Voto concurrente num. 136/2021 de Suprema Corte de Justicia, Pleno, 18-08-2023 (ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD)
| Juez | Ministro Arturo Zaldívar Lelo de Larrea |
| Fecha de publicación | 18 Agosto 2023 |
| Localizador | Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 28, Agosto de 2023, Tomo I,568 |
| Emisor | Pleno |
Voto concurrente que formula el M.A.Z.L. de L. en la acción de inconstitucionalidad 136/2021, promovida por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos.
En sesión pública celebrada el dos de marzo de dos mil veintitrés, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió la acción de inconstitucionalidad 136/2021, promovida por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos en contra del artículo 227 Bis del Código Penal del Estado de México, el cual tipificaba la generación y divulgación de información y contenido de cadáveres que se encuentren relacionados con una investigación penal, así como parte de ellos o de las circunstancias de la muerte o lesiones que éstos presentan.
Presento este voto concurrente toda vez que, si bien estuve de acuerdo con el sentido del fallo mayoritario mediante el cual se declaró la invalidez total de la disposición impugnada, lo hice por consideraciones distintas. Así, a continuación, expongo el criterio de la mayoría, así como las razones de mi disenso.
I.C. de la mayoría
El Tribunal Pleno declaró la invalidez del artículo 227 Bis impugnado pues consideró que las porciones normativas "al que" y "fuera de los supuestos autorizados por la ley", impugnadas por la comisión accionante, transgredían el principio de legalidad en su vertiente de taxatividad, pues resultaban imprecisas y no permitían delimitar cuándo una persona específicamente particulares, se podría ubicar en alguna de las hipótesis de concreción del delito. Asimismo, se advirtió que la norma no permitía comprender previamente cuál es la ley o supuestos a los que se refiere.
En virtud de lo anterior, el Tribunal Pleno declaró la invalidez total del artículo, precisando que no era necesario pronunciarse acerca de las porciones impugnadas "por cualquier medio", y "se encuentren relacionados con una investigación penal", toda vez que, sin las porciones normativas declaradas inválidas, la descripción del delito carecía de sentido y coherencia.
II. Motivos del disenso
Si bien coincidí con la invalidez decretada, en mi opinión, el artículo impugnado debió declararse inválido en su totalidad, pues el vicio de constitucionalidad no recaía únicamente sobre las porciones normativas impugnadas, sino sobre la totalidad del tipo penal, en virtud de cómo se encuentra construido.
El precepto impugnado era del tenor siguiente:
"Artículo 227 Bis. Al que por cualquier medio y fuera de los supuestos autorizados por la Ley, audiograbe, comercialice, comparta, difunda, distribuya, entregue, exponga, envíe, filme, fotografíe, intercambie, oferte, publique, remita, reproduzca, revele, transmita o videograbe, imágenes, audios, videos o documentos de cadáveres o parte de ellos que se encuentren relacionados con una investigación penal, de las circunstancias de la muerte o de las lesiones que éstos presentan, se le impondrán de tres a seis años de prisión y multa por un importe equivalente de cincuenta a cien veces el valor diario de la unidad de medida y actualización.
"Tratándose de imágenes, audios o videos de cadáveres de mujeres, niñas o adolescentes, de las circunstancias de su muerte, de las lesiones o estado de salud, las penas previstas en este artículo se incrementarán hasta en una mitad.
"Cuando el delito sea cometido por persona servidora pública integrante de cualquier institución de seguridad pública o de impartición o procuración de justicia, las penas previstas se incrementarán hasta en una tercera parte."
Como expliqué en sesión, desde mi voto concurrente de la acción de inconstitucionalidad 191/2020 y su acumulada 220/2020(1) voté por invalidar la totalidad del artículo 240 Bis del Código Penal para el Estado de Colima(2) en virtud de que transgredía el principio de taxatividad, mismo que establecía un tipo penal muy similar al que se analizó en el presente caso.
En esa ocasión, sostuve que el problema de imprecisión e indeterminación del tipo penal resultaba especialmente grave y recaía sobre la totalidad del artículo y no sólo sobre las porciones normativas impugnadas, toda vez que: (i) la norma no estaba dirigida a una clase particular de sujetos, quienes, por las actividades específicas que realizan, fuera razonable esperar un conocimiento previo y detallado de las normas que rigen su actuar; y, (ii) las conductas base eran sumamente extensas, ya que abarcaban una gran cantidad de actividades, muchas de las cuales llevan a cabo las personas de forma cotidiana.
A mi juicio, dada la amplitud del espectro de sujetos y conductas que podrían quedar comprendidos prima facie en el tipo penal, el legislador tenía la obligación de establecer con mucha más precisión en qué casos, acciones tan habituales como las que se describen se considerarían relevantes para efectos penales, pues la simple indicación de que tales conductas serán sancionadas cuando se realicen fuera de los supuestos autorizados por la ley, sin que se señale la ley de que se trata, es insuficiente para generar certeza en los destinatarios respecto a qué se encuentra realmente prohibido y qué no, propiciando una aplicación ampliamente discrecional de la norma por parte de las autoridades.
Así, tomando en consideración la literalidad del precepto, así como el contexto en el que se desenvuelve y sus posibles destinatarios, consideré que la norma vulneraba el principio de legalidad en materia penal, en su vertiente de taxatividad, por lo que debía declararse su invalidez total y directa.
En el caso concreto, el tipo penal impugnado es muy similar al que se analizó e invalidó en el precedente.(3) Consecuentemente, aunque coincidí con la mayoría en que el precepto no es suficientemente claro y taxativo, al igual en que en la acción referida considero que el análisis de la taxatividad del tipo penal debió hacerse en su conjunto de forma directa (pues lo que se está analizando es la claridad de la conducta prohibida en su totalidad, para lo cual debe tomarse en consideración el contexto en el que se inserta y el contenido de cada una de sus partes); y no a partir de porciones normativas específicas.
Como dije, a mi juicio, el tipo penal debió declararse inconstitucional en su totalidad por la simple y sencilla razón de que no establecía con claridad en qué casos el audiograbar, comercializar, compartir, difundir, distribuir, entregar, exponer, enviar, filmar, fotografiar, intercambiar, ofertar, publicar, remitir, reproducir, revelar, transmitir o videograbar, imágenes, audios, videos o documentos de cadáveres o parte de ellos, que se encuentren relacionados con una investigación penal, dará lugar a la imposición de una sanción penal. Ello, toda vez que el tipo se limitaba a sancionar a cualquier persona que realice alguna de esas conductas "fuera de los supuestos autorizados por la ley".
En definitiva, al no establecer con precisión en qué casos la gran cantidad de conductas previstas en el tipo penal se consideraran punibles penalmente las cuales, por cierto, por sí mismas no son ilegales, dañinas o antijurídicas y dejar tal determinación a la total subjetividad del intérprete, el tipo penal generaba una discrecionalidad tan desmedida en su aplicación que resulta notoriamente incompatible con las exigencias que impone el principio de legalidad en materia penal, en su vertiente de taxatividad.
Adicionalmente, me aparto de los párrafos 74 a 78 de la sentencia, en donde se da a entender que el tipo penal podría ser constitucional si estuviera referido única y exclusivamente a servidores públicos. En mi opinión, dicho análisis no sólo era innecesario, sino podría prejuzgar de alguna manera sobre una cuestión que no está siendo debatida específicamente en el caso.
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Finalmente, y como referí en sesión, no pierdo de vista que ésta y otras reformas legales similares han tenido como origen la constatación de casos lamentables en los que han sido las propias autoridades quienes, difundiendo este tipo de imágenes, han atentado contra la intimidad y la dignidad de las víctimas especialmente mujeres, así como de sus familias. En este sentido, es importante precisar que esta decisión no pretende de ninguna manera minimizar o invisibilizar el grave problema de violencia y revictimización que sufren las mujeres, las jóvenes y las niñas, así como sus familias, a través de la exposición o divulgación de imágenes como las referidas en la norma impugnada. Imágenes que no sólo atentan contra los valores de una sociedad democrática, sino de cualquier sociedad con un mínimo de dignidad y humanidad.
Con todo, como también expliqué durante la discusión, el Estado no puede, so pretexto de pretender combatir esta situación, llegar al extremo de aprobar tipos penales demasiado amplios, poco claros y/o sobreinclusivos, que pueden aplicarse a una gran cantidad de supuestos. Intentar solucionar un problema a través de un tipo penal con esas características, podría afectar injustificadamente a muchas otras personas e, incluso, ser utilizado como mecanismo de sanción de la libertad de expresión. No hay que olvidar que el ejercicio del ius puniendi por más bien intencionado que sea está sujeto a límites rigurosos, los cuales vienen impuestos por el principio de legalidad reconocido en el artículo 14 de nuestra Constitución y en el diverso 9 de la Convención Americana, entre muchos otros.
En congruencia con estos principios, ha sido mi convicción desde que llegué a esta Suprema Corte de Justicia de la Nación que en un Estado constitucional y democrático de derecho, si bien es deseable que las autoridades adopten todas las medidas necesarias y a su alcance para prevenir y disuadir violaciones a derechos humanos y otros bienes jurídicos relevantes, incluyendo la adopción de tipos penales, éstos deben ser elaborados de manera clara y precisa, con adecuada técnica legislativa y, sobre todo, respetando los diversos principios formales y materiales que prevé nuestra Constitución. No considerarlo de esta manera abriría la puerta aún más a la arbitrariedad, la discriminación y al abuso en el ejercicio del derecho penal en perjuicio de nuestras libertades.
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En suma, si bien estuve de acuerdo con el sentido del fallo y con la invalidez del precepto impugnado, lo hago por las razones expuestas en este voto.
Nota: La sentencia relativa a la acción de inconstitucionalidad 191/2020 y su acumulada 220/2020 citada en este voto, aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federación del viernes 3 de junio de 2022 a las 10:09 horas y en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Undécima Época, Libro 14, Tomo I, junio de 2022, página 804, con número de registro digital: 30663.
El presente voto también aparece publicado en el Diario Oficial de la Federación de 14 de julio de 2023.
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1. Voto concurrente del M.A.Z.L. de L. en la acción de inconstitucionalidad 191/2020 y su acumulada 220/2020, resuelta el 4 de noviembre de 2021.
2. Código Penal para el Estado de Colima
"Artículo 240 BIS. Al que indebidamente difunda, entregue, revele, publique, transmita, exponga, remita, distribuya, videograbe, audiograbe, fotografíe, filme, reproduzca, comercialice, oferte, intercambie o comparta imágenes, audios, videos o documentos del lugar de los hechos o del hallazgo, indicios, evidencias, objetos o instrumentos relacionados con el procedimiento penal o productos relacionados con un hecho que la Ley señala como delito, se le impondrán de tres a seis años de prisión y multa por un importe equivalente de cincuenta a cien veces el valor diario de la unidad de medida y actualización.
"Si se trata de imágenes, audios o videos de cadáveres o parte de ellos, de las circunstancias de su muerte, de las lesiones o estado de salud, la pena de prisión será de cuatro a siete años y la multa de setenta a ciento treinta veces el valor diario de la unidad de medida y actualización.
"Tratándose de imágenes, audios o videos de cadáveres de mujeres, niñas o adolescentes, de las circunstancias de su muerte, de las lesiones o estado de salud, la pena de prisión será de cuatro a ocho años y la multa de ochenta a ciento cincuenta veces el valor diario de la unidad de medida y actualización.
"Cuando el delito sea cometido por persona servidora pública integrante de alguna institución policial, de procuración o impartición de justicia, se impondrá de cuatro a ocho años de prisión y multa de ochenta a ciento cincuenta veces el valor diario de la unidad de medida y actualización."
3. Ver artículos Este voto se publicó el viernes 18 de agosto de 2023 a las 10:26 horas en el Semanario Judicial de la Federación.
