Reflexiones en torno al marco constitucional en materia de petróleo
| Autor | Raúl Pérez Johnston |
| Cargo | Socio encargado de las áreas de litigio constitucional, de amparo y materia administrativa en Alanís, Serrano y Doblado, S.C |
| Páginas | 193-205 |
Socio encargado de las áreas de litigio constitucional, de amparo y materia administrativa en Alanís, Serrano y Doblado, S.C. y es catedrático de la Universidad Anáhuac, México Norte y de la Escuela Libre de Derecho, en las áreas de derecho constitucional, amparo, garantías individuales y derecho de la Unión Europea.
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La cuestión relacionada con el petróleo y los hidrocarburos en nuestra Constitución es una que no está exenta de controversia en razón de que está sujeta a distintas interpretaciones con resultados que pudieran ser radicalmente distintos, y que van desde la prohibición absoluta para que particulares puedan asistir al Estado a través de los organismos descentralizados que éste cree para poder explorar y explotar las riquezas del subsuelo, hasta la permisibilidad de participación limitada de los particulares en la industria petrolera.1 Sin embargo, ante la trascendencia que el tema petrolero ha tomado en el desarrollo nacional en las últimas décadas, así como en las que están por venir, consideramos necesario hacer un análisis del contenido de los artículo 25, 27, 28 y 134 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y de la intención del constituyente legislador respecto del tema petrolero, a efecto de poder arrojar algo de luz a una discusión que no ha hecho menos que dividir la opinión de los mexicanos.
Habiendo dicho lo anterior, hay que recordar que en el artículo 25 de la Constitución se encomienda la rectoría y planeación de la economía al Estado y que dentro de esa rectoría, se encarga al sector público, de manera exclusiva, la propiedad y control de los organismos que se establezcan en las leyes para la Page 194 realización de las actividades relativas a las áreas estratégicas que en la propia Constitución, o en las leyes se designen.
Por su parte, en el artículo 28 constitucional se dispone con claridad que no constituirán monopolios las funciones que el Estado ejerza en materia de las áreas estratégicas, entre las que se encuentran el petróleo y los demás hidrocarburos. El ejercicio por parte del Estado de las áreas estratégicas deberá ser exclusivo del Estado, y en esto se distinguen las áreas estratégicas de las prioritarias en donde sí pueden participar de manera directa los sectores social y privado. Asimismo, se prevé que en tratándose de servicios públicos o de la explotación, uso y aprovechamiento de bienes del dominio de la Federación, podrán otorgarse concesiones, salvo las excepciones que se establezcan en las leyes o la propia Constitución.
Adicionalmente en el artículo 27 constitucional se prescribe que corresponde a la Nación el dominio directo -inalienable e imprescriptible- sobre el petróleo y todos los carburos de hidrógeno sólidos, líquidos o gaseosos y que en tratándose de esta materia, no se otorgarán concesiones ni contratos, ni subsistirán los que en su caso se hayan otorgado y que será la Nación la que llevará a cabo la explotación de esos productos en los términos que se señale en la Ley Reglamentaria. En esto se diferencian el petróleo y los demás carburos del resto de los bienes del dominio de la Nación, puesto que en tratándose de estos últimos, la explotación, el uso o el aprovechamiento de tales recursos puede encomendarse a los particulares por medio de concesiones otorgadas por el Ejecutivo Federal en términos de la legislación aplicable o ejercerse por el propio Estado a través de las sociedades que se creen en ley.
Finalmente, en el artículo 134 de la Ley Fundamental, se ordena que para la administración eficiente de los recursos del Estado, éste podrá adquirir, arrendar, enajenar todo tipo de bienes, prestar servicios de cualquier naturaleza (públicos y privados) y contratar obra, por medio de licitaciones públicas o procedimientos que aseguren al Estado las mejores condiciones de contratación en cuanto a precio, financiamiento, oportunidad y demás circunstancias pertinentes.
De lo dispuesto por las normas referidas se desprende que por regla general, la actuación del Estado en materia de áreas estratégicas señaladas por la Constitución, debe hacerse por él mismo, manteniendo el dominio y control sobre dichas actividades. Sin embargo, no descarta la posibilidad de que pueda asistirse de otras personas a través del otorgamiento de concesiones, o incluso, mediante la contratación con particulares dentro de los parámetros de eficiencia, eficacia y honradez que establece el artículo 134 para los contratos públicos.
No obstante lo anterior, hay que destacar que dada la excepción establecida en el artículo 27 de la Constitución, resulta poco claro poder determinar hasta qué punto Petróleos Mexicanos y/o sus subsidiarias pudieran asistirse de particulares para poder realizar las actividades estratégicas relacionadas con la industria del petróleo.
En este sentido, si se atiende a la literalidad del sexto párrafo del artículo 27, pareciera que contiene una prohibición taxativa en el sentido de que Petróleos Mexicanos no puede celebrar contrato alguno ni el Ejecutivo Federal otorgar Page 195 concesión alguna en todo lo relacionado con el petróleo y los hidrocarburos que señala la Constitución en el párrafo cuarto del artículo en cuestión.
Si esto fuese así, cualquier tentativa de establecer en la ley reglamentaria la posibilidad de celebrar contratos con el sector privado o social en materia de petróleo estaría en contra de la Constitución, ya que el ejercicio de la actividad petrolera sería exclusiva, en todas sus modalidades, del Estado.
En el sexto párrafo del artículo 27 constitucional se dispone: "Tratándose del petróleo y de los carburos de hidrógeno sólidos, líquidos o gaseosos... no se otorgarán concesiones ni contratos, ni subsistirán los que en su caso, se hayan otorgado y la Nación llevará a cabo la explotación de esos productos, en los términos que señale la ley reglamentaria respectiva."
Lo prescrito en el precepto invocado, ¿significa que en materia de petróleo e hidrocarburos no puede otorgarse concesión alguna ni contrato? O dicha prohibición, ¿estará contextualizada?
De la interpretación del precepto transcrito, puede llegarse a dos conclusiones diametralmente distintas. La primera, de tipo neutra o gramatical, conforme a la cual no pueden celebrarse contratos ni otorgarse concesiones en materia de petróleo e hidrocarburos y que la actividad estatal debe ser total y exclusiva, lo que como ya se dijo, haría inoperante la industria petrolera, ya que no podrían celebrarse contratos de ninguna índole, ni siquiera bajo las reglas del artículo 134 constitucional. Sin embargo, el Estado no tiene que ser autárquico en todas actividades estratégicas que controle, sino que puede realizar determinadas actividades económicas en interacción con los sectores social y privado para auxiliarse a una más eficiente administración de los recursos públicos, ya que de lo contrario haría inoperante la industria petrolera, pues incluso siguiendo con una interpretación literal del precepto, el Estado Mexicano no podría realizar ningún contrato ni otorgar ninguna concesión, llegándose al absurdo de no poder celebrar un contrato para arrendar el equipo de perforación, ni para obtener una licencia para utilizar la tecnología requerida para la perforación.
Otros ejemplos que patentizan los extremos a los que podría llegarse con una interpretación literal del precepto, consisten en que en contra de toda lógica Petróleos Mexicanos tendría que tener una fábrica de tornillos para construir una plataforma petrolera en el mar, cuando adquirirlos de terceros le fuera menos costoso; permitiera la continuación y/o consumación de un siniestro, cuando por no tener personal y equipo especializado para controlarlo y resolverlo, no pudiera contratar a un equipo de expertos en esa clase de desastres; no tener las plataformas petroleras suficientes por no poder contratar a terceros para su fabricación, e incluso no poder operar toda la industria petrolera, por no tener Pemex la capacidad para producir por sí misma toda su materia prima, equipos, maquinaria, herramienta, cascos, uniformes, etc., y no poder celebrar contratos ni concesiones, para la explotación del petróleo -situación que iría en contra del principio mismo de eficiencia en el manejo de los recursos públicos que manda el artículo 134 constitucional-. Page 196
En consecuencia, ante lo grave y posiblemente contradictorio que podría resultar la interpretación literal mencionada, vale la pena pasar al análisis de la segunda de las opciones mencionadas.
Esta segunda interpretación partiría de una interpretación hermenéutica, exegética, contextual, integral e histórico teleológica del sexto párrafo del artículo 27 constitucional, en el que la premisa general del precepto es la explotación, uso y aprovechamiento de los recursos naturales, para lo cual el Estado podrá celebrar contratos con los particulares y otorgarles concesiones,2 a menos de que se trate del petróleo, carburos de hidrógeno sólidos, líquidos, gaseosos o de minerales radiactivos, pues en esos casos no podrán otorgarse contratos ni concesiones que impliquen la explotación de los mismos, pues al igual que con la propiedad privada, se pretendió que el Estado pudiera establecer las modalidades que dictara el orden público a la explotación de los hidrocarburos, reafirmando con las prohibiciones establecidas a los particulares, el dominio directo de la Federación en la materia.3 Page 197 Es decir, la prohibición de otorgar contratos y concesiones en materia de petróleo es exclusivamente en lo que se refiere a su explotación, ya que en términos de la premisa general contemplada al inicio del citado párrafo sexto, sólo la Nación puede aprovechar los beneficios de este tipo de riqueza del subsuelo. Sin que esa prohibición abarque a la exploración, por ser una actividad distinta.
En efecto, de acuerdo a la vigésima segunda edición del Diccionario de la Real Academia Española, publicada en el año de 2001, mientras que por el vocablo...
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