Iniciativa parlamentaria que adiciona los artículos 366 Quintus y 366 Sextus al Código Penal Federal, para tipificar el delito de sustracción, retención y ocultamiento de menor., de 21 de Febrero de 2019
Que adiciona los artículos 366 Quintus y 366 Sextus al Código Penal Federal, a cargo del diputado Ulises García Soto, del Grupo Parlamentario de Morena
El suscrito, Ulises García Soto, diputado integrante de la LXIV Legislatura del honorable Congreso de la Unión, con fundamento en los artículos 71, fracción II, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; y 6, numeral 1, fracción I, 77, numeral 1, y 78 del Reglamento de la Cámara de Diputados, somete a consideración de esta soberanía la presente iniciativa con proyecto de decreto por el que se adicionan los artículos 366 Quintus y 366 Sextus del Código Penal Federal, al tenor del siguiente
Planteamiento del problema
La Convención sobre los Derechos del Niño es un tratado internacional vinculante para México que establece el bien superior de la niñez como un objeto jurídico protegido por los Estados parte, que deben velar por el pleno desarrollo de la niñez y por su protección jurídica y material. El artículo 7 del mencionado instrumento a la letra dice: Artículo 7 1. El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. 2. Los Estados partes velarán por la aplicación de estos derechos de conformidad con su legislación nacional y las obligaciones que hayan contraído en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el niño resultara de otro modo apátrida.
De igual forma, la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes basándose en la Convención para los Derechos del Niño y en el artículo primero constitucional y el principio “pro persona”, establece diversos derechos de los menores, entro los que destaca el derecho a vivir en familia.
De esto se desprende la obligación de México de generar la legislación necesaria que norme y procure un sano desarrollo físico y psicoemocional de los menores de edad en compañía de sus progenitores. No obstante, en nuestro país las cifras de divorcios se han incrementado a más del 130 por ciento, mientras que el número de matrimonios se redujo en 21.4 por ciento, según cifras del 2016 el Instituto Nacional de Estadística y Geografía INEGI; en tanto 2016 se publicó que alrededor del 10 por ciento de la población se encuentra separada, divorciada o viuda. Datos del 2017 del mismo Instituto señalan que en 2017 se registraron 147 mil 581 divorcios, de los cuales 134 mil 166 fuer judiciales. De estas cifras nos arrojan el alarmante incremento en la desintegración familiar, los conflictos conyugales y por consiguiente, los problemas de paternidad con los hijos, como la patria potestad, la guarda y custodia, las visitas y convivencias o el pago de pensión alimenticia.
Desafortunadamente, los niños, hijos en cualquier matrimonio o relación de pareja quedan en medio de los conflictos entre sus progenitores; conflictos que en no pocas ocasiones hacienden a conductas indebidas que vulneran los derechos de los niños, y de sus parientes, ya sean padres, tíos, abuelos, etcétera.
En 2015 la asociación civil “Niños, Niñas y Adolescentes con Ma-Pa” señaló para el diario Excélsior que al menos cien mil menores de edad se encuentran como rehenes de los juicios de divorcio de sus padres. Donde además se señala que comúnmente alguno de los padres utiliza a los hijos como arma contra el cónyuge.
Tratados como rehenes, estos niños suelen ser utilizados por uno de los padres como armas para herir o destrozar al cónyuge. A esta problemática se le conoce como alienación parental y florece dentro de la misma semilla de una separación violenta.
No es un tema menor, si se toma en cuenta que por cada 100 parejas que se dan el “sí” cada año para establecerse como matrimonio, 19 rompen con la promesa de amarse hasta la muerte, la mayoría en malos términos
Tan sólo en 2013, según cifras del Instituto Nacional de Estadística y Geografía, se registraron 108 mil 727 divorcios, de los cuales 95 mil 937 fueron de tipo judicial.
Y en medio de ellos, miles de niños que terminan como una especie de huérfanos de padres vivos 1 .
De este tipo de conflictos conyugales se da que algún pariente o progenitor sustraiga al hijo o a los hijos con el objetivo de lastimas emocionalmente al otro, o bien para obligar hacer o dejar de hacer algo a su contraparte. Esta situación, que a todas luces es un conducta indebida y antisocial, es penada por los diferentes códigos penales de las diferentes entidades de la república.
No obstante, cada redacción de los artículos que se refieren a la sustracción de menor señalan elementos diferentes para la configuración del delito. Sólo para ejemplificar lo anterior, el Código Penal para el estado de Veracruz cuenta con una tipificación sumamente integral y sintética que permite la persecución de dicho injusto, mientras que el Código Penal para el Distrito Federal (hoy Ciudad de México) carece de una redacción que proteja al menor de manera integral: Código Penal para el Estado Libre y Soberano de Veracruz de Ignacio de la Llave Sustracción o retención de menores o incapaces (Reformado, GO, 19 de mayo de 2015). Artículo 241. A quien le una parentesco con persona menor de dieciocho años de edad o incapaz, o a quien por instrucciones de aquél, sin causa justificada o sin orden de autoridad competente, la sustraiga de la custodia o guarda de quien la tenga de hecho o por derecho, o bien la retenga sin la voluntad de ésta, se le impondrán de dos a nueve años de prisión y multa de hasta cien días de salario. Artículo 242. Si el agente activo devuelve espontáneamente al menor o al incapaz dentro de los siete días siguientes a la comisión del delito, se le impondrá una tercera parte de las sanciones antes señaladas. Código Penal para el Distrito Federal Artículo 173. Se impondrá de uno a cinco años de prisión y de cien a quinientos días multa, al ascendiente, descendiente, cónyuge, pariente colateral o afín hasta el cuarto grado, que sustraiga, retenga u oculte a un menor o incapaz y que sobre éste no ejerza la patria potestad, la tutela o mediante resolución judicial no ejerza la guarda y custodia. Cuando el sujeto devuelva espontáneamente al menor o al incapaz, dentro de las veinticuatro horas siguientes a la comisión del delito, se le impondrá una tercera parte de las sanciones señaladas. Al padre o madre que, sin tener la guarda y custodia del menor o incapaz que viva en el Distrito Federal, lo sustraiga, retenga u oculte fuera del Distrito Federal o fuera del territorio nacional, se le aumentarán en una mitad las penas previstas en el primer párrafo de este artículo. Se equipara al delito de retención, sustracción u ocultamiento de menor o incapaz, y se sancionará con las penas señaladas en el primer párrafo del presente artículo, a la persona que mediante amenazas o engaños obtenga del padre o madre que tiene la guarda y custodia del menor o incapaz, el consentimiento para trasladarlo, con la finalidad de retenerlo, sustraerlo u ocultarlo fuera del Distrito Federal o fuera del territorio nacional.
De la anterior comparación podemos destacar que a pesar de que el Código Penal para el Distrito Federal prevé otros elementos como la posibilidad de que el menor sea sustraído fuera de la Ciudad de México o incluso fuera del país, este ordenamiento no nos aporta claridad sobre si comete el delito un progenitor que tenga una guardia y custodia “natural” o es necesaria tenerla por “Derecho”, entendida la primera como la que tienen los padres de un menor de manera natural, al ser ellos los encargados de los cuidados y protección de sus hijos, lo que implica una convivencia natural; en tanto que la custodia o guardia y custodia o tutela por “Derecho” se refiere al mandamiento de una autoridad competente de otorgarla, es decir, cuando un juez familiar o un órgano jurisdiccional o Ministerio Público ordena que la guardia y custodia de un menor sea para una persona determinada.
Al respecto, es de estimarse que el Código Penal para el Estado de Veracruz protege de manera completa a los menores y a los padres, en cuanto a que prevé que la sustracción se puede cometer se tenga o no una resolución de un Juez o no. Es decir, si una madre o un padre sustrae a sus hijos del otro cónyuge, este cometerá el delito previsto en el Código Penal de Veracruz, sin importar que no exista resolución judicial previa. En tanto que el mismo caso en el Distrito Federal no sería punible en virtud de que el Código para dicha entidad dice: “...que sobre éste no ejerza la patria potestad, la tutela o mediante resolución judicial no ejerza la guarda y custodia.”
Si bien es cierto que el Código Penal para el Distrito Federal prevé la pena para quien sustraiga...
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