Voto concurrente num. 1250/2012 de Suprema Corte de Justicia, Pleno, 01-08-2016 (AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN)
| Juez | Ministro Eduardo Medina Mora I. |
| Localizador | Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 33, Agosto de 2016, Versión electrónica,20001 |
| Fecha de publicación | 01 Agosto 2016 |
| Emisor | Pleno |
VOTO CONCURRENTE QUE FORMULA EL M.E.M.M.I. EN EL AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 1250/2012.
Durante las sesiones públicas celebradas los días nueve, trece y catorce de abril de dos mil quince, el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió el Amparo Directo en Revisión 1250/2012, en el que se establecieron diversos criterios relacionados con la validez constitucional de la figura del arraigo, previsto en el artículo 133 del Código Federal de Procedimientos Penales. En ese sentido, considero oportuno realizar las siguientes precisiones.
A. La aptitud del arraigo para ser objeto de estudio en el juicio de amparo directo.
La sentencia sostiene que fue incorrecta la determinación del Tribunal Colegiado de origen, al haber declarado ineficaz el concepto de violación planteado por el quejoso, respecto a la supuesta inconstitucionalidad del artículo 133 Bis del Código Federal de Procedimientos Penales, por considerar que se trataba de un acto consumado de forma irreparable.
Al respecto, el Tribunal Pleno determinó que el Tribunal Colegiado no había considerado el carácter dual de los efectos del arraigo, esto es:
a) La restricción de la libertad deambulatoria del indiciado por el plazo que establezca la norma legal y la orden que la prescribe, los cuales inician y terminan el día y hora que indica la autoridad judicial al momento de emitir dicho acto; debiendo calificarse, en este sentido, como un acto cuya ejecución es de imposible reparación, no susceptible de impugnación a través del amparo directo.
b) La obtención de elementos probatorios por el Ministerio Público para lograr el éxito de la investigación que, aunque se recaban durante el tiempo del arraigo, no fenecen con este último, sino que pueden tener efectos en actos posteriores; debiendo considerarse, en este sentido, que pueden trascender al dictado de la sentencia o resolución definitiva y, por tanto, sí son susceptibles de impugnación a través del amparo directo.
No obstante, desde mi punto de vista, el arraigo sólo tiene como efecto la privación de la libertad de una persona, con la finalidad de lograr el éxito de la investigación, la protección de personas y bienes jurídicos, o bien, evitar que el inculpado se sustraiga a la acción de la justicia.
La obtención de pruebas por el Ministerio Público es propia de la etapa de averiguación previa, en la que se recaban todos los elementos que acrediten el cuerpo del delito y la probable responsabilidad, con objeto de integrar sólidamente la indagatoria y consignar al inculpado ante el juez penal. Si en esta fase resulta necesario tener arraigado al indiciado, no es con el propósito directo de obtener pruebas, sino alguno de los fines establecidos constitucionalmente y, específicamente, por lo que respecta a "lograr el éxito de la investigación", se justifica por la necesidad de no obstaculizar su desarrollo, impidiendo la alteración, manipulación o destrucción de evidencia.
Ahora bien, la ilicitud, en su caso, de alguna de las pruebas obtenidas durante la averiguación previa -período en el cual el inculpado puede estar arraigado- no derivará del otorgamiento de la medida cautelar en sí misma, sino de la violación a derechos fundamentales o el incumplimiento a las formalidades legalmente exigidas; lo que, en todo caso, debe ser reclamado en el acto en que se estime que dicha prueba trasciende, por haber sido tomada en cuenta.
Por otro lado, se determinó que los elementos de prueba recabados en el tiempo que dura el arraigo, tienen consecuencias e impacto en la esfera jurídica del inculpado, en caso de ejercer acción penal en su contra y en los correspondientes actos judiciales que le sucedan: orden de aprehensión, auto de formal prisión, sentencia de primera instancia y hasta sentencia de definitiva en segunda instancia.
Sin embargo, considero peligrosa tal afirmación, ya que pareciera inferirse que la simple aplicación del arraigo conlleva necesariamente la existencia de consecuencias e impacto en la esfera jurídica del inculpado, sobre todo, tratándose de la potencial obtención de pruebas durante el tiempo que dura dicha medida.
En ese sentido, la obtención de pruebas ilícitas tiene una regulación específica en el apartado A, fracción IX del artículo 20 constitucional, el cual, dispone que cualquier prueba obtenida con violación a los derechos fundamentales debe ser considerada nula.
Bajo esa tesitura, la Primera Sala de esta Suprema Corte ha emitido criterios en relación con la prueba ilícita.(1) Al respecto, ha dicho que ningún gobernado puede ser juzgado a través de pruebas cuya obtención se encuentre al margen de las exigencias constitucionales y legales. Según la interpretación de la Primera Sala, toda prueba obtenida directa o indirectamente violando derechos humanos no surte efecto. Asimismo, la ineficacia de la prueba no sólo afecta las pruebas obtenidas directamente en el acto constitutivo de la violación de un derecho, sino también las adquiridas a partir o a resultas de aquéllas, aunque en su consecución se hayan cumplido todos los requisitos constitucionales. Tanto unas como otras han sido conseguidas gracias a la violación de un derecho fundamental. Por lo tanto, dichas pruebas deben ser excluidas del proceso judicial.
Ejemplificando lo anterior, podemos plantear tres hipótesis:
Hipótesis 1. El arraigo es decretado cumpliendo con todas las formalidades y requisitos constitucionales y legales. En ese supuesto, las pruebas obtenidas durante el arraigo serán válidas.
Hipótesis 2. El arraigo no cumple con los requisitos constitucionales y legales, por lo tanto, las pruebas que se obtengan de forma directa o indirecta y que además se demuestre que sólo pudieron ser obtenidas gracias a dicha medida cautelar serán inválidas. En este supuesto será necesario probar el nexo causal entre el arraigo y la obtención de la prueba ilícita.
Hipótesis 3. El arraigo es decretado cumpliendo con todas las formalidades y requisitos constitucionales y legales, sin embargo, durante el tiempo del arraigo ocurren violaciones a los derechos humanos. Por ejemplo, si durante el arraigo se tortura a una persona y se obtiene su confesión o bien si la confesión se obtiene sin la presencia de su abogado, dichas pruebas serán nulas. Pero el tema aquí no es la constitucionalidad de la medida del arraigo, porque ésta fue concedida respetando los lineamientos constitucionales. El debate se centrará en las pruebas obtenidas mediante la violación de derechos fundamentales.
En este tenor, si se cumplen debidamente todos los requisitos constitucionales y legales para el otorgamiento del arraigo, no puede estimarse la existencia de una vulneración a la esfera jurídica de una persona. Caso distinto sería, por ejemplo, si se decreta un arraigo sin la intervención de la autoridad judicial o sin justificar las causas que dan origen a la medida. En este último supuesto, sería evidente que el arraigo ha sido aplicado sin respetar la norma constitucional. Por lo tanto, no debemos presumir que todo arraigo implica una violación a los derechos fundamentales.
Por consiguiente, contrario a lo resuelto por el Tribunal Pleno de la Suprema Corte, considero que fue correcta la determinación del Tribunal Colegiado al considerar la aplicación del arraigo como un acto cuya ejecución es de imposible reparación, susceptible de impugnarse únicamente a través del amparo indirecto, y no así en amparo directo.
B. del arraigo con el corpus iuris de los derechos humanos.
La restricción a la libertad personal, como efecto del arraigo, se encuentra prevista constitucionalmente, por lo que si el artículo 133 Bis del Código Federal de Procedimientos Penales se ajusta a lo dispuesto por el artículo décimo primero transitorio del Decreto publicado el 18 de junio de 2008, ello resulta suficiente para sostener que respeta el parámetro de control de regularidad constitucional integrado por los derechos humanos establecidos en la Constitución y los tratados internacionales, conforme a la tesis P./J. 20/2014 (10a.), de rubro: "DERECHOS HUMANOS CONTENIDOS EN LA CONSTITUCIÓN Y EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES. CONSTITUYEN EL PARÁMETRO DE CONTROL DE REGULARIDAD CONSTITUCIONAL, PERO CUANDO EN LA CONSTITUCIÓN HAYA UNA RESTRICCIÓN EXPRESA AL EJERCICIO DE AQUÉLLOS, SE DEBE ESTAR A LO QUE ESTABLECE EL TEXTO CONSTITUCIONAL", derivada de la contradicción de tesis 293/2011.
Lo anterior, sin que resulte necesario hacer un análisis sobre la validez convencional de la restricción en cuestión, con el que, además, no se está de acuerdo, pues se centra en los estándares que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha fijado en relación con la prisión preventiva, dejando de lado, las diferencias existentes entre la citada medida y el arraigo, respecto del cual, la Corte Interamericana no se ha pronunciado.
En ese sentido, el arraigo y la prisión preventiva son instituciones del derecho procesal penal que poseen ciertos elementos comunes; sin embargo, no son figuras equivalentes.
El artículo 16 constitucional, así como el artículo décimo primero transitorio de la reforma constitucional de 2008, establecen que el arraigo procede "siempre que sea necesario para el éxito de la investigación, la protección de personas o bienes jurídicos, o cuando exista riesgo fundado de que el inculpado se sustraiga a la acción de la justicia".
Por otra parte, la prisión preventiva, según establece el artículo 19 constitucional, es procedente "cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para garantizar la comparecencia del imputado en el juicio, el desarrollo de la investigación, la protección de la víctima, de los testigos o de la comunidad, así como cuando el imputado esté siendo procesado o haya sido sentenciado previamente por la comisión de un delito doloso".
Asimismo, es necesario señalar que mientras el arraigo es aplicable durante la etapa de investigación del delito, esto es, cuando el agente del Ministerio Público lleva a cabo las actuaciones y diligencias necesarias para acreditar el cuerpo del delito y la probable responsabilidad que han de integrar la averiguación previa;(2) la prisión preventiva debe ser solicitada por el agente del Ministerio Público, durante el proceso penal de quienes se encuentren procesados por delitos que merezcan pena privativa de libertad, [...] con la finalidad de preservar el adecuado desarrollo del proceso [penal] y garantizar la ejecución de la sentencia.(3)
El procedimiento penal y el proceso penal se distinguen claramente, pues guardan una relación de género y especie. El primero (género) consta de diferentes etapas sucesivas; comienza cuando el agente del Ministerio Público tiene conocimiento de la comisión de un delito y termina cuando el órgano jurisdiccional dicta una sentencia; mientras que el proceso penal (especie) es aquella etapa dentro del procedimiento penal, que consiste en la consignación del sujeto activo del delito ante la autoridad judicial, después de que el agente del Ministerio Público ha integrado la averiguación previa.
De esta forma, la prisión preventiva debe ser aplicada en los siguientes términos: dentro de las primeras audiencias preliminares al juicio, se encuentra aquélla que se realiza a partir de la consignación del sujeto activo ante el juez que conoce de la causa, quien tiene un plazo de setenta y dos horas para emitir el auto de vinculación a proceso y legitimar la detención del imputado. Durante este lapso, se debe realizar la primera audiencia preliminar, a efecto de que el imputado esté en aptitud de declarar ante el juez de control en relación con el delito que se le imputa. Esta primera audiencia queda cerrada con el auto de vinculación a proceso, siendo éste el momento procesal oportuno para que el agente del Ministerio Público pida al juez que dé por cerrada la diligencia, con prisión preventiva, iniciando formalmente la etapa de proceso penal.(4)
Es por ello que, aunque ambas figuras parecen compartir características similares, lo cierto es que el momento procesal oportuno en que se aplican una u otra resulta, determinante para entender sus diferencias, ya que es en el arraigo donde la persona es privada de su libertad para que el agente del Ministerio Público investigue y determine su probable responsabilidad; mientras que, en la prisión preventiva, el agente del Ministerio Público ya ha presentado ante el juez de la causa la existencia de indicios y pruebas que permiten presumir la participación del sujeto, convirtiéndola en una excepción a las garantías de libertad, de audiencia previa y al principio de presunción de inocencia, que tiene por objeto preservar el adecuado desarrollo del proceso [penal] y asegurar la ejecución de la pena, así como evitar un grave e irreparable daño al ofendido o a la sociedad, en prioridad del interés social sobre el particular.(5)
Por tanto, al haber señalado las diferencias materiales y formales de la prisión preventiva, así como del arraigo, y considerando que la Corte Interamericana de Derechos Humanos sólo se ha pronunciado respecto a la convencionalidad de la prisión preventiva, es posible determinar que los parámetros emitidos por dicho tribunal internacional, no son aplicables al arraigo.
No obstante lo anterior, considero que la figura jurídica del arraigo cumple con los estándares previstos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ya que de conformidad con su artículo 7.2: "nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas". Por lo que, a mi juicio, la figura del arraigo además, constituye un instrumento de vital importancia para la correcta impartición de justicia, así como para el desarrollo de un Estado de derecho.
MINISTRO E.M.M.I.
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1. Véanse las tesis de rubros:
"PRUEBA ILÍCITA. EL DERECHO FUNDAMENTAL DE SU PROHIBICIÓN O EXCLUSIÓN ESTA CONTENIDO IMPLÍCITAMENTE EN LOS ARTÍCULOS 14, 16, 17 Y 20, APARTADO A, FRACCIÓN IX, Y 102, APARTADO A, PÁRRAFO SEGUNDO, CONSTITUCIONALES, EN SU TEXTO ANTERIOR A LA REFROMA PUBLICADA EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN EL 18 DE JUNIO DE 2008". Semanario Judicial de la Federación, Tesis Aislada, Tomo 1, Tesis 1a. CXCV/2013, página 603, Décima Época, Primera Sala, Materia Penal-Constitucional.
"PRUEBA ILÍCITA. EL DERECHO A UN DEBIDO PROCESO COMPRENDE EL DERECHO A NO SER JUZGADO A PARTIR DE PRUEBAS OBTENIDAS AL MARGEN DE LAS EXIGENCIAS CONSTITUCIONALES Y LEGALES". Semanario Judicial de la Federación, Jurisprudencia, Tomo 3, Tesis 1a./J: 139/2011, página 2057, Décima Época, Primera Sala, Materia Constitucional.
"PRUEBA ILÍCITA. LAS PRUEBAS OBTENIDAS, DIRECTA O INDIRECTAMENTE, VIOLANDO DERECHOS FUNDAMENTALES, NO SURTEN EFECTO ALGUNO". Semanario Judicial de la Federación, Tesis Aislada, Tomo XXXIV, Tesis 1a. CLXII/2011, página 226, Novena Época, Primera Sala, Materia Constitucional.
2. T. en consideración que en el nuevo procedimiento penal oral, el término "averiguación previa" fue sustituido por el de "carpeta de investigación".
3. V. tesis de rubro: "PRISIÓN PREVENTIVA. ES UNA EXCEPCIÓN A LAS GARANTÍAS DE LIBERTAD Y DE AUDIENCIA PREVIA, ESTABLECIDA CONSTITUCIONALMENTE". Semanario Judicial de la Federación, Tesis Aislada, Tomo VII, Tesis P.XVIII/98, página 24, Novena Época, Pleno, Materia Penal-Constitucional.
4. U.B., O., La Prisión Preventiva en el Proceso Penal Acusatorio y Oral de México, Cámara de Diputados - Centro de Estudios de Derecho de Investigación Parlamentario, Serie Amarilla, Temas Políticos y Sociales, 2009, México, pp. 44-46.
5. V. tesis de rubro: "GARANTÍA DE AUDIENCIA. EL ARTÍCULO 412, EN SUS FRACCIONES I Y VII, DEL CÓDIGO FEDERAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES, RELATIVO A LA REVOCACIÓN DE LA LIBERTAD PROVISIONAL BAJO CAUCIÓN, NO LA VIOLA". Semanario Judicial de la Federación, Tesis Aislada, Tomo VII, Tesis P.XXI/98, página 22, Novena Época, Pleno, Materia Penal-Constitucional.
