Libramiento de Cheques sin Provisión o sin Autorización del Librado
Desde el quince de septiembre de mil novecientos treinta y dos en que entró en vigor la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito de veintiséis de agosto del mismo año, surgieron en nuestro Foro y en nuestros Tribunales, numerosas controversias sobre la naturaleza de este delito, sus elementos constitutivos, sobre el bien jurídico protegido por el artículo 193 de la ley y sobre la competencia de los tribunales que debían aplicarla. A pesar del tiempo transcurrido: casi veintisiete años, subsisten las controversias y la incertidumbre sobre esas importantísimas cuestiones, por lo que me parece conveniente resumir las doctrinas y las tesis de jurisprudencia sobre estas materias y expresar mis puntos de vista con la esperanza de que se encuentren soluciones que zanjen dichas controversias y pongan fin a la incertidumbre reinante sobre el particular.
Sobre esta cuestión, las opiniones pueden dividirse en tres grupos:
1o. El delito es puramente formal, de peligro abstracto o daño potencial.
2o. El delito es de peligro concreto.
3o. El delito es de daño patrimonial.
Para los sostenedores de que el delito es formal, de peligro abstracto o daño potencial y aun para los que sostienen que el delito es de peligro concreto, el bien jurídico protegido es el interés público general, relativo a la circulación fiduciaria del cheque, independientemente de cualquier lesión al patrimonio del beneficiario, de lo que concluyen que el elemento engaño del beneficiario o aprovechamiento de su errónea creencia de que el librador tenía fondos, es irrelevante para la configuración del delito y no sólo, sino que, cuando el beneficiario induce o compele al librador a que expida el cheque o simplemente lo acepta, a sabiendas de la falta de fondos o de autorización del librado, es coautor o copartícipe del delito, en los términos del artículo 13 de nuestro Código Penal.
Para adherirse a una de esas tres distintas opiniones, es indispensable precisar la terminología, y al efecto, citaremos la opinión de Soler, entre otras razones, por la de que el jurisconsulto argentino sostiene que el delito es formal.
"Se llaman delitos formales -dice Soler: Derecho Penal Argentino, tomo I, página 277-, aquellos en los cuales, para la consumación, no se requiere la Producción de ningún evento extraño o externo a la acción misma del sujeto... Claro está que no puede concebirse ningún delito, sin que cause una lesión, y esa lesión siempre representa un resultado, aun cuando sólo consista en la mera lesión abstracta del derecho. Pero a veces, no sólo se prohibe la violación efectiva de un derecho subjetivo concreto, sino también el mero hecho de ponerlo en peligro mediante determinadas acciones, que se juzgan Peligrosas en abstracto, e independientemente de la efectiva existencia de un daño real. Aquellos delitos sigue diciendo Soler -citando a Carrara-, en los cuales el daño potencial basta para su consumación, son todos delitos formales precisamente porque en la simple acción del delincuente, sí bien no seguida del efecto que quería obtener, se configura una violación ya producida del derecho y con ello la perfecta infracción de la ley. Ello quiere decir que los delitos formales se encuentran entre aquellas incriminaciones llamadas de mero peligro abstracto (daño potencial en la terminología de Carrara...)"
Después de citar las objeciones de V. Liszt y M. E. Mayer, dice Soler que:
"Beling contesta con éxito a esta teoría. Si física o materialmente toda acción importa una modificación en el mundo exterior, es cuestión que no interesa al derecho. Puede ser que, efectivamente, toda acción tenga alguna consecuencia; pero lo importante es que tales consecuencias carecen a veces, de toda significación jurídica. La ley al acuñar ciertos tipos delictivos, se desentiende de que la acción que incrimina traiga o no traiga determinadas consecuencias, y la castiga en sí misma."
Como ejemplos de esta clase de delitos, cita Soler la calumnia y el hecho de dormirse un centinela.
En la página 279 define al delito de peligro, como "aquel que se concreta y perfecciona con la mera posibilidad de la lesión", y después de distinguir entre "peligro abstracto" y "peligro concreto", cita como ejemplo de este último, el disparo de una arma que "pone de manifiesto que el derecho, además de tutelar el bien jurídico de la vida, eleva también a esa jerarquía a la seguridad de las personas, y por eso, además de prohibir la destrucción de la vida, prohibe el mero hecho de ponerla en peligro; la acción de hacer correr un grave riesgo a determinada persona. He ahí pues -dice Soler- una figura de peligro concreto. No porque haya corrido peligro la seguridad, ni porque se haya destruido la seguridad, sino porque se ha hecho correr peligro a una vida, que es algo correspondiente a un bien jurídico, que aparece, así, defendido con una doble coraza protectora, la una que defiende contra la destrucción del bien, y la otra que prohibe incluso el mero hecho de crear peligros para ese mismo bien".
Vuelve Soler al estudio de los delitos de peligro abstracto que se castigan en general "porque tienen una idoneidad genérica para crear peligros y causar daños", y pone como ejemplos, la portación de armas y la instigación al duelo no seguida de duelo que resulta punible en sí misma, aunque se pruebe que, en realidad, nadie ha corrido peligro de vida, que el destinatario del reto en ningún caso lo habría aceptado y cita después los delitos en que el bien jurídico protegido es la fe pública: falsedad en que "es irrelevante la prueba de que algún otro bien jurídico haya sido destruido o puesto en peligro. Lo único que importa es que se lesione la fe pública de la manera que la ley considera suficiente para construir la infracción" y agrega: "Por eso Carrara considera a éstos como delitos de lesión, no porque quede destruido el bien, que, en sí mismo, puede ser prácticamente indestructible, sino porque el delito envuelve una posibilidad indeterminada, pero grave, de consecuencias dañosas de la más variada naturaleza. Daño potencial y peligro abstracto son lo mismo".
Todo lo anterior lo dice Soler para poner de relieve la diferencia entre delitos formales, de peligro abstracto o daño potencial, los de peligro concreto y los delitos materiales: "aquellos que para su consumación requieren la producción de un resultado externo, que si bien se vincula causalmente con la acción del sujeto activo, constituye un evento distinto y posterior a la acción misma y que representa la efectiva violación de un derecho concreto", y el delito "daño": "aquel en el cual el elemento objetivo de la acción se concreta en la lesión total o parcial del bien jurídico que la norma tutela" y pone como ejemplo de estos delitos, el homicidio que se consuma con la muerte y la defraudación con el perjuicio patrimonial.
Y en las páginas 425 y siguientes, del Tomo V, estudiando Soler el carácter de infracción consistente en el pago con cheque sin provisión, prevista en el artículo 302 del Código Penal argentino, dice que: "El bien jurídico tutelado por esta infracción es el de la confianza en instrumentos de valor pecuniario a los cuales debe ir unida la más estrecha garantía de inmediata realización" y más adelante, dice: "Pero una protección genérica del valor de esos papeles solamente es alcanzada cuando ese valor es defendido en sí mismo, con independencia de los daños causados concretamente en un caso determinado".
Y después de subrayar la diferencia entre el delito de pago con cheque sin fondos y la estafa que "se acentúa si se observa que para aquella figura es absolutamente indiferente la existencia de un engaño de parte del tomador, mientras que en la estafa ese elemento es esencial", concluye: "Todo esto muestra que el delito es de carácter formal; que no admite tentativa, se protege el valor genérico de esta clase de documentos, de manera que se trata, además, de una infracción de peligro abstracto o de daño potencial, en la cual se considera el poder circulante y creditorio en sí mismo". Pero después de todo lo anterior, dice en la página 428: "Las expresiones -sin tener provisión de fondos o autorización expresa- no constituyen objetivamente el delito sino en el supuesto de que el cheque no sea pagado por el girado". Esto último (dicho sea con el debido respeto al ilustre jurisconsulto argentino), parece que encierra una contradicción con las características de los delitos formales, de pura actividad, de peligro abstracto o daño potencial que, según el mismo Soler en el Tomo I, página 277 consisten en que "para la consumación no se requiere la producción de ningún elemento extraño o externo a la acción misma del sujeto", en que "la simple acción del delincuente, si bien no seguida del efecto que quería obtener, se configura una violación ya producida del derecho y con ello la perfecta infracción de la ley", ni se compadece tampoco con lo que dice Beling, citado por el mismo Soler respecto a que: "La ley al acuñar ciertos tipos delictivos, se desentiende de que la acción que incrimina traiga o no traiga determinadas consecuencias, y la castiga en sí misma". Porque, si, como dice Soler en el Tonto V, página 428: "Las expresiones (del artículo 302 del Código Penal Argentino), -sin tener provisión de fondos o autorización expresa-, no constituyen objetivamente el delito sino en el supuesto de que el cheque no sea pagado por el girado", resulta que, además de la simple acción de librar el cheque sin fondos y entregarlo al beneficiario, se requiere la presentación y el impago, para constituir objetivamente el delito.
Nuestro penalista, Francisco González de la Vega, en su Código penal comentado, refiriéndose al artículo 193 de la Ley de Títulos, dice: "Este precepto deroga en los casos que prevé, en materia de cheques, la fracción IV del artículo 386 (del Código Penal de 1931), creando un delito formal...
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