Voto concurrente num. 111/2019 de Suprema Corte de Justicia, Pleno, 01-06-2023 (ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD)

Voto concurrente que formula el Ministro A.G.O.M. en la acción de inconstitucionalidad 111/2019, promovida por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos.

1. En sesión de veintiuno de julio de dos mil veinte, el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió la acción de inconstitucionalidad 111/2019, en la cual analizaron, entre otros preceptos, los artículos 74, fracción I, en la porción normativa "por nacimiento"; 75 fracción I, en la porción normativa "por nacimiento"; 85, apartado A, fracción I, en sus porciones normativas "por nacimiento" y "sin tener otra nacionalidad"; y 86, apartado A, fracción I, en la porción normativa "por nacimiento", de la Ley Orgánica de la Fiscalía General del Estado de Quintana Roo, publicada en el Periódico Oficial de dicha Entidad el viernes trece de septiembre de dos mil diecinueve.

2. El análisis, discusión, votación y aprobación de la acción de inconstitucionalidad manifesté mi concurrencia en el considerando octavo, relativo al análisis de los artículos anteriores que excluyen de acceso a los cargos públicos de quienes no son ciudadanos por nacimiento o de los mexicanos que cuentan con otra nacionalidad, estudio que corre de los párrafos 50 a 69 del engrose de la sentencia, estudio que concluye en la invalidez de las porciones normativas "por nacimiento" y "sin tener otra nacionalidad", de los artículos antes mencionados porque es criterio reiterado(1) por la integración del Tribunal Pleno que de una interpretación sistemática del artículo 32, párrafo segundo, a la luz del mandato previsto en el diverso 1o., ambos de la Constitución Federal, las entidades federativas no son competentes para reservar el acceso a los cargos públicos a mexicanos por nacimiento, pues el numeral 32 constitucional leído sistemáticamente no otorga margen alguno a las entidades federativas para distinguir entre mexicanos por nacimiento y mexicanos por naturalización en el acceso a cargos públicos.

3. En consecuencia, las Legislaturas Locales no cuentan con competencia para reservar cargos públicos a los mexicanos por nacimiento. Y bajo ese razonamiento se declaró la invalidez de los artículos antes descritos. Ahora, si bien yo comparto la declaración de invalidez de las porciones normativas señaladas, me separo de las razones y motivos de la mayoría de los integrantes del Tribunal Pleno para llegar a ello, ya que a mi parecer los Estados sí pueden regular los requisitos para cargos públicos, porque la Constitución Federal no establece ninguna reserva expresa de dicha facultad al Congreso de la Unión.

4. En efecto, de acuerdo a como he manifestado en las diversas acciones de inconstitucionalidad 87/2018,(2) 45/2018 y su acumulada 46/2018(3) 88/2018,(4) 40/2019,(5) 59/2018,(6) 4/2019(7) y 93/2018,(8) en las que de forma similar el Tribunal Pleno ha analizado el tema de competencia de las entidades federativas para legislar los requisitos para cargos públicos, a mi parecer la razón para declarar la invalidez de normas que establecen este tipo de requisitos no es de incompetencia, sino de transgresión a los principios de igualdad y no discriminación.

5. Al respecto, el precepto constitucional que rige nuestra valoración es el artículo 32 de la Constitución Federal que dispone:

"Artículo 32. La Ley regulará el ejercicio de los derechos que la legislación mexicana otorga a los mexicanos que posean otra nacionalidad y establecerá normas para evitar conflictos por doble nacionalidad.

"El ejercicio de los cargos y funciones para los cuales, por disposición de la presente Constitución, se requiera ser mexicano por nacimiento, se reserva a quienes tengan esa calidad y no adquieran otra nacionalidad. Esta reserva también será aplicable a los casos que así lo señalen otras leyes del Congreso de la Unión.

"En tiempo de paz, ningún extranjero podrá servir en el Ejército, ni en las fuerzas de policía o seguridad pública. Para pertenecer al activo del Ejército en tiempo de paz y al de la Armada o al de la Fuerza Aérea en todo momento, o desempeñar cualquier cargo o comisión en ellos, se requiere ser mexicano por nacimiento.

"Esta misma calidad será indispensable en capitanes, pilotos, patrones, maquinistas, mecánicos y, de una manera general, para todo el personal que tripule cualquier embarcación o aeronave que se ampare con la bandera o insignia mercante mexicana. Será también necesaria para desempeñar los cargos de capitán de puerto y todos los servicios de practicaje y comandante de aeródromo.

"Los mexicanos serán preferidos a los extranjeros en igualdad de circunstancias, para toda clase de concesiones y para todos los empleos, cargos o comisiones de gobierno en que no sea indispensable la calidad de ciudadano."

6. De esta norma, interpretada textual e históricamente, no advierto una prohibición de legislar. Sólo se alude a los cargos expresamente contemplados por la Constitución, sin que esa referencia pueda examinarse de manera aislada. Desde mi punto de vista, al implementarse esta norma el Poder Constituyente Federal partió de la premisa de que no estaba regulando la totalidad de las funciones públicas del país; pues esa interpretación amplia dejaría de lado la visión federalista del Texto Constitucional, así como la regla residual prevista en el artículo 124 de la Constitución.

7. Por tanto, considero que, a diferencia de la posición mayoritaria adoptada en la sentencia, el Congreso del Estado sí tenía competencia para incorporar requisitos relativos a la nacionalidad a sus funcionarios públicos. Consecuentemente, para analizar las normas reclamadas, lo que debió aplicarse es un examen de proporcionalidad de carácter estricto de los requisitos implementados (fin legítimo imperioso y estricto examen de idoneidad, necesidad y proporcionalidad); el cual a mi parecer no se supera, pues las normas reclamadas no satisfacen ningún fin constitucionalmente imperioso.

8. Y es así porque los cargos públicos para pertenecer a la policía de investigación, o a la Fiscalía del Estado, en cargo de director general, coordinador general o titular de Centros y Fiscalías especializadas, no resultan en una función pública que amerite una distinción entre nacionales mexicanos. La única forma de justificar una diferenciación entre mexicanos por nacimiento y mexicanos por naturalización, atendiendo a una interpretación histórica y restrictiva de la forma de adquirir la nacionalidad mexicana, es aquella que tiene que ver con cargos que ejercen competencias directas de salvaguarda de la Soberanía Nacional.

9. Es decir, dado que es posible que los mexicanos por naturalización pierdan la ciudadanía, para hacer compatible tal potestad constitucional y el ejercicio de cargos públicos, la única diferenciación que puede hacerse entre mexicanos para ocupar funciones públicas atiende a la propia protección de la Soberanía Nacional que hace posible y protege la nacionalidad mexicana. En el caso, los cargos públicos regulados en las normas impugnadas no tienen asignadas facultades que se relacionen directa o indirectamente con la Soberanía o seguridad nacional, por lo que son inconstitucionales las porciones normativas referidas a ser mexicanos por nacimiento al transgredir los principios de igualdad y no discriminación.

10. Y esa es la razón que me lleva a la convicción de la declaratoria de invalidez de los artículos 74, fracción I, en la porción normativa "por nacimiento"; 75 fracción I, en la porción normativa "por nacimiento"; 85, apartado A, fracción I, en sus porciones normativas "por nacimiento" y "sin tener otra nacionalidad"; y 86, apartado A, fracción I, en la porción normativa "por nacimiento", de la Ley Orgánica de la Fiscalía General del Estado de Quintana Roo, publicada en el Periódico Oficial de dicha entidad el viernes trece de septiembre de dos mil diecinueve.

11. Por otra parte, del mismo modo expreso mi concurrencia por lo que hace al considerando noveno, apartado 9.1, que corre de los párrafos 70 a 103 del engrose de la sentencia, en los cuales se analizan los artículos 74, fracción VII, 75, fracción VI, 84, apartado A, fracción VIII, 85, apartado A, fracción XI; y 86, apartado A, fracción VIII, en las porciones normativas "ni haber sido destituido o inhabilitado por resolución firme como servidor público, ...", con relación al tema de si resulta inconstitucional la exclusión de cargos públicos de quienes han sido destituidos o inhabilitados por resolución firme como servidores públicos.

12. Análisis del que el Tribunal Pleno consideró, que no era necesario realizar un test de escrutinio estricto en tanto se consideró que la exclusión de las normas en análisis no establecían una discriminación por razón de categoría sospechosa, no obstante bajo un análisis simple de razonabilidad y proporcionalidad se concluyó que los artículos impugnados sí resultaban inconstitucionales por contravenir el derecho a la igualdad y al principio de no discriminación que establece el artículo 1o. de la Constitución Federal.

13. Conclusión con la que coincido, no obstante al igual como manifesté en la acción de inconstitucionalidad 107/2016,(9) considero que era sí resultaba fundado en su totalidad el concepto de invalidez de la Comisión actora en cuanto a que las normas impugnadas establecen una distinción basada en una categoría sospechosa en tanto estigmatizan a las personas por la característica de haber sido suspendidas, destituidas o inhabilitadas por resolución firme como servidor público, lo que efectivamente crea una categoría y agrupa a las personas que estén en esas circunstancias con el objeto de excluirlas del acceso al cargo público en igualdad de trato con quienes no tengan esa característica en su vida pasada.

14. Así, a mi parecer sí era factible realizar un test de escrutinio estricto, en función de que el último párrafo del artículo 1o. constitucional establece que queda prohibida toda discriminación motivada por cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas.

15. Entonces, si bien la calidad personal o la característica de "haber sido destituido o inhabilitado por resolución firme como servidor público" no corresponde al catálogo de categorías expresamente contempladas en el artículo 1o. constitucional, lo cierto es que sí refiere a una categoría sospechosa por referir a una característica de quienes aspiren a un cargo público al agrupar, categorizar y estigmatizar a quienes hubieren sido destituidos o inhabilitados, acarreando una situación pasada a una consecuencia de exclusión en el presente, lo que la agrupa a la persona con esa condición en un grupo de desventaja frente a quienes no tengan esa calidad en su vida pasada, luego la norma sí discrimina con base en una categoría sospechosa.

16. Conclusión a la arribo en parte por las consideraciones y razonamientos en los diversos asuntos que ya he analizado y profundizado sobre el concepto de categorías sospechosas(10) y donde se ha afirmado que la razón de tener un catálogo de categorías sospechosas es resaltar de manera no limitativa que existen ciertas características o atributos en las personas que han sido históricamente tomadas en cuenta para categorizar, excluir, marginalizar y/o discriminar a quienes las tienen o a quienes han sido asociadas con estos atributos o características.(11)

17. Así, por ejemplo, las categorías de sexo, raza, color, origen nacional, posición económica, opiniones políticas, o cualquier otra condición o situación social, han sido consideradas como las principales categorías sospechosas incluidas en los tratados internacionales y en diversas constituciones.(12) Ahora bien, con el paso del tiempo, se ha incluido en la jurisprudencia y/o en las constituciones otras categorías atendiendo a otras formas de discriminación detectadas. Así pues, por un lado, en atención al carácter evolutivo de la interpretación de los derechos humanos,(13) la jurisprudencia convencional y constitucional ha incluido, por ejemplo, a la preferencia sexual como una categoría sospechosa.(14) Por otro lado, diversas constituciones han previsto expresamente nuevas formas de categorías sospechosas, tales como la edad, la discapacidad y el estado civil o el estado marital.(15)

18. La Constitución mexicana se encuentra en este último supuesto y reconoce, en su artículo 1o., un amplio catálogo de categorías sospechosas, dentro de las que, como ya se dijo, si bien no contempla expresamente el haber sido inhabilitado o destituido como servidor público, sí indica que dentro del catálogo de categorías sospechosas puede considerarse cualquier otra que atente contra la dignidad humana, de ahí que considerar la calidad que tuvo la persona en el pasado para limitar y excluir del acceso a los derechos a una situación presente, por supuesto que trata de una distinción con base en una categoría sospechosa, en tanto categoriza a las personas por efecto de su pasado o historia de vida personal, exclusión que indiscutiblemente atenta con la dignidad humana al imponer una supresión que trasciende durante toda la vida de la persona.

19. Además, el principio de igualdad y no discriminación ingresado en el dominio del ius cogens permea todo el ordenamiento jurídico,(16) por lo que cualquier tratamiento que pueda ser considerado discriminatorio respecto del ejercicio de cualquiera de los derechos garantizados en la Constitución es per se incompatible con la misma.(17) Por tanto, es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con algún privilegio, o que, inversamente, por considerarlo inferior, se le trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación.(18)

20. Así como se afirmó en la acción de inconstitucionalidad 8/2014,(19) la discriminación no sólo se resiente cuando la norma regula directamente la conducta de un grupo en situación de desventaja histórica, sino cuando las normas contribuyen a construir un significado social de exclusión o degradación para estos grupos;(20) lo que observo sucede con las porciones normativas analizadas en tanto se dirigen a construir un significado social de exclusión de las personas que hubiesen, en el pasado, sido inhabilitadas o destituidas como servidores públicos, sin distinción de si los efectos de esa situación legal pasada han cesado, lo que revela que la intención de la norma es crear una categoría de personas que toma en cuenta los hechos pasados de forma sobre inclusiva, trascendiendo con ello todos los efectos negativos de esa conducta a lo largo de toda su vida, lo que atenta directamente a la dignidad humana, por lo que sí se está ante una categoría sospechosa y por ende era factible realizar el test de escrutinio estricto.

21. Especialmente cuando se verifica que las porciones normativas en análisis resultan sobre inclusivas, por que no distinguen siquiera la naturaleza o antecedentes de la inhabilitación o destitución, esto es, no consideran el origen de la sanción, el momento o las circunstancias en que ocurrieron, ni mucho menos si las sanciones ya han cesado en todos sus efectos legales, lo que evidencia que la intención de la norma es simplemente de agrupar y categorizar a las personas con esa característica en el pasado de inhabilitación, suspensión o destitución, sin calibrar si ello se debió a conductas consideradas graves, dolosas o bien culposas o relacionadas con la eficacia o eficiencia del cargo público, ni modular la trascendencia de la sanción a hechos presentes, por lo que la limitante no permite tampoco vislumbrar si la restricción obedece a una finalidad idónea para limitar el acceso al cargo al que se aspira ingresar, por lo que evidentemente las porciones normativas no superan un test de escrutinio estricto y por ende tampoco un simple test de razonabilidad.

22. Por tanto, al llegar a la misma conclusión de invalidez de las normas impugnadas, solamente expreso mi concurrencia en cuanto al método utilizado para llegar a la declaratoria de invalidez de los artículos 74, fracción VII, 75, fracción VI, 84, apartado A, fracción VIII, 85, apartado A, fracción XI; y 86, apartado A, fracción VIII, en las porciones normativas "ni haber sido destituido o inhabilitado por resolución firme como servidor público, ..." de la Ley Orgánica de la Fiscalía General del Estado de Quintana Roo, publicada en el Periódico Oficial de dicha Entidad el viernes trece de septiembre de dos mil diecinueve.

Nota: La sentencia relativa a la acción de inconstitucionalidad 111/2019, que contiene el criterio respecto del cual se formuló este voto, aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federación del viernes 21 de enero de 2022 a las 10:22 horas y en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Undécima Época, Libro 9, Tomo I, enero de 2022, página 201, con número de registro digital: 30340.

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1. Se citan como precedentes las acciones de inconstitucionalidad: 87/2018, 35/2018, 45/2018 y su acumulada 46/2018, 59/2019, 88/2018, 93/2018, 4/2019 y 40/2019.

2. Fallada en sesión de siete de enero de dos mil veinte.

3. Fallada en sesión de dieciocho de junio de dos mil veinte.

4. Fallada en sesión de diecisiete de febrero de dos mil veinte.

5. Fallada en sesión de veintisiete de enero de dos mil veinte.

6. Fallada en sesión de siete de enero de dos mil veinte.

7. Fallada en sesión de siete de enero de dos mil veinte.

8. Fallada en sesión de veintiuno de abril de dos mil veinte.

9. Fallada por el Tribunal Pleno el veintitrés de enero de dos mil veinte, en la cual se analizó la porción normativa " y no contar con antecedentes penales ", contenida en el artículo 64, de la Ley Número 9 Orgánica del Municipio Libre del Estado de Veracruz de I. de la Llave, y de la que se declaró su invalidez.

10. Cfr. Acción de inconstitucionalidad 8/2014, amparo directo en revisión 597/2017 y amparo directo en revisión 6606/2015.

11. Cfr. Corte Constitucional de Sudáfrica. H.v.L. No. 1997 (4) SA 1 (CC), 1997 (11) BCLR 1489 (CC), párr. 49.

12. En el derecho internacional de los derechos humanos, el artículo 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que los "Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.". El artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que "Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.". El artículo 14 del Convenio Europeo de Protección de los Derechos Humanos establece que: "El goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación."

En el derecho comparado, el artículo 13 de la Constitución colombiana (1991) establece que "todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.". El artículo 61 de la Constitución de Venezuela (1999) prevé que "no se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo o la condición social.". El artículo 88 de la Constitución de Paraguay (1992) dispone: "De la no discriminación. No se admitirá discriminación alguna entre los trabajadores por motivos étnicos, de sexo, edad, religión, condición social y preferencias políticas o sindicales. El trabajo de las personas con limitaciones o incapacidades físicas o mentales será especialmente amparado."

13. Al respecto, el Pleno de este Tribunal ha establecido que en la interpretación histórica progresiva "deben tomarse en cuenta tanto las condiciones y necesidades existentes al momento de la sanción del precepto constitucional, como las que se advierten al llevar a cabo su interpretación y aplicación, ya que toda N.F. constituye un instrumento permanente de gobierno, cuyos preceptos aseguran la estabilidad y certeza necesarias para la existencia del Estado y del orden jurídico; por tanto, ante un precepto constitucional que por su redacción permite la adecuación de su sentido a determinadas circunstancias, ya sea jurídicas, o de otra índole, para fijar su alcance, sin imprimirle un cambio sustancial, debe atenderse precisamente a la estabilidad o modificación que han sufrido esas circunstancias, sin que con ello sea válido desconocer o desnaturalizar los propósitos que llevaron al Constituyente a establecer la disposición en estudio." (Ver tesis jurisprudencial P./J. 61/2000, emitida por este Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XI, Novena Época, junio de 2000, página 13, de rubro: "INTERPRETACIÓN HISTÓRICA TRADICIONAL E HISTÓRICA PROGRESIVA DE LA CONSTITUCIÓN."

Por otro lado, al realizar la interpretación evolutiva del contenido de un derecho humano, los tribunales constitucionales y los organismos internacionales autorizados hacen un análisis desde su propia jurisprudencia y también de forma comparativa. Así, por ejemplo, la Corte Interamericana al hacer una interpretación evolutiva ha otorgado "especial relevancia al derecho comparado, razón por la cual ha utilizado normativa nacional o jurisprudencia de tribunales internos a la hora de analizar controversias específicas". (Cfr. Corte IDH. Caso A.M. y otros ("Fecundación in vitro") Vs. Costa Rica. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 28 noviembre de 2012. Serie C No. 257, párr. 245. Ver también, El derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso legal. Opinión consultiva OC-16/99, de 1 de octubre de 1999. Serie A No. 16, párr. 114, y C.A.R. y niñas Vs. Chile, párr. 83).

14. Ver, por ejemplo, Corte IDH. Caso A.R. y niñas Vs. Chile. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239, Comité de Derechos Humanos, "T. versus Australia", Comunicación No. 488/1992 (CCPR/C/50/D/488/1992), 4 de abril de 1994. Sentencia C-577/11 de la Corte Constitucional de Colombia. (M.G.E.M.M..

15. El artículo 9.3 de la Constitución Sudafricana (1994) establece que "el Estado no puede injustamente discriminar directa o indirectamente contra nadie con base en uno o más motivos, incluyendo raza, género, sexo, embarazo, estado marital, origen étnico o social, color, orientación sexual, edad, discapacidad, religión, consciencia, creencia, cultura, idioma y nacimiento. (The state may not unfairly discriminate directly or indirectly against anyone on one or more grounds, including race, gender, sex, pregnancy, marital status, ethnic or social origin, colour, sexual orientation, age, disability, religion, conscience, belief, culture, language and birth.)

El artículo 14.II de la Constitución boliviana (2009) establece que: "el Estado prohíbe y sanciona toda forma de discriminación fundada en razón de sexo, color, edad, orientación sexual, identidad de género, origen, cultura, nacionalidad, ciudadanía, idioma, credo religioso, ideología, filiación política o filosófica, estado civil, condición económica o social, tipo de ocupación, grado de instrucción, discapacidad, embarazo, u otras que tengan por objetivo o resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos de toda persona."

16. Ver C.A.R. y otras Vs. Chile, condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados. Opinión consultiva OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18, párr. 101 y Caso comunidad indígena X.K., párr. 269.

17. Ver mutatis mutandi, C.A.R. y otras Vs. Chile, ver también propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la naturalización. Opinión consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984. Serie A No. 4, párr 53 y caso comunidad indígena X.K.. Vs. Paraguay. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No. 214, párr. 268.

18. Cfr. Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados. Opinión consultiva OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18, párr. 55.

19. Fallada por el Tribunal Pleno en sesión del once de agosto de dos mil quince.

20. Cfr. Amparo en revisión 152/2013.