Voto concurrente y aclaratorio num. 182/2020 de Suprema Corte de Justicia, Pleno, 01-01-2023 (ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD)

Votos concurrente y aclaratorio que formula la M.A.M.R.F. en la acción de inconstitucionalidad 182/2020.

El Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en sesión celebrada el diecisiete de agosto de dos mil veintiuno, resolvió la acción de inconstitucionalidad 182/2020, promovida por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, en la que se impugnaron dos requisitos previstos en el artículo 17 de la Ley que Crea la Comisión Estatal del Sistema Penitenciario de Baja California, para acceder al cargo de persona comisionada del Sistema Penitenciario de Baja California: uno consistente en la mexicanidad por nacimiento y el otro relativo a no haber sido condenado por delito doloso. El artículo impugnado establece, en la parte conducente:

"Artículo 17. Para acceder al cargo de Comisionado se requiere:

"I. Ser mexicano por nacimiento;

"…

"IV. No haber sido condenado por delito doloso; …"

Al respecto, por unanimidad de once votos (aunque con algunas concurrencias(1)) quienes integramos el Tribunal Pleno determinamos que el requisito previsto en la fracción I del artículo 17 de la citada ley debía declararse inválido.

Por otro lado, respecto al segundo requisito previsto en la fracción IV del citado precepto, existió una mayoría de siete votos a favor de la propuesta del proyecto en cuanto a la invalidez del precepto por considerar que vulneraba el derecho de igualdad y no discriminación. Sin embargo, cuatro integrantes del Pleno votamos en contra y por la validez de la citada disposición.(2) En ese sentido, se desestimó la propuesta por no alcanzar la votación calificada requerida.

El presente documento tiene como finalidad explicar las razones de mi voto en este asunto, en los dos temas. En el primero, para señalar mi concurrencia con la postura mayoritaria, respecto a la falta de competencia de las legislaturas locales para establecer el requisito "ser mexicano por nacimiento". En el segundo, para señalar los motivos de mi disenso con la propuesta sometida a consideración del Pleno en cuanto a invalidar el requisito de "no haber sido condenado por delito doloso" para acceder al cargo de persona comisionada del Sistema Penitenciario de Baja California.

• Voto concurrente respecto a la consideración que establece la falta de competencia de las entidades federativas para establecer el requisito de mexicanidad por nacimiento.

En el presente asunto se analizó la constitucionalidad del artículo 17, fracción I, de la Ley que crea la Comisión Estatal del Sistema Penitenciario de Baja California, la cual establece como requisito para ser persona comisionada, ser mexicana por nacimiento. El Tribunal Pleno declaró la invalidez de la norma por unanimidad de votos. La mayoría consideró que las entidades federativas no son competentes para reservar, con este requisito, el acceso a cargos públicos a mexicanos por nacimiento.

Desde mi perspectiva, el legislador local de Baja California no está legislando en materia de nacionalidad, sino condicionando el acceso a un cargo a determinados requisitos; cuestión que, como he referido en múltiples precedentes, considero que las entidades federativas sí tienen competencia, pues no se trata de una facultad expresamente conferida a la Federación.(3)

A continuación, expongo las razones por las que no comparto el criterio mayoritario en torno a la competencia de los Congresos Locales, así como las que, en mi opinión, debieron de sustentar la invalidez de las normas a la luz del derecho humano a la igualdad, que evidentemente resultaba transgredido en este caso.

Respondo primero a dos interrogantes previas, que me permitirán entonces exponer las consideraciones de fondo.

1. ¿El Congreso de Baja California estaba legislando en materia de nacionalidad, como para poder sostener que interfería con una facultad exclusiva del Congreso de la Unión?

La respuesta es no. La nacionalidad está regida por el artículo 30 constitucional, y el diverso 73 que reserva facultad expresa al Congreso para "XVI. Dictar leyes sobre nacionalidad, condición jurídica de los extranjeros, ciudadanía, naturalización, colonización, emigración e inmigración y salubridad general de la República".

Ninguna de tales actividades estaba llevando a cabo el legislador de Baja California, al restringir el acceso a un cargo público de dicha entidad respecto a quienes fueran mexicanos por nacimiento.

2. ¿El artículo 32 constitucional crea un catálogo absoluto y exclusivo de cargos que entrañen la mexicanidad por nacimiento?

No, y para clarificar esta respuesta, conviene transcribir el precepto:

"Artículo 32. La ley regulará el ejercicio de los derechos que la legislación mexicana otorga a los mexicanos que posean otra nacionalidad y establecerá normas para evitar conflictos por doble nacionalidad.

"El ejercicio de los cargos y funciones para los cuales, por disposición de la presente Constitución, se requiera ser mexicano por nacimiento, se reserva a quienes tengan esa calidad y no adquieran otra nacionalidad. Esta reserva también será aplicable a los casos que así lo señalen otras leyes del Congreso de la Unión."

Ciertamente, la Constitución Política del país contiene el requisito de la mexicanidad por nacimiento para acceder a diversos cargos, por ejemplo, Presidente de la República, secretario de Estado, diputada, senadora, Ministra y/o Ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Fiscal General de la República, A. Superior de la Federación, Gobernador de un Estado, Comisionado del Instituto Federal de Telecomunicaciones o de la Comisión Federal de Competencia Económica o del órgano garante en materia de transparencia, Magistrado electoral y Consejero de la Judicatura Federal; así como para pertenecer al Ejército, a la Armada, a la Fuerza Aérea, o para ser capitán, piloto, patrón, maquinista de embarcaciones o aeronaves mexicanas,(4) etcétera.

Lo anterior no significa, ni ha significado históricamente, que tales sean los únicos cargos públicos que estén amparados por el artículo 32 antes transcrito. El artículo 32 se limita a regular los cargos y funciones previstos en la propia Constitución Federal, sin que de ahí pueda desprenderse que pretenda regular más allá que los previstos en ella misma y en otras leyes del Congreso de la Unión.

Es evidente que la legislación interna de los Estados no emana del Congreso de la Unión sino de los Congresos Locales, y también es cierto que no existe mandato expreso en este artículo 32 en el sentido que los Estados se entiendan comprendidos en tal reserva. No hay indicios de tal pretendida generalidad, sino, al contrario, los hay de contención y de deferencia al legislador local (se refiere solo a otras leyes del Congreso de la Unión).

Lo anterior explica que las constituciones de las entidades federativas suelen contener disposiciones relativas a que reservan ciertos cargos públicos para quienes poseen la mexicanidad por nacimiento, cargos como el de gobernador, diputada, fiscal general, integrante de Ayuntamiento, Magistrada de tribunal local, etcétera.

Tal es el arreglo político mexicano, amparado en el pacto federal previsto en la Constitución Política del país, medularmente en el artículo 40, que dispone que "es voluntad del pueblo mexicano constituirse en una República representativa, democrática, laica y federal, compuesta por Estados libres y soberanos en todo lo concerniente a su régimen interior, y por la Ciudad de México, unidos en una federación establecida según los principios de esta ley fundamental".

Precisamente por existir este régimen de competencias es que el estudio al respecto, el competencial, debe ser preferente.

I. Competencia de las Legislaturas Locales para regular supuestos de acceso a cargos públicos relacionados con la nacionalidad.

En virtud de que el análisis de competencia de las Legislaturas Locales para legislar en cierta materia es de estudio preferente, lo primero por definir es si éstas cuentan o no con la facultad de establecer como requisito a un cargo público local el "ser mexicano por nacimiento".

Una correcta metodología en estos casos consiste en definir, en primer lugar y con claridad suficiente, el régimen de competencias a favor de los Estados conforme a los principios del federalismo mexicano, sin introducir aspectos ajenos ni de derechos humanos, porque constituyen un nivel o parámetro distinto de análisis de validez constitucional (del que me ocupo más adelante en el presente voto concurrente).

La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece en sus artículos 40(5) y 41,(6) un régimen federal que otorga autonomía a los Estados en todo lo concerniente a su régimen interior con la única limitación de las estipulaciones y reglas mínimas del Pacto Federal, las cuales por su propia naturaleza deben ser expresas.

Al respecto, el artículo 124 constitucional delimita claramente las competencias entre la Federación y los Estados conforme al principio de que las facultades que no están expresamente concedidas a la Federación se entienden reservadas a los Estados o a la Ciudad de México;(7) es decir, un régimen constitucional de competencias exclusivas para la Federación y una distribución residual a los Estados.

En el caso concreto, el primer aspecto por clarificar es que el legislador local de Baja California no está legislando en materia de nacionalidad, sino condicionando un cargo al requisito de mexicanidad por nacimiento, lo cual consiste en categorizar o definir el perfil para ocupar el puesto de persona comisionada del Sistema Penitenciario de Baja California, conforme a requisitos que considera deseables según su visión de las necesidades de su entidad.

Por tanto, si la reserva de legislar el requisito de mexicanidad por nacimiento para ocupar ciertos cargos públicos, no se encuentra prevista como competencia exclusiva de la Federación en el artículo 73 constitucional ni en el diverso 32 ni en ningún otro, se debe reconocer la deferencia a la soberanía de los Estados en su régimen interior e interpretar que sí pueden prever en sus leyes dicho requisito.

En virtud de que todo lo no reservado a la Federación se entiende conferido a los Estados, el régimen de competencias se integra por reglas mínimas y expresas. Por esta razón, no comparto que se pueda desentrañar una facultad exclusiva a la Federación en detrimento de los Estados a partir de algún ejercicio interpretativo que no toma en cuenta la metodología que demanda un pacto federal constitucional, como lo es analizar en primer término el régimen de competencias.

De lo contrario, queda el precedente de que el régimen federal es algo así como una figura retórica siendo que es la realidad nacional, y a merced de cualquier tema que se pretexte o se perciba apremiante se puede difuminar o reescribir el régimen de competencias constitucional.

Si bien es misión de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación interpretar y salvaguardar la Constitución Federal, esto no significa erigirse en constituyente para atribuirle a la Federación competencias o temas que no están distribuidos así en el propio Pacto Federal.

II. Razonabilidad de la exigencia de ser "mexicano por nacimiento" en el caso concreto.

Por todo lo anteriormente expuesto, considero que el Congreso del Estado de Baja California sí tenía competencia para regular supuestos en los que se limite el acceso a cargos públicos a los mexicanos por nacimiento.

Salvaguardada la competencia residual, se puede entonces realizar un análisis de razonabilidad al caso. Tenemos que al revisar si las normas impugnadas cumplen o no con el requisito de escrutinio estricto, resulta evidente que no existe ninguna justificación constitucionalmente imperiosa que demande de la mexicanidad por nacimiento para ocupar el puesto de persona comisionada del Sistema Penitenciario de Baja California.

Tal restricción no es correcta ni pertinente respecto a la labor a desempeñar. Siendo entonces que no hay justificación para esta exigencia, es que la norma impugnada resulta discriminatoria y, por ende, inconstitucional. Considero que esto debió concluirse en la resolución de la presente acción de inconstitucionalidad, porque esta era la materia del análisis y ese era el método.(8)

Es posible que estemos ante un tema –exigir la nacionalidad mexicana por nacimiento para diversos cargos– que muy rara vez (si acaso) las Legislaturas Locales lograrían justificar respecto a por qué necesitan ese requisito de ser mexicano por nacimiento para tal o cual cargo. A. también que el análisis de la razonabilidad puede conducir en la gran mayoría de los casos a la invalidez de la norma; sin embargo, como he señalado, el régimen federal permite una competencia a priori en las exigencias de los cargos que configuran su orden de gobierno. Si resulta que se están creando hipótesis discriminadoras con esa exigencia, debería ser un tema para analizarse a partir de una razonabilidad caso por caso.

Por lo anterior, si bien compartí la declaración de invalidez de la norma, me aparto de las consideraciones que hacen referencia a la falta de competencia de las legislaturas locales para requerir la mexicanidad por nacimiento.

• Voto aclaratorio respecto al requisito "no haber sido condenado por delito doloso" para acceder al cargo de persona comisionada del Sistema Penitenciario de Baja California.

El proyecto de sentencia proponía declarar la invalidez del requisito relativo a "no haber sido condenado por delito doloso", sin embargo, no logró la mayoría calificada(9) y la acción se desestimó. Al respecto, y tal como lo sostuve en la acción de inconstitucionalidad 106/2019,(10) precedente donde se analizó un requisito similar para cargos en la Fiscalía General de Tamaulipas, considero que el requisito es razonable para el tipo de tareas que le son encomendadas al comisionado del sistema penitenciario local.

El Congreso Local argumenta que con esta exigencia salvaguarda el sistema de seguridad local y procura que quienes ostenten cargos públicos se guíen por los principios de legalidad, objetividad, eficiencia, profesionalismo y honradez, conforme a lo dispuesto por el artículo 21 de la Constitución Federal, y Ley General del Sistema Nacional de Seguridad Pública.

Me parece que el Legislativo Local advierte una realidad social que requiere afrontarse alentando la confianza ciudadana respecto a las instituciones de seguridad pública y las personas que las encabezan e integran. Es decir, el requisito tiene como finalidad que las personas que ocupen el cargo en cuestión tengan una trayectoria sin mácula precisamente por las responsabilidades asignadas, que se vinculan directamente con la seguridad pública.(11)

Nota: La sentencia relativa a la acción de inconstitucionalidad 182/2020 que contiene el criterio respecto del cual se formuló este voto, aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federación del viernes 3 de junio de 2022 a las 10:09 horas y en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Undécima Época, Libro 14, Tomo IV, junio de 2022, página 3605, con número de registro digital: 30661.

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1. Unanimidad de once votos por la invalidez. Las Ministras y M.G.O.M. anunció voto concurrente, E.M. se apartó de consideraciones, F.G.S. votó con reserva, P.H. en contra de consideraciones, y presidente Z.L. de L. anunció voto concurrente, igual que la suscrita.

2. Mayoría de siete votos de los Ministros G.O.M., G.A.C., E.M., F.G.S., A.M., P.R. y presidente Z.L. de L.. En contra, las M.P.H. y R.F., y los Ministros Laynez Potisek y P.D..

3. Acciones de inconstitucionalidad 87/2018, 59/2018 y 4/2019 (resueltas en sesión de siete de enero de dos mil veinte), 40/2019 (resuelta en sesión de veintisiete de enero de dos mil veinte) 88/2018 (resuelta en sesión de diecisiete de febrero de dos mil veinte), 93/2018 (resuelta en sesión de veintiuno de abril de dos mil veinte), 45/2018 y acumulada 46/2018 (resuelta en sesión de dieciocho de junio de dos mil veinte), 111/2019 (resuelta en sesión de veintiuno de julio de dos mil veinte), 67/2018 y su acumulada 69/2018, (resuelta en sesión de treinta de julio de dos mil veinte), AI 70/2019 (resuelta en sesión de catorce de enero de dos mil veintiuno).

4. Artículos 82, 91, 55, 58, 95, 102, 79, 116, 28, 6, 99, 100 y 32 constitucionales.

5. "Artículo 40. Es voluntad del pueblo mexicano constituirse en una República representativa, democrática, laica y federal, compuesta por Estados libres y soberanos en todo lo concerniente a su régimen interior, y por la Ciudad de México, unidos en una Federación establecida según los principios de esta Ley Fundamental."

6. "Artículo 41. El pueblo ejerce su soberanía por medio de los Poderes de la Unión, en los casos de la competencia de éstos, y por los de los Estados y la Ciudad de México, en lo que toca a sus regímenes interiores, en los términos respectivamente establecidos por la presente Constitución Federal y las particulares de cada Estado y de la Ciudad de México, las que en ningún caso podrán contravenir las estipulaciones del Pacto Federal."

7. "Artículo 124. Las facultades que no están expresamente concedidas por esta Constitución a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los Estados o a la Ciudad de México, en los ámbitos de sus respectivas competencias."

8. "IGUALDAD. CASOS EN LOS QUE EL JUEZ CONSTITUCIONAL DEBE HACER UN ESCRUTINIO ESTRICTO DE LAS CLASIFICACIONES LEGISLATIVAS (INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 1o. DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS).". Jurisprudencia 1a./J. 37/2008, emitida por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXVII, abril de 2008, página 175.

9. Mayoría de siete votos de los Ministros G.O.M., quien anunció voto concurrente, G.A.C., E.M., F.G.S., con reserva, A.M., P.R. y presidente Z.L. de L., en contra de la metodología, quien anunció voto concurrente. En contra, las M.P.H., quien anunció voto particular y R.F., y los Ministros Laynez Potisek y P.D..

10. El tema de este asunto versó sobre la inconstitucionalidad de las porciones normativas de dos artículos de la Ley Orgánica del Estado de Tamaulipas que contemplaban como requisitos para ocupar el cargo de vicefiscal y fiscal especializado el no haber sido condenado por delito doloso, no estar sujeto a proceso penal y no haber sido suspendido, destituido, ni inhabilitado por la comisión de cualquier falta administrativa. En sesión de diecinueve de abril de dos mil veintiuno, el Tribunal Pleno reconoció su validez por mayoría de seis votos de las Ministras E.M., P.H. y R.F., y de los Ministros F.G.S., L.P. y P.D.. En contra, los M.G.O.M., G.A.C., A.M., P.R. y presidente Z.L. de L..

11. Ley que crea la Comisión Estatal del Sistema Penitenciario de Baja California

"Artículo 18. El comisionado tendrá las siguientes facultades y obligaciones: …

"XIV. Organizar la ejecución, control, vigilancia y seguimiento a las penas que imponga o modifique el órgano jurisdiccional competente;

"XV. Supervisar la aplicación de sanciones penales impuestas por los órganos jurisdiccionales y que se cumplan en los Centro de Reinserción Social y los Centros de Internamiento para Adolescentes en el Estado, de conformidad con las leyes aplicables;"