La Feminización del Derecho Penal
| Autor | Miguel Ontiveros Alonso |
| Páginas | 675-692 |
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El derecho penal del futuro tiene semblante de mujer. El caso mexicano es un buen ejemplo para mostrar que esta afirmación es correcta, como lo es también para advertir las nuevas tendencias del derecho penal, pues como lo ha sostenido Weigend, «aunque normalmente el derecho penal no se mueve mediante grandes pasos, sin embargo, se mueve».1 Este desarrollo evidencia varias similitudes entre México y Alemania, a pesar de que sean más sus diferencias. Lo que brevemente se expondrá podría conigurar una parte del ?así denominado? sistema penal del futuro, aunque algunas dimensiones son una realidad tangible entre nosotros. La feminización del derecho penal (2) puede acreditarse mediante tres fenómenos que se dividen en los siguientes rubros: la feminización de la dogmática penal ?especial referencia a las causas de justiicación? (3). Una mayor sinergia entre los derechos humanos y el derecho penal (4) y el tránsito hacia un derecho penal de la integración feminizado (5).
El destino hacia el que se mueve el derecho penal mexicano ?como también lo hace el alemán? es el de su feminización ¿Y qué signiica esto? Signiica, con palabras de Weigend, que «no sea una casualidad observar una tendencia hacia la re-moralización (también) del derecho penal, a través de un aumento de la
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influencia ejercida por las mujeres en la opinión pública, así como en el ámbito legislativo y en la jurisprudencia. A escala europea, las mujeres tienen mayor pre-sencia que los hombres en los órganos legislativos, los tribunales y las iscalías, pero también en los medios de comunicación desde hace unas décadas. Eso no habla, precisamente, de que esta tendencia se vaya a quebrar. Una consecuencia de este desarrollo se observa en el creciente interés por la posición de la víctima del delito, tanto en el derecho penal material, como en el derecho procesal. Las mujeres son, en mayor número, víctimas que autoras del delito, y se identii-can más fácilmente con quien sufre la comisión del crimen».2 Si se observa con atención, los ejes de feminización advertidos por Weigend relejan una tendencia palpable de la realidad mexicana:
Piénsese, solamente, en que es una mujer quien encabeza la Procuraduría General de la República y otra mujer la encargada de implementar la reforma al sistema de justicia penal en todo el país. Lo mismo sucede en otras dimensiones del derecho penal actual. Así, quienes han liderado el diseño de todas las leyes generales mexicanas vinculadas a la dimensión penal (secuestro, víctimas, trata de personas, desaparición forzada de perso-nas, tortura, ?incluyendo la ley de acceso de las mujeres a una vida libre de violencia?) son mujeres, y ellas siguen siendo las impulsoras de políticas públicas en la materia. También son mujeres quienes coniguran la única Asociación Mexicana de Juzgadores a nivel federal3 ?no la hay de hombres?, y es una mujer quien ocupa la Presidencia de la Academia Mexicana de Ciencias Penales (institución cuya Vicepresidencia la ocupa, también, una mujer).
Por otro lado, como informa Weigend, «se observa una tendencia hacia la tipii-cación o fortalecimiento de conductas respecto de las cuales, en su mayoría, suelen ser víctimas las mujeres. Piénsese en el nuevo tipo penal de matrimonio forzado (§237 StGB), en el acoso (§238 StGB), la trata de personas con ines de explotación sexual (§StGB 232), así como la exposición de imágenes íntimas (§201StGB)».4
Más aún: son mujeres las líderes de la primera fundación mexicana dedicada a la protección de la primera infancia frente al abuso, la trata de niños y la explotación sexual infantil,5 rubro que ?como sostiene Weigend ? también es de actualidad en Alemania: «inalmente se percibe, asimismo, la tendencia hacia la protección penal de la infancia y la adolescencia, enfocada en el terreno del abuso sexual, con
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especial referencia al uso de pornografía infantil (§§180 y 184c StGB), lo que puede asociarse a una razón de género, ya que de lado de los autores de estos delitos normalmente se encuentran hombres».6
La feminización del derecho penal se releja, también, en una protección más amplia de la propia imagen y la sanción de su uso ?sin consentimiento? en los medios de comunicación,7 así como en la instauración de figuras dogmáticas dirigidas a justiicar la «muerte del tirano» (Tyranenmord) a manos de la víctima, donde mujeres y niñas son las principales afectadas. Con palabras de Weigend: «en cualquier caso el derecho penal cambiará sus contenidos: ya no será entendido como el padre estricto que busca generar condiciones para una vida libre, sino más bien, una tierna madre que acompaña a sus hijos».8
Como se verá más adelante, la tendencia hacia la feminización del sistema de justicia penal mexicano ?en su conjunto? es un desafío de corte político-criminal que deberá asumirse con fundamentos sólidos. Así, por ejemplo, la futura reforma feminizada del proceso penal mexicano no puede esperar mucho tiempo, pues la privación de derechos ejercida contra mujeres carece ?en la mayoría de los casos? de una verdadera justiicación. Lo mismo puede decirse del ámbito policial, donde la feminización de los criterios del uso de la fuerza ejercida por mujeres requiere de ajustes realistas y con perspectiva de mujer. No menos importante es el rubro del derecho penal material y su dogmática ?como se expone a continuación?, así como la feminización de la jurisprudencia en el ámbito penal.
Lo mismo sucede de cara a la expedición de la ley nacional de ejecución de sanciones penales, cuyos proyectos ?al momento de escribir este artículo? no se inclinan aún por la tendencia aquí expuesta.9 Algo similar sucede con las leyes de víctimas vigentes en los estados y ?por supuesto? con sus códigos penales. Todo ello está pendiente de sufrir un proceso, irreversible, de feminización.10
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La ciencia del derecho penal ?su dogmática?, es otra muestra de la tendencia hacia la feminización del sistema. El ejemplo paradigmático es el de la legítima defensa y el estado de necesidad defensivo. Cada vez son más los autores que se inclinan por una ampliación de las fronteras de las causas de justiicación, con la ffinalidad de brindar mayor protección a mujeres y niñas víctimas de violencia familiar y de género, aún y cuando las nuevas condiciones del actuar justiicado beneicien también a las víctimas masculinas. Los casos del Tyranenmord, o muerte del tirano, a manos de la víctima (generalmente una mujer), se han vuelto imprescindibles en el tratamiento dogmático en Alemania, evidenciando así una tendencia hacia la feminización de las causas de licitud:
Por citar sólo un ejemplo: es necesario comprender ?como lo advierte Larrauri en su crítica a la jurisprudencia española?, que «es errónea la práctica judicial que de forma automática menciona "forcejeos mutuos", dando a entender que estamos ante comportamientos de igual desvalor. La expresión "agresiones mutuas" oscurece el hecho de que, a pesar del acometimiento mutuo, el resultado en términos de temor y en términos de probabilidad de lesión no es en absoluto equivalente».11
Así, como informa Kindhäuser, hay agresiones cuya actualidad se extiende en el tiempo: «también el peligro continuado (Dauergefahr), puede ser considerado como un peligro actual, siempre que éste pueda traducirse, en cualquier momento, en una lesión».12 Mediante este criterio se resuelven los casos de muerte del tirano, en los que la víctima de violencia familiar priva de la vida a su agresor cuando el sujeto activo se encuentra presente en el lugar, pero no ha dado inicio la agresión que, sin embargo, habrá de verificarse en cualquier momento. La doctrina alemana, que ha abordado esta temática con especial interés, se divide entre quienes aceptan la legí-tima defensa o el estado de necesidad justiicante ?con peligro continuado?, para resolver casos como el referido. Para cualquiera de ambas hipótesis, sin embargo, la valoración de los conocimientos especiales de la víctima puede inclinar la balanza a su favor:
Este sería el caso de la mujer que clava un puñal por la espalda a su esposo, cuando éste apenas sube por las escaleras, pues sabe que cada vez que llega en estado de ebriedad, después de reunirse con sus amigos, la golpea brutalmente hasta imponerle la cópula por vía anal. Ante una hipótesis como esta, habrá que considerar si, efectivamente, hechos similares han sucedido tiempo atrás para dar basamento irme a los conocimientos especiales de la víctima. De conirmarse esto, estaríamos ante un caso de estado de necesidad o legítima defensa.
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Los casos de legítima defensa o estado de necesidad con peligro continuado, no deben confundirse con los casos de agresiones reviviscentes, en que la agresión existe, pero su intensidad ha disminuido, de tal forma que es casi imperceptible el peligro para el bien jurídico. En estos casos la fuente de peligro se mantiene presente en el lugar de los hechos y puede reactivarse en cualquier momento. La diferencia entre peligro continuado y agresión reviviscente puede apreciarse mejor utilizando el ejemplo expuesto arriba:13
La mujer que es víctima de violencia familiar y violación por parte de su esposo, le apu-ñala mientras éste descansa ?después de golpearla y antes de imponerle la cópula?: este sería el caso de una agresión reviviscente. Por el contrario, una agresión con peligro continuado, es precisamente el ejemplo antes expuesto, donde la última agresión sufrida por la víctima fue hace días y ella sabe...
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