pero sólo una vez que se haya comprobado que no había algún otro mecanismo menos lesivo que igualmente pudiera proteger esos bienes jurídicos.
De esta forma, me parece que la criminalización pretendida por el legislador estatal genera el riesgo de imponer límites excesivos e, incluso, desproporcionados e injustificados, pues en todo caso, el legislador pudo haber previsto otras opciones menos lesivas para proteger la integridad y el adecuado funcionamiento de las labores a cargo de las autoridades, como las responsabilidades administrativas, de manera que acudir al derecho penal para ese efecto, me parece desproporcionado.
En tal sentido, en el artículo analizado advierto un uso excesivo de la política criminal, por lo que, como adelanté, la norma es inconstitucional también por vulnerar el principio de mínima intervención del derecho penal.
C. Regulación sobreinclusiva
Ahora bien, reconociendo (como ya lo había manifestado previamente) que pudiera estar de acuerdo con alguna otra formulación que el legislador estatal pudiera implementar para proteger los derechos de las víctimas u ofendidas a su intimidad y propia imagen (no prejuzgo sobre ello en este momento), me parece que en este caso, la redacción impugnada es sobreinclusiva, ya que sanciona penalmente cualquier forma de difusión, distribución, exposición, transmisión, reproducción y, en general, cualquier uso del material multimedia, sin permitir distinguir si ese contenido será empleado para atentar contra el derecho al honor e intimidad de las personas o, si por el contrario, será usado con un propósito legítimo. La norma penal simplemente sanciona, en términos muy amplios, a cualquiera que adquiera, transmita, genere o reproduzca material multimedia que se conforme con imágenes, documentos, video o audio relacionado con la comisión de un delito.
Finalmente, toda vez que desde mi perspectiva es inconstitucional el tipo penal básico (párrafo primero del artículo 227 Bis), el resto del precepto (párrafos segundo y tercero) que contiene las modalidades agravadas del delito, también resulta inconstitucional en vía de consecuencia.
Por tanto, con base en las consideraciones de este voto concurrente, estoy de acuerdo con la sentencia del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
Nota: El presente voto también aparece publicado en el Diario Oficial de la Federación de 14 de julio de 2023.
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1. "Artículo 227 Bis. Al que por cualquier medio y fuera de los supuestos autorizados por la Ley, audiograbe, comercialice, comparta, difunda, distribuya, entregue, exponga, envíe, filme, fotografíe, intercambie, oferte, publique, remita, reproduzca, revele, transmita o videograbe, imágenes, audios, videos o documentos de cadáveres o parte de ellos que se encuentren relacionados con una investigación penal, de las circunstancias de la muerte o de las lesiones que éstos presentan, se le impondrán de tres a seis años de prisión y multa por un importe equivalente de cincuenta a cien veces el valor diario de la unidad de medida y actualización.
"Tratándose de imágenes, audios o videos de cadáveres de mujeres, niñas o adolescentes, de las circunstancias de su muerte, de las lesiones o estado de salud, las penas previstas en este artículo se incrementarán hasta en una mitad.
"Cuando el delito sea cometido por persona servidora pública integrante de cualquier institución de seguridad pública o de impartición o procuración de justicia, las penas previstas se incrementarán hasta en una tercera parte."
2. Acción de inconstitucionalidad 11/2013, resuelta el 7 de julio de 2014, por unanimidad de 9 votos de los Ministros G.O.M., C.D., L.R. con salvedades, F.G.S., Z.L. de L., P.R., A.M., P.D. y presidente S.M., en la que se analizó la constitucionalidad del delito de "halconeo"; y acción de inconstitucionalidad 29/2011, resuelta el 20 de junio de 2013, por mayoría de 7 votos de los Ministros G.O.M., C.D., Z.L. de L., P.R., A.M., S.C. de G.V. y presidente S.M., en la que se analizó el artículo 373 del Código Penal de Veracruz que contemplaba el delito de "perturbación al orden público".
3. "Artículo 20. El proceso penal será acusatorio y oral. Se regirá por los principios de publicidad, contradicción, concentración, continuidad e inmediación.
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"C. De los derechos de la víctima o del ofendido:
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"II. Coadyuvar con el Ministerio Público; a que se le reciban todos los datos o elementos de prueba con los que cuente, tanto en la investigación como en el proceso, a que se desahoguen las diligencias correspondientes, y a intervenir en el juicio e interponer los recursos en los términos que prevea la ley."
4. Acción de inconstitucionalidad 51/2018, resuelta el 22 de agosto de 2019, por mayoría de 8 votos de los Ministros G.O.M., G.A.C., E.M. (ponente), F.G.S., A.M., M.M.I., L.P. y presidente Z.L. de L., en el sentido de declarar la invalidez de diversas normas del Código Penal del Estado de San Luis Potosí por contener el tipo penal en el que se sancionaba a quien conduciendo un vehículo de motor, desviara su atención por un distractor.
Este voto se publicó el viernes 18 de agosto de 2023 a las 10:26 horas en el Semanario Judicial de la Federación.