Voto concurrente num. 120/2017 de Suprema Corte de Justicia, Pleno, 01-10-2021 (ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD)

Voto concurrente que formula el Ministro J.L.G.A.C., en la acción de inconstitucionalidad 120/2017.

1. En sesiones públicas de once y doce de noviembre de dos mil diecinueve, el Pleno de la Suprema Corte resolvió la acción de inconstitucionalidad 120/2017, promovida por la Comisión Estatal de los Derechos Humanos de Baja California.(1) La Comisión Estatal impugnó las porciones normativas de diversos artículos del Código Civil de la entidad, que hacían referencia a la suspensión y pérdida de la patria potestad como consecuencias de la alienación parental.(2)

2. Como lo manifesté en la sesión pública, si bien concuerdo con el sentido de la sentencia, el objeto de este voto es expresar y profundizar sobre la metodología y consideraciones que me conducen a tal resultado.

I.P. mayoritaria

3. La pregunta constitucional a la que se enfrentó el Tribunal Pleno fue determinar si la suspensión o pérdida de la patria potestad, como consecuencias de la alienación parental, eran medidas desproporcionadas a la luz del interés superior del menor.

4. La metodología para responder a la pregunta constitucional planteada, consistió en estudiar (i) la viabilidad jurídica de legislar sobre la alienación parental, (ii) la definición de alienación parental del Código Civil para el Estado de Baja California y (iii) la posibilidad, a la luz del parámetro constitucional, de prever la suspensión o pérdida de la patria potestad como consecuencia de la alienación parental. Lo anterior, en gran medida, con base en lo resuelto en la acción de inconstitucionalidad 11/2016.(3)

5. En efecto, reiterando las consideraciones del precedente citado, se respondió que sí era posible prever y regular la alienación parental.(4) Como se desprende del engrose, tal actuación legislativa encuentra justificación en los imperativos constitucionales y convencionales en relación con la protección de los derechos de las y los menores de edad; y, en todo caso, cualquier definición de la figura siempre deberá ser conforme al parámetro de regularidad constitucional.

6. En esa línea, la sentencia continúa con el estudio del artículo 420 Bis del Código Civil para el Estado de Baja California.(5) Se concluyó que la definición de alienación parental del ordenamiento local –en términos generales y sin entrar en el análisis del listado de supuestos específicos– era admisible, pues balancea adecuadamente la protección del menor y su reconocimiento como sujeto con autonomía en progresión. Esto es, no se genera una afectación excesiva a la capacidad del menor para formar sus propios juicios y opiniones.

7. Finalmente, se analizó por separado la constitucionalidad de la suspensión y pérdida de la patria potestad como consecuencias de la alienación parental. Se determinó que la suspensión de la patria potestad, tal como estaba regulada en el código local, no era una medida proporcional. No porque fuera inconstitucional en sí, sino porque el diseño legislativo del código local la prescribía categóricamente como consecuencia de la alienación parental. En otras palabras, la porción normativa impugnada impedía que, en caso de advertir una situación de alienación parental, el Juez ponderara su conveniencia a la luz del interés superior del menor.

8. Además, se sostuvo que la pérdida de la patria potestad no era una medida idónea para lograr la protección de los y las menores.(6) Lo anterior, pues la medida generaría afectaciones injustificadas a sus derechos de vivir en familia y de mantener relaciones sanas con ambos primogenitores; así como a su sano desarrollo. De igual manera, se argumentó que el requisito valorativo de "imposible convivencia"(7) obstruía una recta ponderación, al obviar que la consecuencia de la alienación parental es el rechazo del primogenitor alienado.

9. Como resultado, el Pleno declaró la invalidez de los artículos 420 Bis, primer párrafo, en la porción "sopena de suspendérsele en su ejercicio" y 441, fracción VI; así como –por extensión– del artículo 281, párrafo segundo, en la porción normativa "y VI". Por otro lado, reconoció la validez de los artículos 279, fracción VI, párrafo segundo y 420 Bis, salvo por la porción normativa señalada con anterioridad.

II. Razones de la concurrencia.

10. Para explicar el motivo de mi concurrencia, expondré, en primer lugar, consideraciones en torno al análisis de la definición de alienación parental (A), y, posteriormente, me referiré a las razones concretas por las cuales sostengo que, conforme a la regulación del código local, la suspensión o pérdida de la patria potestad, como consecuencias de la alienación parental, no son medidas idóneas (B).

A. Sobre el estudio de la definición legal de "alienación parental".

11. Como lo expresé durante la discusión del proyecto, considero que no hay un consenso en el ámbito científico respecto de la existencia de un síndrome de alienación parental, ni de la manera en la que éste tendría que conceptualizarse en caso de existir.

12. En efecto, el concepto de "síndrome de alienación parental" fue acuñado por R.G. alrededor de mil novecientos ochenta; sin embargo, la propuesta de la "alineación" de las y los menores como una posible patología en los procedimientos de divorcio le precede, aunque bajo denominaciones distintas.(8) De manera sumaria, G. definió el "síndrome de alienación parental" como un "trastorno en el que los menores, programados por un padre presuntamente amable, se embarcan en una campaña de denigración contra un padre presuntamente odiado". Identificó, además, tres casos distinguibles (leve, moderados y severos), con la respectiva clasificación de la presencia de los "síntomas" para cada uno.(9)

13. La propuesta de G. propició un debate: ¿podemos clasificar la alienación parental como un síndrome?(10) No hay una respuesta definitiva, como lo reconoció el Tribunal Pleno al resolver la acción de inconstitucionalidad 11/2016.(11) De manera ejemplificativa, para superar este problema, algunos autores han optado por hablar de "alienación parental" de manera general, al advertir que éste es el concepto con mayor aceptación en la comunidad internacional(12) sin que la distinción terminológica represente una variación sustantiva real con la definición de G..(13) Otros, pretendieron darle un enfoque distinto a la alienación, partiendo no de las acciones de los padres, sino de los comportamientos observables de los y las menores y sus relaciones con sus primogenitores.(14) Finalmente, también está el grupo que sostiene que no hay evidencia para sostener la existencia de la alienación parental (de manera amplia, y como síndrome).(15)

14. En mi opinión, ello implica que los legisladores no puedan emitir normas en las que se haga referencia a la alienación parental como un concepto dogmático o científico que no requiere de una definición legal. Al ser la alienación parental un concepto vacío o indeterminado, una referencia sin definición sería contraria al derecho a la seguridad jurídica de las personas y podría traducirse en una aplicación arbitraria de las normas que la prevén, en perjuicio del interés superior de los menores.

15. Así pues, como se establece en la sentencia de la acción de inconstitucionalidad que nos ocupa, considero que el legislador cuenta con libertad de configuración para emitir normas que hagan referencia a la alienación parental. Esto se traduce en la obligación de realizar una construcción legislativa del concepto, a través de su definición y del señalamiento de los supuestos en los que se actualiza. La definición que el legislador establezca deberá ser compatible con los derechos humanos y, especialmente, con los derechos de los menores de edad.

16. Necesariamente, lo antes expuesto tiene como efecto que no pueda realizarse un mismo análisis respecto de normas de entidades federativas que definen y regulan la alienación parental de forma diversa. Por ello, no comparto el apartado de la sentencia en relación con la valoración de la definición de alienación parental contenida en el Código Civil para el Estado de Baja California. Lo anterior, ya que considero que no es correcto ni viable utilizar las consideraciones de la acción de inconstitucionalidad 11/2016, sobre la regularidad de la definición prevista por la legislación de Oaxaca para resolver un cuestionamiento constitucional que versa sobre la proporcionalidad de las consecuencias de la alienación parental, en los términos de la legislación de Baja California.

17. En el precedente, el Tribunal Pleno sí se enfrentó al cuestionamiento de constitucionalidad de la descripción de la conducta, cosa que no sucede en este caso, y que incluso se reconoce en la sentencia.(16) Fue la configuración legislativa específica del Código Civil para el Estado de Oaxaca la que motivó que parte del reclamo de la accionante en aquella acción versara sobre las violaciones al derecho de autonomía progresiva de las y los menores.(17) Las conclusiones correspondientes son ajenas a la presente acción de inconstitucionalidad, pues además de que el planteamiento constitucional era distinto, la configuración legislativa de los preceptos en ambos códigos también lo es.(18)

18. Ahora ¿significa esto que no es posible apreciar la definición de alienación parental prevista en el artículo 420 Bis del Código Civil para Baja California,(19) en su integridad, para determinar la proporcionalidad de las consecuencias? En la sentencia, explícitamente se excluyen del análisis los supuestos específicos de alienación parental que prevé la legislación de Baja California por estimarlos ajenos a la litis.(20) No comparto esa exclusión. Sostengo que, para estudiar la proporcionalidad de la suspensión o pérdida de la patria potestad como consecuencia de la alienación parental, es necesario contrastar dichas medidas contra la definición legal específica del fenómeno. Los supuestos excluidos forman parte de la definición; de hecho, son ellos los que, de manera específica, traen aparejada la sanción impugnada y cuya proporcionalidad se somete a escrutinio. Tomar como parte del baremo la definición legal –con todo y sus supuestos–, no hubiera supuesto analizar su constitucionalidad, extendiendo la litis de manera indebida; lejos de ahí, hubiera permitido contar con un parámetro claro para apreciar la proporcionalidad de las consecuencias a que la actualización de estos supuestos da lugar.

B. Estudio de proporcionalidad de la suspensión o pérdida de la patria potestad, como consecuencias de la alienación parental en la legislación de Baja California.

19. En consonancia con lo expuesto, como el legislador de Baja California definió la alienación parental y los supuestos que la actualizan en el artículo 420 Bis, considero que el análisis de la constitucionalidad de las consecuencias normativas que las disposiciones establezcan respecto de la alienación parental, debe hacerse tomando como base la definición legal completa de este concepto.

20. Así pues, partiendo de la definición de alienación parental que se realiza en el artículo 420 Bis, segundo párrafo, del Código Civil para el Estado de Baja California, estimo que las porciones impugnadas que establecen como consecuencia normativa de la alienación parental la suspensión o pérdida de la patria potestad, indistintamente, no son idóneas.

21. En ese sentido, no comparto el análisis diferenciado que se realiza en la sentencia sobre la constitucionalidad de las consecuencias de la alienación parental. En mi opinión, en los casos de alienación parental, la razón con la que se justifica la falta de idoneidad de la pérdida de la patria potestad, es igualmente aplicable para su suspensión.

22. La suspensión o pérdida de la patria potestad no son medidas idóneas porque son incompatibles con la finalidad de regular la alienación parental. En mi opinión, ésta consiste en proteger al menor de un tipo específico de violencia que obstruye o dificulta la sana convivencia con alguno de sus progenitores, afectando de esa manera su adecuado desarrollo. Sin embargo, la suspensión o pérdida de la patria potestad son medidas de separación que, en vez de contribuir a que el niño pueda convivir adecuadamente con ambos progenitores, obstaculizan la convivencia con uno de ellos.

23. En todo caso, la suspensión o pérdida de la patria potestad tampoco son necesarias pues tienen un impacto de máxima gravedad en el desarrollo del niño que no corresponde a la afectación al adecuado desarrollo del menor que deriva de las conductas previstas en el artículo 420 Bis, párrafo segundo, y sus fracciones. Considero que existen medidas alternativas menos lesivas encaminadas a contrarrestar los efectos de la figura de la alienación parental, tal como se prevé en el Código Civil para el Estado de Baja California. Por ejemplo, es posible ordenar modificaciones en la guarda y custodia del menor, modificaciones en las condiciones en las que se realizan las convivencias con sus progenitores y medidas terapéuticas, entre otras.

24. Por estas razones, considero que, para el caso de Baja California, las porciones de los artículos impugnados que establecen la suspensión o pérdida de la patria potestad como consecuencia de la alienación parental, son inconstitucionales.

Nota: El presente voto también aparece publicado en el Diario Oficial de la Federación de 18 de marzo de 2021.

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1. Bajo la ponencia del Ministro A.P.D..

2. Específicamente, del artículo 420 Bis, primer párrafo, se señaló la porción normativa "so pena de suspendérsele en su ejercicio"; del artículo 441, fracción VI, la porción normativa "Derivado del incumplimiento a lo establecido en el artículo 420 Bis y a consideración del Juez sea imposible la convivencia. Anteponiendo siempre el interés superior del menor."; del artículo 279, fracción VI, párrafo segundo, la porción normativa "tomando en consideración lo establecido en el artículo 420 Bis de este código; y, finalmente, la porción normativa "y VI" del artículo 281, segundo párrafo. (Cfr. pág. 1 del engrose).

3. En la acción citada, resuelta en sesiones de veintitrés y veinticuatro de octubre de dos mil diecisiete, se estudió la constitucionalidad de diversos preceptos del Código Civil para el Estado de Oaxaca, que regulaban la alienación parental. Al respecto, los Ministros Luna Ramos, P.R., P.H., M.M., L.P. y A.M. votaron por la validez del artículo 429 Bis A, párrafo segundo del código local, en el que se define "alienación parental". Los Ministros P.D., F.G.S., G.O.M. y Z.L. de L. votaron en contra; los tres últimos, al estimar que todos los artículos impugnados debían declararse inválidos. En relación con el artículo 336 Bis, en el que se definía a la alienación parental como una forma de violencia familiar, existió una mayoría de nueve votos por la invalidez de la disposición; el M.P.D. votó únicamente por la invalidez de una porción normativa. En relación con la invalidez de la porción normativa del artículo 429 Bis A, párrafo primero, que preveía la pérdida o suspensión de la patria potestad como consecuencia de la alienación parental, existió una mayoría de ocho votos. El Ministro P.D. votó únicamente por la invalidez de una porción normativa diversa y la Ministra Luna Ramos votó en contra. Finalmente, en relación con la invalidez de la fracción VI del artículo 459, que preveía la alienación parental como supuesto de pérdida de patria potestad, existió mayoría de nueve votos, con voto en contra de la Ministra Luna Ramos.

4. Páginas 16 y 17 del engrose.

5. En la parte relevante, el precepto definía alienación parental como "la conducta de uno de los progenitores, tendiente a sugestionar o influir negativamente a los hijos, en contra del otro, provocándole a éstos, sentimientos negativos, como rechazo o distanciamiento..."

6. Páginas 37 y 38 del engrose.

7. El artículo 441, fracción VI del Código Civil para el Estado de Baja California disponía lo siguiente:

"Artículo 441. La patria potestad se pierde:

"...

"VI. Derivado del incumplimiento a lo establecido en el artículo 420 Bis y a consideración del Juez sea imposible la convivencia. Anteponiendo siempre el interés superior del menor."

8. Al respecto, Cfr. las consideraciones sobre W. y K. en M., J.S., "Parental Alienation Syndrome and Parental Alienation: A research review" [en línea], VAWnet: The National Online Resource Center on Violence Against Women y National Resource Center on Domestic Violence (NRCDV), 2013, páginas 1-2. Disponible en https://vawnet.org/sites/default/files/materials/files/2016-09/AR_PASUpdate.pdf; Además, R., D.C., "The Spectrum of Parental Alienation Syndrome (Part I) en American Journal of Forensic Psychology, 15(3), 1997, páginas 23-52.

9. G., R.A., "Recommendations for dealing with parents who induce parental alienation syndrome in their children" en Journal of Divorce and Remarriage, 28(3/4), 1998, páginas 1; 3-4.

10. En términos generales, un "síndrome" es un "grupo de síntomas y/o signos que, manifestándose al mismo tiempo, constituyen un trastorno particular". Cfr. "The British Medical Association (BMA) Illustrated Medical Dictionary", D.K..

11. Acción de inconstitucionalidad 11/2019, párrafo 70.

12. Por ejemplo, en la décimo primera edición de la Clasificación Internacional de Enfermedades (International Classification of Diseases) publicada por la Organización Mundial de la Salud en dos mil dieciocho, si bien no se incluye "alienación parental" como una entrada autónoma, el buscador identifica dicho concepto como relacionado con el problema entre cuidadores y menores (QE52.0 Caregiver-child relationship problem). Disponible en http://id.who.int/icd/entity/547677013.

13. V. como von Boch-Galhau usa ambos términos de manera indistinta para resaltar cómo el "(Síndrome)" de alienación parental es una forma de abuso contra los menores en von Boch-Galhau, W., "Parental Alienation (Syndrome)- A serious form of psychological child abuse" (en línea) en Mental Health Family Medicine Journal, 14(2), 2018, pp- 725-739. Disponible en http://www.mhfmjournal.com/pdf/parental-alienation-syndrome-a-serious-form-of-psychological-child-abuse.pdf.

14. J., J.R. y K., J.B., "The alienated child: a reformulation of Parental Alienation Syndrome" en Family Court Review, 39(3), 2001, páginas 249-266.

15. M., J.S., Op. cit., páginas 4-6, 7-10.

16. Según se desprende de las páginas 20 y 21 del engrose de la acción de inconstitucionalidad 120/2017.

17. Preveía que, entre otras cosas, la comisión de alienación parental en la forma de violencia familiar requería la "transformación de consciencia" del menor.

18. Es importante tomar en cuenta que el Código Civil de Oaxaca, preveía dos definiciones de alienación parental. En el artículo 336 Bis B, se establecía que "Comete violencia familiar en la forma de alienación parental el integrante de la familia que transforma la consciencia de un menor con el objeto de impedir, obstaculizar o destruir los vínculos con uno de sus progenitores". Éste fue declarado inválido por el Alto Tribunal. Ahora bien, el artículo 429 Bis A, segundo párrafo define alienación parental como "la manipulación o inducción que un progenitor realiza hacia su hijo, mediante la desaprobación o crítica tendiente a producir en el menor rechazo, rencor, odio, miedo o desprecio hacia el otro progenitor". El Pleno del Alto Tribunal reconoció la validez de este párrafo. En la presente acción, la sentencia utiliza la última definición para demostrar la "similitud sustancial" con aquella prevista en el Código Civil para el Estado de Baja California, aunque los supuestos son claramente distintos.

19. En su integridad, el artículo 420 Bis del Código Civil de Baja California establece lo siguiente:

"Artículo 420 Bis. Quien ejerza la patria potestad, debe de procurar el respeto y el acercamiento constante de los menores con el otro ascendiente. En consecuencia, cada uno de los ascendientes debe evitar cualquier acto de manipulación y alienación parental encaminada a producir en la niña o en el niño, en su caso el adolescente, rencor o rechazo hacia el otro progenitor, so pena de suspendérsele en su ejercicio.

"Se entenderá por alienación parental, la conducta de uno de los progenitores, tendiente a sugestionar o influir negativamente a los hijos, en contra del otro, provocándole a estos, sentimientos negativos, como rechazo o distanciamiento; serán consideradas como atentados en contra del vínculo de los hijos, con el progenitor ausente, las siguientes conductas:

"I. Impedir que el otro progenitor ejerza el derecho de convivencia con sus hijos;

"II. Desvalorizar e insultar al otro progenitor en presencia de los niños y en ausencia

del mismo;

"III. Ridiculizar los sentimientos de afecto de los niños hacia el otro progenitor;

"IV. Provocar, promover o premiar las conductas despectivas y de rechazo hacia el otro progenitor;

".I. con mentiras o calumnias respecto de la figura del progenitor ausente, insinuando o afirmando al o los menores abiertamente, que pretende dañarlos;

"VI. Presentar falsas alegaciones de abuso en los juzgados para separar a los niños del otro progenitor y;

"VII. Cambiar de domicilio, con el único fin de impedir, obstruir, e incluso destruir la relación del progenitor ausente con sus hijos.

"En cualquier momento en que se presentare alienación parental por parte de alguno de los progenitores hacia los hijos, el Juez de lo familiar, de oficio ordenará las medidas terapéuticas necesarias para los menores hijos y sus padres, con la finalidad de restablecer la sana convivencia con ambos progenitores. Para estos efectos, ambos progenitores tendrán la obligación de colaborar en el cumplimiento de las medidas que sean determinadas, pudiendo el Juez hacer uso de las medidas de apremio que establezca el presente Código para su cumplimiento."

20. Según se desprende de las páginas 20 a 22 del engrose de la acción de inconstitucionalidad 120/2017.

Este voto se publicó el viernes 01 de octubre de 2021 a las 10:11 horas en el Semanario Judicial de la Federación.