Naturaleza jurídica del arbitraje Reflexiones sobre aplicaciones prácticas del debate, en particular sobre su utilidad en México
| Autor | Francisco González de Cossío |
| Cargo | Barrera, Siqueiros y Torres Landa, S.C. Maestría y Doctorado por la Universidad de Chicago. Profesor de Arbitraje, Derecho Económico, Derecho Mercantil y Competencia Económica. |
| Páginas | 103-110 |
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La naturaleza jurídica del arbitraje ha generado debate. No obstante que a la fecha dicho debate no ha encontrado una solución que sea generalmente aceptada, empieza a percibirse una tendiente tanto en la doctrina como en la práctica arbitral sobre lo que promete ser la teoría más aceptada, a raíz de sus consecuencia prácticas.
El propósito de este estudio es hacer un breve comentario sobre las teorías que a la fecha se han generado (§II), para luego presentar un comentario sobre lo que ello implica para México (§III), terminando con un comentario final (§IV).
La naturaleza jurídica del arbitraje ha generado debate. No obstante que a la fecha dicho debate no ha encontrado una solución que sea generalmente aceptada, existen cuatro teorías sobre la naturaleza del arbitraje: (a) la jurisdiccional; (b) la contractual; (c) la mixta o híbrida; y (d) la autónoma o sui géneris. Cada una busca describir cómo el sistema jurídico se relaciona con el mecanismo arbitral. A continuación se resumirá cada postura.1 Page 104
Esta corriente sostiene que el arbitraje tiene, en su esencia, naturaleza jurisdiccional ya que el origen de la institución, su posibilidad de existencia, apoyo estatal y regulación de los actores principales (el árbitro y el juez) es similar y en ocasiones idéntica. Esta concepción del arbitraje postula que es una función del Estado controlar y regular los arbitrajes que tengan lugar dentro de su jurisdicción. Lo anterior puesto que la solución de controversias mediante la interpretación y aplicación del derecho (la función jurisdiccional) es una función soberana normalmente ejercida mediante los tribunales nacionales establecidos para dicho propósito por el Estado. Por consiguiente, si es que puede tener lugar la solución de una controversia por un medio distinto a dicha facultad, ello ocurre puesto que el Estado así lo admite en forma expresa o tácita. Esta autorización (vía el concepto de arbitrabilidad) es un acto de justicia delegada, o paralela, que encuentra su sanción en la ejecutabilidad del laudo en forma similar a una sentencia proveniente de un juez estatal.
Esta teoría postula que el arbitraje tiene naturaleza contractual. Sus orígenes, existencia y regulación dependen de la continuada existencia de la voluntad de las partes. El corazón de la teoría contractual consiste en que todo el procedimiento arbitral está basado en acuerdos contractuales. Ello se observa tanto en el acuerdo como en el laudo arbitral ya que reflejan el carácter contractual del arbitraje siendo los mismos son un "conjunto de actos contractuales privados".2
Siendo el arbitraje un caso particular de la libertad contractual, es la autonomía de la voluntad la que da origen a un sistema de justicia privada. Quienes apoyan esta teoría niegan la supremacía o control del Estado sobre el arbitraje y alegan que la esencia del arbitraje radica en la voluntad y consentimiento de las partes.3
Los aspectos medulares de la teoría contractual (el carácter contractual del laudo arbitral y el papel de los árbitros como representantes de las partes) fueron objeto de crítica severa.4 De la misma manera, la postura meramente Page 105 jurisdiccional parecía incompleta en varios aspectos. 5 Ante ello se realizaron intentos para conciliar las dos escuelas de pensamiento. No obstante la (aparente) total oposición de ambos puntos de vista, las teorías jurisdiccional y contractual pueden ser reconciliadas -y así surge la teoría mixta.6
De conformidad con esta postura, los árbitros son tomadores de decisiones que realizan una función cuasijudicial pero que carece de poder judicial (estatal) alguno dado que no existe acto alguno de delegación de poder estatal. Se limitan a resolver, en base a derecho, un conflicto. La función del árbitro es equivalente a la de un juez, pero no de un Estado particular. Mientras que un juez está investido en principio de poder público estatal, la decisión del árbitro no tiene dicho poder público.7 La posibilidad de que el laudo sea ejecutable mediante poder público deviene al momento de su ejecución, mas ello no modifica la naturaleza de la institución, sólo la enriquece convirtiéndola en una institución híbrida.8
La teoría de más reciente creación argumenta que el arbitraje se desenvuelve en un régimen emancipado y, por consiguiente, de carácter autónomo.9Sostiene que el carácter del arbitraje podría ser determinado tanto jurídica como prácticamente mediante la observación de su uso y finalidades. Bajo esta luz, el arbitraje no podría ser clasificado como meramente contractual o jurisdiccional, y tampoco como una "institución mixta".
La teoría autónoma observa al arbitraje per se, lo que hace, lo que busca lograr, cómo y por qué funciona en la forma en que lo hace. Reconoce que Page 106 el derecho arbitral se ha desarrollado para ayudar y facilitar la consecución armónica del arbitraje y de las relaciones comerciales internacionales.
La teoría autónoma es una versión refinada de la teoría mixta. Si bien reconoce los elementos jurisdiccionales y contractuales del arbitraje, cambia el foco de atención de los mismos. En lugar de darle más peso al papel que el derecho de la sede del arbitraje puede ejercer y a la autonomía de la voluntad de las partes, se enfoca en el medio legal y empresarial donde las partes acuerdan a participar en el procedimiento arbitral. El arbitraje internacional se ha desarrollado puesto que las partes han buscado un sistema flexible, no-nacional, para la solución de sus controversias comerciales. Para ello, los que utilizan el arbitraje buscan un mecanismo que se respete y ejecute, que contemple un procedimiento justo, diseñado a satisfacer ciertas características del caso particular, pero que no emule necesariamente los sistemas procesales nacionales, los cuales son justamente lo que se desea evitar. Al optar por el arbitraje, lo que se desea es que los árbitros sean imparciales y justos, y que el laudo que eventualmente se emita sea final, obligatorio y de fácil ejecución.
Si bien las diferencias de opinión sobre la conveniencia de cuál postura adoptar son, no sólo admisibles, sino bienvenidas, debo mencionar que, de las posturas soslayadas, la que menos aceptación tiene es la jurisdiccional. Se considera que es la más superada, además de los argumentos brindados por las demás, por dos verdades importantes: (1) al acudir al arbitraje, las partes buscaron salirse de la judicatura para resolver su controversia; y (2) puesto que lleva a resultados negativos cuando en presencia de ciertos problemas procesales arbitrales. 10
Adoptar una postura jurisdiccional de arbitraje invita soluciones que con facilidad pueden resultar en justamente lo que se deseó evitar: acabar en tribunales. Por lo anterior, cualquiera que sea la postura del lector, invito a que se considere esta situación al aquilatar su preferencia por la teoría que se considera es más acorde con la institución arbitral.
Existe una hebra de la teoría autónoma que deseó tomar para tejer una explicación...
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