La Represión de la Competencia Desleal
(1) Texto base de la conferencia pronunciada por el autor el martes 25 de julio de 1995 en la ciudad de Sucre, Bolivia durante el Seminario Nacional de la OMPI sobre Propiedad Intelectual para Jueces y Fiscales de Bolivia organizado por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual en cooperación con la Secretaría Nacional de Cultura y la Corte Suprema de Justicia de Bolivia del 24 al 27 de julio de 1995.
Horacio Rangel Ortiz
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Los monopolios inhiben la competencia
Los criterios que han servido para determinar las actividades que les son permitidas a los empresarios en el ejercicio de la competencia, se oponen a la creación de monopolios y a la implantación de actividades monopólicas que inhiban el juego competencial. Los monopolios estorban y entorpecen el ejercicio de la competencia. La regla general prohibe el levantamiento de monopolios, pues los monopolios son la antítesis de la competencia. Los monopolios se prohiben con la idea de fomentar la competencia, dados los beneficios que de ella se derivan para la comunidad; de ahí que, en principio, todo empresario esté en condiciones de incursionar en las actividades que en la industria y el comercio realizan otros empresarios sin mayor cortapisa. Este principio tan pregonado por los defensores clásicos de la competencia y del libre mercado no es absoluto.
2. Ciertos monopolios son indispensables para que exista sana competencia
Así como se ha dicho que, en lo general, los monopolios entorpecen el ejercicio de la competencia, está claro que existen ciertos monopolios y privilegios que son indispensables para que exista competencia y libre mercado. Por contradictorias que parezcan una y otra afirmación, la forma como las cosas se producen en la realidad permite conciliar con comodidad estas aseveraciones, cuando se entiende que el ejercicio de una sana competencia manda a los comerciantes competir con esfuerzos propios y no ajenos.
En efecto, las reglas que rigen una recta participación en el ejercicio de la competencia mandan que los comerciantes concurran al mercado con esfuerzos propios; sólo así se entiende el ejercicio de la competencia. Incursionar en el mercado a base del aprovechamiento de los esfuerzos ajenos, lejos de producir el efecto de fomentar la competencia tiene como consecuencia una inhibición de esta actividad, pues las recompensas a las conquistas del mercado que se consiguen con esfuerzos propios serán compartidas por quienes no han contribuido a dicha conquista con sus propios recursos. Cuando las leyes no prevén la represión de las actividades que realizan quienes pretenden participar en el juego concurrencial en estas condiciones, efectivamente están fomentando una retirada del mercado de aquellos que participan en el mercado a base de esfuerzos y recursos propios. El desaliento de la competencia no es algo que por sí mismo produzca un perjuicio social, como no fuera por el hecho que el desaliento del juego concurrencial impide gozar a la comunidad de otros beneficios, como son mejores precios y mejor calidad en el suministro de bienes y servicios. por tanto, una regla fundamental que debe observarse en el ejercicio de la competencia es la de incursionar en el mercado y participar en el juego concurrencial con esfuerzos propios y no ajenos; regla que toma la forma de una limitante en el ejercicio de la competencia: una sana competencia está condicionado a la observancia de ciertas restricciones que incluyen el respeto de monopolios ajenos en algunos casos y de otras reglas vinculadas con dichos monopolios.
3. El Derecho de la competencia agrupa en una categoría especial a ciertos bienes de la empresa: los derechos de propiedad industrial
Por eso, existen ciertas circunstancias bajo las cuales la utilización no autorizada de los bienes inmateriales de la empresa ajena en el ejercicio de la competencia es ilegal, toda vez que la utilización de esos bienes inmateriales ajenos por parte de un competidor para incursionar en el mercado se traduce en la utilización de recursos ajenos y no propios para incursionar en el mercado. Esta forma de incursionar en el mercado no la permite el Derecho de la competencia. A tales efectos, el Derecho de la competencia agrupa en una categoría especial a esos bienes, respecto de los cuales sus legítimos propietarios y poseedores pueden ejercer lo que en esta materia se conoce como un derecho de exclusividad, que algunos identifican con los monopolios, y les llaman de esta forma por razón de que el ejercicio de los derechos de exclusividad correspondientes excluye a los demás competidores de la posibilidad legal de hacer uso de los bienes inmateriales de la empresa protegidos a través de esos derechos.
Esos derechos de exclusividad son los derechos de propiedad industrial, mismos que están determinados en la legislación de la materia de cada país y en algunos ordenamientos internacionales, a los fines de alertar a los comerciantes de aquellas actividades respecto de las cuales deben apartarse en el ejercicio de una sana competencia. Estos derechos están representados típicamente por los signos distintivos de la empresa que abarca instituciones como las marcas, los nombres comerciales, los avisos comerciales y las denominaciones de origen por un lado y las creaciones nuevas que comprenden a las invenciones patentables, los diseño y los modelos de utilidad, por otro.
Desde luego que no es arbitraria la determinación sobre si un bien inmaterial de la empresa efectivamente constituye un bien merecedor de la protección que confieren los derechos de propiedad industrial. Antes al contrario, existen reglas, condiciones y requisitos que deben satisfacerse a los fines de estar en condiciones de ejercer esos derechos. Tal razonamiento conduce a otra proposición que sugiere que los bienes y actividades que no están amparados por un derecho de propiedad industrial, esto es, por un derecho de exclusividad, están disponibles para su libre utilización por parte de competidores y terceros.
4. Necesidad de una agrupación adicional de criterios que deben observarse con independencia de los derechos exclusivos que confiere la propiedad industrial
Pero el ejercicio de la competencia en estas circunstancias, la aplicación con todo rigor de la propuesta que permite a los competidores la realización de actividades y negocios o la utilización de bienes inmateriales que no están amparados por un derecho de exclusividad conforme a las reglas de la propiedad industrial -y que por tanto se estiman en el dominio público para su libre utilización-, puede conducir a resultados tan indeseables en el ejercicio de la competencia como los que se pretenden evitar con la represión de la utilización no autorizada de los bienes amparados por la propiedad industrial. De ahí la necesidad de una agrupación adicional de criterios que deben observarse en el ejercicio de la competencia, con independencia del respeto que en estas actividades merecen asimismo los derechos de propiedad industrial. Se trata de una serie de reglas y criterios que deben respetar los comerciantes en el ejercicio de la competencia, cuya inobservancia se traduce en una conducta de competencia desleal, reprimible por el Derecho por razones análogas a las que sirven para justificar la represión de los usos no autorizados de los bienes inmateriales de la empresa ajenos que se encuentran amparados por un derecho de propiedad industrial. Es precisamente a estos criterios a los que sirven para precisar la existencia de un acto de competencia desleal propiamente dicho, a lo que me voy a referir más adelante.
5. La expresión "competencia desleal"
La expresión "competencia desleal" (concurrente déloyale) es empleada por primera vez en las sentencias dictadas por los tribunales franceses a principios del siglo XIX(2), ello significa que la necesidad de reprimir los actos de competencia desleal ha estado presente desde tiempos remotos.
(2) Véase Yves SAINT-GAL, Protection et Défense des Marques de Fabrique et Concurrence Déloyale-Droit Français et Droits Etrangers- J. Delmos et Cie. 75006, éditione 1982, pág. W4.La competencia desleal es una disciplina de apariencia compleja, aun para el estudioso y practicante; en parte por su naturaleza casuística, pero en mucho por la falta de divulgación y estudio que esta disciplina ha padecido en nuestro medio. Esto ha provocado que en ocasiones la acción de competencia desleal haya sufrido desvíos cuando se ha hecho uso de ella, o bien que esta institución no haya sido debidamente aprovechada en beneficio de causas justas. A ello hay que agregar que los conceptos en torno de los cuales gira Ja doctrina de la competencia desleal son afines a otros conceptos con los que frecuentemente se le relaciona y por tanto se le confunde; no siempre es fácil distinguir los unos de los otros y menos separarlos con precisión.
6. El manejo técnico-jurídico del concepto competencia desleal en materia de propiedad industrial
Es común encontrar a la disciplina de la competencia desleal incluida entre los institutos que integran la propiedad industrial. Ello se debe, en una gran parte, al hecho que el Convenio de la Unión de París para la Protección de la Propiedad Industrial de 1883 (el Convenio de París), desde la Conferencia de Revisión de Bruselas en 1900 introdujo disposiciones relativas a la represión de la competencia desleal que a lo largo de este siglo se han ido perfeccionando en las diferentes revisiones del convenio. La inclusión de disposiciones orientadas a la represión de la competencia desleal en el Convenio de París no es accidental, pues la relación existente entre los institutos de la propiedad industrial propiamente dicha (v.gr. los signos distintivos y las creaciones novedosas) por un lado y la competencia desleal por otro, así lo ha recomendado. Sin embargo, no deben confundirse los derechos de exclusividad reconocidos por la propiedad industrial (v.gr...
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