A propósito de la legitimidad del delito de corrupción entre particulares
| Autor | Elena Núñez Castaño |
| Cargo | Profesora Titular de Derecho penal de la Universidad de Sevilla |
| Páginas | 155-174 |
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Doctrina
20
Núm. 20, enero - junio de 2022
Revista Penal México
A propósito de la legitimidad del delito
de corrupción entre particulares
Profesora Titular de Derecho penal de la
Universidad de Sevilla
Elena Núñez Castaño
RESUMEN: El delito de “corrupción entre particulares” incorporado a nuestro ordenamiento jurídico por
CP, ha sido
-
PALABRAS CLAVE:
ABSTRACT:
CP,
KEYWORDS:
SUMARIO: ratio criminis
CP
Rec: 8/11/2021 | Fav: 18/11/2021
156
A propósito de la legitimidad del delito de corrupción entre particulares
Revista Penal México
Núm. 20, enero - junio de 2022
1. Cuestiones previas:
sobre la ratio criminis del tipo penal
La LO 5/2010, de 22 de junio, incorporó al texto pe-
nal un nuevo artículo, el 286 bis, que se integra en la
Sección Cuarta del Capítulo XI del Titulo XIII del Li-
bro II del Código Penal, intitulada “De la corrupción
entre particulares”. Tal como se señala en la Exposi-
ción de Motivos de la mencionada ley, la razón de la
introducción de este nuevo tipo delictivo, hasta este
momento desconocido para nuestra legislación,1 es-
tribaba en la necesidad de dar respuesta a las exigen-
cias de instancias supranacionales, principalmente de
la Unión Europea. En concreto, la reforma se deriva
de la “transposición de la Decisión Marco 2003/568/
JAI, de 22 de julio de 2003, relativa a la lucha contra
la corrupción en el sector privado”,2 tal y como se re-
conoce en la propia Exposición de Motivos de la LO
5/2010,3 que señala que “la garantía de una competen-
1 De hecho, tampoco había sido demasiado analizado por la
doctrina penal española hasta ese momento, así podemos señalar
-
de el ordenamiento español a la luz del Derecho Comparado), en
Revista penal, nº 10, 2002; Faraldo Cabana, “Hacia un delito de
corrupción en el sector privado”, en -
, t. XXIII, Santiago 2002; De La Cuesta Arzamendi/Blanco
Cordero, “La criminalización de la corrupción en el sector privado:
¿asignatura pendiente del derecho penal español?”, en La ciencia
, Libro Homenaje al Profesor
Cerezo Mir, Madrid 2003; Gili Pascual, “Bases para la delimita-
ción del ámbito típico del delito de corrupción privada”, en Revista
, 2º época, nº 19 (2007); Benito
Sánchez/Cerina, “Apuntes sobre los delitos de corrupción: proble-
mas actuales y perspectivas de reforma”, en De los delitos y de
, Diego-Díaz
Santos/Matellanes Rodríguez/Fabián Caparrós (coords.), Salaman-
ca 2009.
2 Sin embargo, no fue este el primer instrumento por cual Espa-
ña quedaba obligada a introducir entre sus previsiones penales las
conductas de corrupción en el sector privado; esta obligación ya
existía previamente con la Acción Común del Consejo 1998/742/
JAI, de 22 de Diciembre, sobre corrupción en el sector privado
(DOL, 31 de Diciembre de 1998, nº 358), y también el Convenio
Penal del Consejo de Europa sobre la Corrupción, hecho en Estras-
de enero de 2010.
3 Sin embargo, es preciso señalar que la Decisión Marco
2003/568/JAI, de 22 de julio, sobre lucha contra la corrupción pri-
vada, dispone en sus Consideraciones previas que al haber aumen-
tado el comercio transfronterizo se hace necesaria la lucha contra
la corrupción privada que distorsiona la competencia respecto de
la adquisición de bienes o servicios comerciales e impide un desa-
rrollo económico sólido. Ello, según señala Muñoz Cuesta, pudiera
“la lucha
contra las transacciones comerciales entre empresas mercantiles
o sociedades de diferentes Estados que se verán de alguna mane-
ra alteradas por los ofrecimientos o entregas de orden comercial
cia justa y honesta pasa por la represión de los actos
encaminados a corromper a los administradores de las
entidades privadas de forma similar a lo que se hace a
través del delito de cohecho”, en tanto que:
… con estos comportamientos que exceden de la esfera
de lo privado, se rompen las reglas de buen funciona-
miento del mercado. La importancia del problema es
grande si se repara en la repercusión que pueden tener
las decisiones empresariales, no sólo para sus protago-
nistas inmediatos, sino para otras muchas personas. Ob-
viamente, las empresas públicas o las empresas privadas
que presten servicios públicos serán sometidas a la dis-
ciplina penal del cohecho obviando, por voluntad legal,
la condición de funcionario que ha de tener al menos una
de las partes.4
Sobre esta base, se crea el delito de “corrupción
entre particulares”, que ha sido objeto de numerosas
críticas por parte de la doctrina, no solo en relación
con la delimitación del bien jurídico que se preten-
de proteger, sino relativas a la propia técnica legis-
lativa que se había empleado. Todo ello da lugar a
LO 1/2015, de 30 de marzo, que incorpora algunos
cambios a la regulación penal existente desde 2010
para hace “frente” a los actos de corrupción que, pre-
suntamente, “pueden llegar a afectar al correcto fun-
que hacen sus responsables para conseguir la operación comercial
acordada, dejando al margen aquellos negocios entre entes priva-
dos de un mismo Estado, siendo evidente que no es éste el sentir
del legislador español al proyectar el tipo penal a los actos entre
empresas radicadas en España, existiendo así tal delito en España
que habrá que interpretar para conocer su alcance cuando haya que
aplicarlo”, cfrs. Muñoz Cuesta, “La corrupción entre particulares:
problemas que plantea su aplicación”, en -
nal, nº 8/2001, Cizur menos, 2011, pág. 1.
4 Con anterioridad, el Anteproyecto de reforma del Código pe-
nal de 2008, había sido más contundente en relación tanto con la
ratio criminis-
tación del cual pudiera ser el bien jurídico protegido por la misma,
que “la corrupción del administrador de una empresa por parte de
-
tir en las actividades de su propia empresa, sea en prestación de
servicios, adquisición o venta de mercancías, sea para dañar a esa
no excede de la esfera de los privado, sino que rompe las reglas
del buen funcionamiento del mercado (…) Posiblemente se podría
sostener que esas prácticas caen en un concepto genérico de acto
-
ceso tibia, y así lo ha declarado la Decisión al principio citada, cuyo
cumplimiento lleva a la introducción de un nuevo delito dedicado a
la corrupción en el sector privado…”
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