Ejecutoria num. 428/2010 de Suprema Corte de Justicia, Pleno, 01-12-2012 (RECURSO DE INCONFORMIDAD)

México, Distrito Federal. Acuerdo del Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación correspondiente al catorce de junio de dos mil doce.

V I S T O S; Y

R E S U L T A N D O:

PRIMERO. Por escrito presentado el veintiocho de agosto de dos mil ocho, ante la Oficina de Correspondencia Común a los Juzgados de Distrito en el Estado de G., con residencia en Acapulco, **********, Sociedad Anónima de Capital Variable, por conducto de su representante legal, solicitó el amparo y la protección de la Justicia Federal, contra la autoridad y por el acto, que a continuación se señalan:

AUTORIDAD RESPONSABLE:

Titular de la Subdelegación Acapulco, Órgano Operativo de la Delegación G. del Instituto Mexicano del Seguro Social.

ACTO RECLAMADO:

El requerimiento con folio de revisión número ********** contenido en el oficio número ********** de cinco de agosto de dos mil ocho, en cuyos términos la autoridad responsable solicita a la quejosa diversa información relacionada con la ejecución de la obra ubicada en **********, relativa al periodo del uno de julio al treinta y uno de diciembre de dos mil tres, del uno de enero al treinta y uno de diciembre de dos mil cuatro y del uno de enero al treinta de abril de dos mil cinco.

La quejosa señaló como garantías que fueron violadas en su perjuicio, las contenidas en los artículos 14, 16 y 13, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

SEGUNDO. Por cuestión de turno, correspondió conocer de la demanda de amparo a la Juez Tercero de Distrito en el Estado de G., con residencia en Acapulco, la cual mediante auto de veintinueve de agosto de dos mil ocho, la admitió y ordenó su registro con el número **********.

Seguido el trámite del juicio de amparo, el doce de diciembre de dos mil ocho se celebró la audiencia constitucional; se dictó sentencia que fue aprobada el veinte de enero de dos mil nueve, en la que la Juez Federal resolvió otorgar el amparo a la quejosa en los siguientes términos:

"(...) En las anotadas condiciones, lo que (sic) procedente es conceder el amparo y protección que de la Justicia Federal se solicita, para el efecto de que la autoridad responsable deje sin efectos la emisión del requerimiento número **********, contenido en el oficio ********** de cinco de agosto de dos mil ocho, así como las actuaciones posteriores al mismo."

Las consideraciones que sustentaron la concesión de la protección constitucional, en la parte que interesa son del tenor siguiente:

"[...] QUINTO. Es esencialmente fundado el concepto de violación que esgrime la parte quejosa, por las consideraciones que enseguida se exponen:

De las constancias que obran en autos, se advierte lo siguiente:

Mediante oficio número **********, de fecha veintidós de noviembre de dos mil cuatro, la autoridad responsable requirió a la ahora quejosa **********, S.A. de C.V., para que exhibiera diversa información relacionada con el periodo de ejecución de la obra ubicada en **********, por los periodos comprendidos del uno de julio de dos mil tres, al treinta de abril de dos mil cinco, a lo que la quejosa dio cumplimiento oportunamente (fojas setenta y uno y setenta y dos).

El veinticinco de agosto de dos mil cinco, la autoridad responsable emitió resolución en la que determinó créditos fiscales, la cual tuvo su origen en el ejercicio de las facultades de revisión de la responsable sobre la documentación e información relacionada con la empresa quejosa con el período de ejecución de la obra ubicada en **********, por el periodo comprendido del uno de julio de dos mil tres, al treinta de abril de dos mil cinco (foja setenta y tres a ciento siete).

Inconforme con la anterior resolución, el apoderado de la empresa quejosa, con fecha ocho de diciembre de dos mil cinco, interpuso juicio de nulidad ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, el cual quedó radicado en la Sala Regional del Pacífico, con sede en Acapulco, G., bajo el número de expediente ********** (fojas doscientos diez a trescientos noventa y ocho).

En fecha treinta de agosto de dos mil seis, la Sala Regional del Pacífico del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, en esta ciudad, emitió un acuerdo en el cual determinó lo siguiente:

(Se transcribe).

No obstante lo anterior, mediante oficio número **********, de fecha cinco de agosto de dos mil ocho, la autoridad responsable requirió a la ahora quejosa **********, S.A. de C.V., para que rindiera diversa información relacionada con el período de ejecución de la obra ubicada en **********, por el período comprendido del uno de julio al treinta y uno de diciembre de dos mil tres; del uno de enero al treinta y uno de diciembre de dos mil cuatro; y del uno de enero al treinta de abril de dos mil cinco, otorgándole para tales efectos un plazo de cinco días hábiles (fojas cuatrocientos dieciséis a cuatrocientos veintiséis).

Del análisis que la suscrita realiza al oficio número **********, de fecha cinco de agosto de dos mil ocho, se advierte que la autoridad responsable al emitir el requerimiento de mérito, vulneró en perjuicio de la empresa quejosa **********, S.A. de C.V., las garantías consagradas en el artículo 16 constitucional, pues pretende de nueva cuenta ejercer sus facultades de comprobación respecto del mismo contribuyente sobre la obra ubicada en **********, contribuciones ya revisadas y que derivan de hechos ya verificados, lo cual no puede ni debe ser reiterativa so pretexto de realizar nuevos actos de fiscalización, cada vez que la autoridad fiscalizadora lo considere necesario.

Lo anterior es así, ya que si bien las facultades de comprobación de la autoridad fiscalizadora (cualquiera que sea ésta) son discrecionales, su ejercicio es reglado por las leyes que la rigen y una vez ejercida esa atribución están en aptitud de revisar, fiscalizar, verificar, comprobar, corroborar o confirmar el cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones del gobernado visitado, emitiendo al final de la visita la resolución que consideren conducente, favorable al particular o liquidatoria de algún crédito fiscal, sin embargo una vez realizado esto, no pueden bajo ningún aspecto volver a ejercer tales facultades sobre el mismo contribuyente, por el mismo ejercicio e idénticas contribuciones, pues sería una constante intromisión en el domicilio y documentos del gobernado, además de que se le estaría sometiendo a un nuevo procedimiento fiscalizador por cuestiones ya revisadas y determinadas en uno u otro sentido por la propia autoridad fiscalizadora.

Ello es así, ya que mediante oficio **********, de fecha cinco de agosto de dos mil ocho, la responsable con motivo del ejercicio de las facultades de revisión iniciadas, emitió resolución en la cual existe un acto de fiscalización sobre el período comprendido del uno de julio de dos mil tres al treinta de abril de dos mil cinco, determinando un crédito calificado y sancionado de manera definitiva, es decir, existe la emisión de un juicio a un contribuyente, sobre un período y contribución igualmente determinado, lo cual implica, la imposibilidad de incoar un procedimiento administrativo de fiscalización tendiente a la emisión de una resolución de la autoridad responsable, respecto de dicho contribuyente, por el mismo período y contribución, pues ello ya fue objeto de un procedimiento de la misma naturaleza, so pena de violar flagrantemente el principio constitucional non bis in idem, tal como acontece en el caso, pues la autoridad responsable ya ejerció sus facultades de revisión sobre el período de ejecución del uno de julio de dos mil tres, al treinta de abril de dos mil cinco, sobre la obra ubicada en **********; por lo que no puede nuevamente ejercer dichas facultades de fiscalización para revisar un mismo período, a fin de verificar el cumplimiento de las obligaciones a que está sujeta la quejosa como persona obligada, en materia de aportaciones de seguridad social, dentro del régimen del Seguro Social, toda vez que ya lo hizo anteriormente, tan es así, que existe la resolución de cinco de agosto de dos mil cinco, la que incluso fue combatida por la parte quejosa, mediante el juicio de nulidad número **********, ante la Sala Regional del Pacífico del Tribunal de Justicia Fiscal y Administrativa en esta ciudad, quien por acuerdo de treinta de agosto de dos mil seis, decretó el sobreseimiento del asunto (foja trescientos veintitrés), lo que implica que la responsable no tenía que iniciar nuevamente una revisión a la quejosa por el mismo período y sobre la misma obra, dado que dicha determinación de la citada sala, no constituye una resolución que ordene o faculte a la responsable iniciar nuevamente las facultades de revisión, ya que no ordenó la reposición del procedimiento de fiscalización, ni mucho menos dejó a salvo el ejercicio de sus facultades sino, que sobreseyó el juicio de nulidad dejando sin materia la resolución impugnada; por lo que, se estima que el acto reclamado no tiene justificación y en consecuencia es clara la violación al artículo 16 de nuestra carta magna, pues lo cierto es que se viola en perjuicio de la quejosa el principio de inviolabilidad del domicilio y documentos de los gobernados, ya que no existe justificación para que se revise nuevamente un período y una contribución revisada, calificada y sancionada previamente por la propia autoridad responsable, pues de acuerdo al artículo 50 del Código Fiscal de la Federación, que establece:

(Se transcribe).

La única excepción para hacerlo es que se comprueben hechos diferentes, lo cual no ocurre en el caso, dado que la responsable pretende revisar a la quejosa el mismo período -uno de julio de dos mil tres al treinta de abril de dos mil cinco-, y a la misma obra ubicada en **********; de ahí que, es de considerarse, que la autoridad responsable al emitir el requerimiento de fecha cinco de agosto de dos mil ocho, no expuso razonamiento lógico jurídico suficiente en el que precisara las circunstancias y modalidades del caso particular que permitan establecer que se encontraba facultada para iniciar nuevamente la fiscalización, respecto al período de ejecución y obra señalados, como se lo impone el artículo 16 constitucional, pues ello ya fue motivo de estudio en el juicio de nulidad **********, ante la Sala Regional del Pacífico del Tribunal de Justicia Fiscal y Administrativa en esta ciudad, que culminó con el sobreseimiento del juicio de ejecución del procedimiento iniciado a la ahora quejosa, pues no debe pasar inadvertido que la motivación legal implica, la necesaria adecuación que debe hacer la autoridad entre la norma general fundatoria del acto de molestia y el caso específico en el que éste va a poder surtir sus efectos, razón por la que la autoridad debe de aducir los motivos que justifiquen la aplicación correspondiente, motivos que deben manifestarse en los hechos, circunstancias y modalidades objetivas de dicho caso, para que éste se encuentre dentro de los supuestos previstos normativamente, ello con el objeto de que la afectada por el acto de molestia pueda conocerlos y estar en condiciones de producir su defensa; extremos que no se colmaron en el acto que en esta vía constitucional se reclama.

Es aplicable al respecto, por igualdad de razón la tesis 224 A, consultable en la página número 1181, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, sustentada por el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Cuarto Circuito, Tomo XXVII, mayo 2008, materia administrativa, Novena Época, del tenor literal siguiente:

"VISITA DOMICILIARIA. LOS REQUERIMIENTOS DE INFORMACIÓN Y DOCUMENTACIÓN GIRADOS AL VISITADO DURANTE LA AMPLIACIÓN DEL PLAZO DE SU CONCLUSIÓN, DEBEN EXPONER CLARAMENTE SU RELACIÓN CON EL MOTIVO QUE LA ORIGINÓ O BIEN, JUSTIFICAR QUE SE TRATA DE DATOS QUE NO PUDIERON OBTENERSE EN EL LAPSO ORDINARIO DE REVISIÓN (LEGISLACIÓN VIGENTE HASTA EL 28 DE JUNIO DE 2006)." (Se transcribe).

De igual forma, es aplicable la tesis 2008, visible en la foja 229 del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, sustentada por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, materia constitucional, tomo XXVII, Mayo de 2008, Novena Época, del rubro y texto siguientes:

"DERECHO A LA PRIVACIDAD O INTIMIDAD. ESTÁ PROTEGIDO POR EL ARTÍCULO 16, PRIMER PÁRRAFO, DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS." (Se transcribe).

En las anotadas condiciones, lo que procedente es conceder el amparo y protección que de la justicia federal se solicita, para el efecto de que la autoridad responsable deje sin efectos la emisión del requerimiento número **********, contenido en el oficio **********, de cinco de agosto de dos mil ocho, así como las actuaciones posteriores al mismo.

Al respecto resulta aplicable la tesis número 90, que sostuvo la Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en su integración anterior, consultable en la página 193, del tomo V, primera parte, enero a junio de 1990, del Semanario Judicial de la Federación, Octava Época, del rubro y texto siguiente:

"SENTENCIA. SI SE REFIERE A UN ACTO ADMINISTRATIVO AUTÓNOMO Y OTORGA EL AMPARO PARA EL EFECTO DE QUE SE FUNDE Y MOTIVE, SE CUMPLE CUANDO, POR SU NATURALEZA, BASTA CON DEJARLO SIN EFECTOS." (Se transcribe). [...]"

TERCERO. En cumplimiento a la sentencia de amparo, por resolución de veinte de febrero de dos mil nueve, el Titular de la Subdelegación Acapulco, Órgano Operativo de la Delegación G. del Instituto Mexicano del Seguro Social, determinó dejar sin efecto la emisión del requerimiento número **********contenido en el oficio ********** de fecha cinco de agosto de dos mil ocho, así como las actuaciones posteriores al mismo.

El diez de marzo de dos mil nueve la Juez Tercero de Distrito en el Estado G., con residencia en Acapulco, dictó resolución en la que tuvo por cumplida la ejecutoria de amparo.

CUARTO. Por escrito presentado el doce de febrero de dos mil diez ante la Oficialía de Partes del Juzgado Tercero de Distrito en el Estado de G., con residencia en Acapulco, **********, Sociedad Anónima de Capital Variable, denunció la repetición del acto reclamado por parte de la autoridad responsable Subdelegación Acapulco del Instituto Mexicano del Seguro Social.

Por auto de quince de febrero del dos mil diez, la Juez Federal tuvo por realizada la denuncia referida; y mediante resolución de veintitrés de marzo de dos mil diez determinó declarar infundado el incidente de repetición del acto reclamado.

QUINTO. En contra de la anterior determinación, la parte quejosa interpuso inconformidad mediante escrito presentado el cinco de abril de dos mil diez, ante la Oficialía de Partes del Juzgado Tercero de Distrito en el Estado de G., con residencia en Acapulco.

Por acuerdo de seis de abril de dos mil diez, la Juez de Distrito tuvo por interpuesta la inconformidad y ordenó remitir los autos al Tribunal Colegiado en Materias Penal y Administrativa del Vigésimo Primer Circuito, en turno, para la substanciación del mismo.

SEXTO. Por cuestión de turno, correspondió conocer de la inconformidad al Segundo Tribunal Colegiado en Materias Penal y Administrativa del Vigésimo Primer Circuito, el que por auto de Presidencia de dieciséis de abril de dos mil diez, admitió a trámite y registró con el número **********; posteriormente, en sesión de cinco de noviembre de dos mil diez, la declaró fundada y ordenó remitir los autos a la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por considerar que se actualizaba la repetición del acto reclamado.

SÉPTIMO. Una vez recibidos los autos, mediante acuerdo de veintitrés de noviembre de dos mil diez, el Presidente de este Máximo Tribunal admitió la presente inconformidad, ordenó su registro con el número 428/2010, determinó turnar el asunto a la M.O.S.C. de G.V., para la elaboración del proyecto de resolución respectivo, así como el envío de los autos a la Primera Sala de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación para que su Presidente dictara el trámite correspondiente.

OCTAVO. Una vez recibidos los autos, mediante acuerdo de veintitrés de noviembre de dos mil diez, el Presidente de este Máximo Tribunal admitió la presente inconformidad, ordenó su registro con el número 428/2010, y devolver el asunto a la M.O.S.C. de G.V., para la elaboración del proyecto de resolución respectivo, así como el envío de los autos a la Primera Sala de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación para que su Presidente dictara el trámite correspondiente.

NOVENO. Posteriormente, previo dictamen de la Ministra Ponente en el sentido de que el conocimiento de este asunto correspondía al Tribunal Pleno, mediante acuerdo de catorce de junio del año en curso, el Ministro Presidente de la Primera Sala ordenó se diera de baja el expediente en que se actúa y se enviaran los autos al Pleno de este Alto Tribunal para que su Presidente dictara el trámite correspondiente.

Por proveído de dieciséis de junio siguiente, el Presidente de esta Suprema Corte avocó el asunto en Pleno y ordenó regresaran los autos a la ponencia de la M.O.S.C. de G.V. para la elaboración del proyecto correspondiente.

Mediante dictamen de la Ministra Ponente en el sentido de que el conocimiento de este asunto correspondía a la Primera Sala, el Ministro Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ordenó se enviaran los autos a la Primera Sala de este Alto Tribunal para que su Presidente dictara el trámite correspondiente.

Previo dictamen de la Ministra Ponente, el asunto quedó radicado en el Tribunal Pleno.

C O N S I D E R A N D O:

PRIMERO. El Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación es legalmente competente para conocer y resolver esta inconformidad, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 107, fracción XVI de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicano; 108 de la Ley de Amparo; 10, fracción VII de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, en relación con el punto tercero, fracción V del Acuerdo Plenario 5/2001, publicado en el Diario Oficial de la Federación el veintinueve de junio de dos mil uno, en virtud de que en ella se resuelve sobre la repetición de acto reclamado, y por tanto, habrá de determinarse lo relativo a la imposición o excusabilidad de las sanciones previstas en el citado precepto constitucional.

Sirve de apoyo a lo anterior, la Tesis aislada de este Tribunal Pleno, número 115 publicada en el Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-1985, Primera Parte, página 222, de la Séptima Época, de rubro y texto siguientes:

"SENTENCIAS DE AMPARO. FACULTAD EXCLUSIVA DEL PLENO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN PARA RESOLVER SOBRE SU CUMPLIMIENTO O INCUMPLIMIENTO. De las disposiciones contenidas en el capítulo XII del título primero, libro primero, de la Ley de Amparo, se advierte que el legislador, al regular el procedimiento de ejecución de las sentencias de amparo y establecer las sanciones que deben imponerse en los casos de desacato a los fallos que otorgan la protección federal, reservó exclusivamente a esta Suprema Corte de Justicia de la Nación la facultad de resolver sobre el cumplimiento o incumplimiento de las ejecutorias de amparo y, en su caso, sobre la aplicación de la fracción XVI del artículo 107 de la Constitución General de la República. En efecto, de lo establecido en los artículos 104, 105, 106, 107, 108 y demás relativos de la ley de la materia se observa que el legislador, después de señalar los diversos pasos a seguir por parte del Juez de Distrito o de la autoridad que haya conocido del juicio, o por parte de las Salas de este Alto Tribunal o del Tribunal Colegiado respectivo en los casos de amparo directo, para lograr el cabal cumplimiento del fallo protector de garantías y después de prever, inclusive, las hipótesis de retardo en el acatamiento de la sentencia por evasivas o procedimientos ilegales de la autoridad responsable, así como de repetición del acto reclamado, como formas de desacato de la sentencia, dispuso lo siguiente: a) Que cuando la ejecutoria no se obedeciere, o se retardare su cumplimiento, por evasivas o procedimientos ilegales de la autoridad responsable o de cualquier otra que intervenga en la ejecución, a pesar de que se hubieran agotado los medios que tienen a su alcance el propio Juez de Distrito o la autoridad que haya conocido del juicio, o la Sala correspondiente de este Supremo Tribunal o el Tribunal Colegiado de Circuito en los casos de amparo directo, debe remitirse el expediente original a esta Suprema Corte de Justicia para que, funcionando en Pleno, en términos de lo dispuesto en el artículo 11, fracción VII, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, resuelva acerca de la aplicación o no aplicación de la fracción XVI del artículo 107 constitucional; b) Que cuando la parte interesada no estuviere conforme con la resolución que tuvo por cumplida la ejecutoria, debe remitirse también, a petición suya que deberá formular dentro de los cinco días siguientes al de la notificación correspondiente, el expediente a este Alto Tribunal, quien, funcionando igualmente en Pleno de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11, fracción XIV, de la ley orgánica antes citada, debe resolver sobre el particular; c) Que cuando se denuncie la repetición del acto reclamado y, previo el trámite legal correspondiente, se arribe a la conclusión de que sí existe la repetición, debe remitirse, de inmediato, el expediente a esta propia Suprema Corte de Justicia de la Nación, para que, funcionando en Pleno conforme a lo dispuesto en la citada fracción XIV del artículo 11 de la ley orgánica referida, y allegándose los elementos de juicio que estime convenientes, emita la resolución correspondiente; y d) Que en los referidos casos de repetición del acto reclamado, cuando la resolución concluya que no exista ésta, debe remitirse, igualmente, el expediente a este Supremo Tribunal, siempre que así lo solicite la parte interesada dentro del término de cinco días a partir del siguiente al de la notificación correspondiente, para que el Tribunal en Pleno resuelva al respecto. La exclusividad de la competencia del Pleno de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación para resolver, en definitiva, sobre el cumplimiento o incumplimiento de las ejecutorias de amparo y, en su caso, sobre la aplicación o no aplicación de la fracción XVI del artículo 107 constitucional, que deriva del contenido de las disposiciones legales citadas en el párrafo anterior, se justifica plenamente si se tiene en cuenta que, dada la majestad con que están investidas las sentencias de amparo, su cabal y oportuno cumplimiento implica una cuestión de orden público y de gran trascendencia para la vida jurídica-institucional del país, no sólo por el interés social que existe de que la verdad legal prevalezca, en aras de la concordia, tranquilidad y seguridad de los individuos, sino porque primordialmente, constituye la forma de hacer imperar, por sobre todas las cosas, los mandatos de la Carta Magna, que son el sustento y finalidad de nuestra organización federal. Además, la voluntad del legislador expresada en el sentido de otorgar competencia exclusiva al Pleno de este Alto Tribunal, para resolver, en definitiva, las cuestiones antes apuntadas, se corrobora cabalmente si se tiene presente que ello no sólo se deriva y explica, como se acaba de precisar, del texto mismo de las disposiciones relativas y de la naturaleza de los fallos constitucionales, sino que se patentiza en la exposición de motivos del decreto de fecha 30 de diciembre de 1950, que reformó y adicionó diversos artículos de la Ley Reglamentaria de los Artículos 103 y 107 de la Constitución Federal, que, en su parte conducente, dice: "El incidente de inejecución de sentencias de amparo que otorgan la protección de la justicia federal, se ha conservado como de la privativa competencia de la Suprema Corte de Justicia, aunque la ejecutoria sea pronunciada por Tribunal Colegiado de Circuito, en respeto de la interpretación que existe acerca de la fracción XVI del artículo 107 de la Constitución General de la República, y porque la esencia del Poder Judicial de la Federación, que queda concretada en la Suprema Corte de Justicia, exige que sea ésta la que provea sobre el debido cumplimiento de las sentencias definitivas emanadas de los diversos órganos del mismo poder."

SEGUNDO. La presente inconformidad, tiene como finalidad que este Alto Tribunal resuelva si fue correcta la resolución emitida por la Juez de Distrito en el sentido de que no existe denuncia de repetición del acto reclamado, pues de esa determinación depende la aplicación de la sanción prevista en el dispositivo 108 de la Ley de Amparo, en relación con la fracción XVI del artículo 107 constitucional.

Con la finalidad señalada en el párrafo anterior, este Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, reasume su competencia originaria para conocer de la inconformidad hecha valer por la parte quejosa, en contra de la resolución de veintitrés de marzo de dos mil diez emitida por la Juez Tercero de Distrito en el Estado G., con residencia en Acapulco, en la que determinó declarar infundado el incidente de repetición del acto reclamado, por lo que se procede a analizar la legalidad de la misma, y en atención a lo establecido por el artículo 108 de la Ley de Amparo, en caso de que la autoridad responsable haya repetido el acto reclamado, establecer si procede separarla de su cargo y consignarla al Ministerio Público para el ejercicio de la acción penal.

No se analiza la oportunidad del presente recurso en virtud de que ésta fue analizada por el Segundo Tribunal Colegiado en Materias Penal y Administrativa del Vigésimo Primer Circuito, al resolver el incidente de inconformidad **********, en sesión de cinco de noviembre de dos mil diez.(1)

Cabe señalar que la repetición del acto reclamado prevista en el artículo 108 de la Ley de Amparo, requiere, como presupuesto indispensable, la existencia de una sentencia que conceda la protección federal y la emisión de un nuevo acto de autoridad que reitere las mismas violaciones de garantías individuales por las que se estimó inconstitucional el acto reclamado en el juicio de amparo.

En tal virtud, es insuficiente que la autoridad responsable emita otro acto de la misma naturaleza y en el mismo sentido de afectación del declarado inconstitucional, sino que el núcleo esencial o aspecto toral en que descansa esta figura procesal, implica la emisión de un acto de autoridad que reitere exactamente las mismas violaciones de garantías individuales que fueron declaradas inconstitucionales en la sentencia de amparo.

En ese orden de ideas y conforme al contenido del precepto legal 108 de la Ley de Amparo, revela que la configuración de la hipótesis de repetición del acto reclamado exige confrontar el acto analizado en la sentencia de amparo, con el diverso acto que se estima reiterativo, para determinar si entre ambos existe la similitud que permita determinar que la autoridad responsable, desconociendo el principio de cosa juzgada y la eficacia vinculatoria de los fallos constitucionales, reitera la misma conducta que ha sido declarada violatoria de las garantías individuales de la quejosa.

Sirve de apoyo a lo anterior, el criterio sustentado por la Segunda Sala de este Alto Tribunal, en la tesis 2ª./J. 68/98, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, T.V., septiembre de 1998, página 412, que esta Primera Sala comparte, cuyo rubro y contenido son los siguientes:

"REPETICIÓN DEL ACTO RECLAMADO. PARA DETERMINAR SI EXISTE, DEBE EFECTUARSE UN ANÁLISIS COMPARATIVO ENTRE LA NUEVA RESOLUCIÓN DENUNCIADA COMO REPETICIÓN Y AQUÉLLA QUE FUE MATERIA DEL FALLO PROTECTOR. Tomando en consideración que el cumplimiento de las sentencias de amparo es de orden público, resulta ineludible para la autoridad que deba resolver el incidente que por repetición del acto reclamado se le plantee, procurarse todos los elementos de convicción necesarios para el legal pronunciamiento, siendo particularmente necesario allegarse ambas resoluciones, la reclamada y la que se denuncia como repetición, sin perjuicio de otros elementos que pudieran resultar idóneos, a fin de que el juzgador esté en posibilidad legal de efectuar el debido análisis comparativo y determinar así, mediante la correcta valoración de todos los elementos de juicio, si el acto denunciado incurre en los mismos vicios que aquel impugnado en el juicio de garantías y objeto del fallo protector. Consecuentemente, si el Juez de Distrito resuelve el incidente sin tales elementos, procede devolverle los autos para que falle con apego a derecho."

TERCERO. En ese orden de ideas, procede ahora señalar que de la transcripción realizada en el resultando tercero que antecede, se desprende que la Juez Federal determinó conceder el amparo para el efecto de que la autoridad responsable dejara sin efecto el oficio **********, de cinco de agosto de dos mil ocho.

Lo anterior, porque consideró que el acto reclamado consistente en el mencionado oficio, relativo al requerimiento de información y documentación a fin de practicar sus facultades de comprobación del cumplimiento de las obligaciones a que está afecto el contribuyente como sujeto obligado en materia de aportaciones de seguridad social, resultaba violatorio del artículo 16 constitucional, en virtud de que nuevamente ejerció sus facultades de comprobación respecto del mismo contribuyente, sobre la misma obra ubicada en **********, por igual ejercicio y por las propias contribuciones revisadas, que derivan de hechos ya verificados.

Asimismo, estimó que si bien las facultades de comprobación de la autoridad fiscalizadora, son discrecionales, su ejercicio está reglado por las leyes que la rigen, y una vez ejercida esa atribución están en aptitud de revisar, fiscalizar, verificar, comprobar, corroborar o confirmar el cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones del gobernado visitado, emitiendo al final de la visita la resolución que considere conducente, favorable al particular o liquidatoria de algún crédito fiscal; sin embargo, consideró que una vez realizado esto, la autoridad responsable no podía bajo circunstancia alguna volver a ejercer tales facultades sobre el mismo contribuyente, por igual ejercicio fiscal e idénticas contribuciones, pues sería una constante intromisión en el domicilio y documentos del gobernado; además que se le estaría sometiendo a un nuevo procedimiento fiscalizador por cuestiones ya revisadas y determinadas en uno u otro sentido por la propia autoridad fiscalizadora.

Igualmente, refirió que la única excepción para hacerlo es que se comprueben hechos diferentes, lo cual no ocurría en el caso, ya que la responsable no expuso razones lógico jurídicas suficientes en las que precisara las circunstancias y modalidades particulares del caso, para establecer que se encontraba facultada para ejercer nuevamente la fiscalización respecto al período y obra señalados.

Ahora bien, de la resolución que declaró infundada la denuncia de repetición del acto reclamado, se advierte que la juzgadora consideró que de un análisis del acto reclamado y aquél que es motivo de la referida denuncia, se advierte que no existía identidad alguna para estimar la configuración de dicha figura, ya que la responsable incluyó cuestiones novedosas que no contiene el acto reclamado, ya que fundó y motivó su nueva determinación en el sentido del por qué considera revisar nuevamente el mismo período comprendido del uno de julio de dos mil tres al treinta de abril de dos mil cinco.

En consecuencia, dijo que no podía considerarse como una repetición del acto reclamado, sino de una diversa actuación susceptible de impugnarse en un nuevo juicio de amparo o recurso de queja por defecto en el cumplimiento de la sentencia; máxime que los argumentos de la quejosa, están encaminados a demostrar que la autoridad responsable no debió emitir una nueva revisión sobre los períodos indicados, ya que esos aspectos escapan a los alcances de la ejecutoria de amparo, en la que únicamente se constriñó a la autoridad a dejar sin efecto el acto reclamado, lo cual hizo el veinte de febrero de dos mil nueve.

CUARTO. Una vez precisado lo anterior, procede ahora, con el fin de determinar si el nuevo acto emitido por la autoridad reitera las mismas violaciones y, en consecuencia, produce la misma afectación en la esfera jurídica de la parte quejosa, esta Suprema Corte de Justicia de la Nación estima necesario atender el contenido del acto reclamado relativo al oficio **********, de cinco de agosto de dos mil ocho, que en la parte conducente señala:

"Esta Subdelegación Acapulco, Órgano Operativo de la Delegación Estatal G., del Instituto Mexicano del Seguro Social, organismo fiscal autónomo, con fundamento en los artículos 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 3 y 45 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal; 1 y 2, fracción VI, inciso b), 142, fracción II, 149, 150, primer párrafo, fracción XXIII, 155, primer párrafo, fracción XI, inciso a), del Reglamento interior del Instituto Mexicano del Seguro Social, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 18 de septiembre de 2006; reformado por Decreto publicado en el propio Diario Oficial de la Federación el 05 de octubre de 2007, y a efecto de ejercer las facultades previstas en los artículos 251, primer párrafo, fracción XXVIII, segundo párrafo de la Ley del Seguro Social en vigor; y 18 del Reglamento del Seguro Social Obligatorio para los Trabajadores de la Construcción por Obra o Tiempo Determinado, se dirige a usted para solicitarle la información y documentación que a continuación se señala.

Esta información y documentación se considera necesaria para el ejercicio de las facultades de comprobación que las disposiciones legales anteriormente invocadas le otorgan a este instituto, a fin de verificar el cumplimiento de las obligaciones a que está afecto como sujeto obligado, en materia de aportaciones de seguridad social, dentro del régimen del Seguro Social que comprende los seguros de Riesgos de Trabajo; Enfermedades y Maternidad; Invalidez y Vida; Guarderías y Prestaciones Sociales, Retiro, C. en Edad Avanzada y Vejez.

Por el período de ejecución de la obra de construcción del 01 de julio al 31 de diciembre de 2003, del 01 de enero al 31 de diciembre del 2004, del 01 de enero al 30 de abril (sic) 2005."

Por su parte, el cuestionado oficio ********** de veintinueve de enero de dos mil diez, en la parte que interesa, textualmente dice:

"Esta subdelegación del Instituto Mexicano del Seguro Social Acapulco, Órgano Operativo de la Delegación Estatal G., del Instituto Mexicano del Seguro Social, organismo fiscal autónomo, con fundamento en los artículos 16, 31, fracción IV, y 90 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 3, fracción I, y 45 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal; 3, 4, 5, 5-A, 9, 11, 12, 15, fracciones I, II, III, IV, VI, VII, VIII Y IX, 167, 168, 251, primer párrafo, fracciones I, VII, X, XV, XVI, XIX, XXVIII, segundo párrafo y XXXVII, 251-A, 252, 270, 271 y 287 de la Ley del Seguro Social; 2, 4, 12, 13, 14, 16 y 17 de la Ley Federal de los Derechos del Contribuyente; 1, 2, primer párrafo, fracción II, 6, 28, 30, 38, 40, 42, primer párrafo, fracción II y segundo párrafo, del Código Fiscal de la Federación; 5, 8, 9, 12 y 18, del Reglamento del Seguro Social Obligatorio para los Trabajadores de la Construcción por Obra o Tiempo Determinado, 1, 2, fracción VI, inciso b), 142, fracción II, 149, 150, primer párrafo, fracciones VI y XXIII, y 155, primer párrafo, fracción XI, inciso a) y séptimo transitorio, del Reglamento Interior del Instituto Mexicano del Seguro Social, en relación con el acuerdo AS1. HCT. 270208/34.R. DIR aprobado por el H. Consejo Técnico del Instituto Mexicano del Seguro Social, en sesión celebrada el 27 de febrero de 2008 y publicado en el Diario Oficial de la Federación del 28 de marzo de 2008.

[...]

Se dirige a usted para solicitarle los datos, informes y documentos que a continuación se señalan, para llevar a cabo la revisión del cumplimiento de sus obligaciones respecto de la obra de construcción ubicada en **********, centro de trabajo con registro patronal ********** por el período de ejecución de la referida obra de construcción, comprendido del 01 de julio al 31 de diciembre del 2003, del 01 de enero al 31 de diciembre de 2004, y del 01 de enero al 30 de abril del 2005. Los datos, informes y documentos que se requieren se consideran necesarios para el ejercicio de las facultades de comprobación que las disposiciones legales anteriormente invocadas le otorgan a esta autoridad fiscal, para comprobar el cumplimiento de las disposiciones y obligaciones contenidas en la Ley del Seguro Social, Reglamento de la Ley del Seguro Social en Materia de Afiliación, Clasificación de Empresas, Recaudación y Fiscalización y en el Reglamento del Seguro Social Obligatorio para los Trabajadores de la Construcción por Obra o Tiempo Determinado, a que está afecto el patrón citado al rubro, como sujeto directo y retenedor, en materia de aportaciones de seguridad social dentro del régimen obligatorio del Seguro Social que comprende los seguros de Riesgos de Trabajo; Enfermedades y Maternidad; Invalidez y Vida; Retiro, C. en edad avanzada y Vejez; Guarderías y Prestaciones Sociales, relativas a la obra de construcción señalada en el primer párrafo de este oficio y por el período de ejecución de la citada obra comprendido del 01 de julio al 31 de diciembre del 2003, del 01 de enero al 31 de diciembre de 2004, y del 01 de enero al 30 de abril del 2005."

Con base en lo expuesto, se advierte que sí existe repetición del acto reclamado, puesto que del análisis comparativo de las transcripciones que anteceden, se aprecia que mediante el oficio motivo de la concesión del amparo, la autoridad responsable requirió información y documentación al contribuyente **********, Sociedad Anónima de Capital Variable, a fin de verificar el cumplimiento de las obligaciones a que está afecto como sujeto obligado, en materia de aportaciones de seguridad social, dentro del régimen del Seguro Social que comprende los conceptos del riesgo de trabajo; enfermedades y maternidad; invalidez y vida; guardería y prestaciones sociales, retiro, cesantía en edad avanzada y vejez; con relación al período de ejecución de la obra de construcción ubicada en **********, con registro patronal **********del uno de julio al treinta y uno de diciembre de dos mil tres, del uno de enero al treinta y uno de diciembre de dos mil cuatro, y del uno de enero al treinta de abril de dos mil cinco.

Mientras que, del diverso ********** de veintinueve de enero de dos mil diez, que dio origen a la denuncia de repetición del acto reclamado, consta que la autoridad responsable solicitó informes y documentos al contribuyente **********, Sociedad Anónima de Capital Variable, con registro patronal **********, respecto de la obra en construcción ubicada en **********, a fin de comprobar el cumplimiento de obligaciones, en materia de aportaciones de seguridad social dentro del régimen obligatorio del Seguro Social que comprende los seguros del riesgo de trabajo; enfermedades y maternidad; invalidez y vida; retiro, cesantía en edad avanzada y vejez; guardería y prestaciones sociales, con relación al período de ejecución de la obra de construcción del uno de julio al treinta y uno de diciembre de dos mil tres; del uno de enero al treinta y uno de diciembre de dos mil cuatro, y del uno de enero al treinta de abril de dos mil cinco.

Del análisis comparativo entre los actos arriba transcritos, puede advertirse que si bien en cuanto a su estructura de redacción difieren y se citan mayores fundamentos, en el oficio de veintinueve de enero de dos mil diez, esencialmente contiene igual sentido de afectación y por el mismo motivo o causa eficiente que el acto reclamado, pues la emisión de este último no se advierte que se apoyara en hechos diferentes, como se dijo, en la sentencia de amparo, condicionante, ésta, a la que estaba constreñida la autoridad si era su propósito emitir nuevamente su acto.

Ello es así, toda vez que, como se estableció, el citado acto tiene como finalidad revisar al mismo contribuyente, con relación al cumplimiento de las obligaciones a que está afecto, en materia de aportaciones de seguridad social dentro del régimen obligatorio del Seguro Social, que comprende los seguros del riesgo de trabajo; enfermedades y maternidad; invalidez y vida; retiro, cesantía en edad avanzada y vejez; guardería y prestaciones sociales; así como el propio periodo de ejecución de la obra de construcción, es decir, del uno de julio al treinta y uno de diciembre de dos mil tres; del uno de enero al treinta y uno de diciembre de dos mil cuatro y del uno de enero al treinta de abril de dos mil cinco, y con relación a la obra en construcción ubicada en **********, pero tal requerimiento no consta que se justifique en hechos distintos a los que dieron motivo al acto reclamado, es decir, como se indicó, con igual sentido de afectación y por el mismo motivo o causa eficiente que el acto reclamado, aunque la fundamentación legal sea distinta, ya que ésta variará sólo su calificación de legalidad, mas no su esencia propia.

No obsta lo expuesto que si bien es cierto que la sentencia de amparo, estableció que el acto reclamado era violatorio del artículo 16 constitucional; también lo es, que se debió a la circunstancia de que la autoridad no justificó, por qué en el caso procedía ejercer su facultad de fiscalización en contra de la quejosa, por las mismas contribuciones e idéntico periodo, antes revisado en diverso procedimiento, excepción única, cuando se comprueben hechos distintos, lo cual evidentemente no ocurre en el presente caso; esto es, la circunstancia de que citara mayores fundamentos en el documento cuestionado, no justifica la citada excepción, lo cual implica en todo caso una nueva motivación de su proceder cuando refiere: "se comprueben hechos distintos"; empero, sin prejuzgar la citada fundamentación, pues no es la esencia de la concesión del amparo, en el caso el documento aludido no deriva de la comprobación de hechos distintos, como ya quedó establecido; de ahí que se considera que se actualiza la repetición del acto reclamado.

En consecuencia, es correcta la determinación del Segundo Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y Penal del Vigésimo Primer Circuito, al señalar que existe repetición del acto reclamado, pues de la resolución emitida por el órgano colegiado se advierte que al resolver la inconformidad planteada por la parte quejosa, señaló por un lado "...Es cierto que la sentencia de amparo, estableció que el acto reclamado era violatorio del artículo 16 constitucional, pero ello se debió a la circunstancia de que la autoridad no justificó, por qué en el caso procedía ejercer su facultad de fiscalización en contra del quejoso, por las mismas contribuciones e idéntico periodo, antes revisado en diverso procedimiento, excepción única, cuando se comprueben hechos distintos, lo cual evidentemente no ocurre en el presente caso; esto es, la circunstancia de que citara mayores fundamentos en el documento cuestionado, no justifica la citada excepción, lo cual implica en todo caso una nueva motivación de su proceder cuando refiere: 'se comprueben hechos distintos'; empero, sin prejuzgar la citada fundamentación, pues no es la esencia de la concesión del amparo, en el caso el documento aludido no deriva de la comprobación de hechos distintos, como ya quedó establecido; de ahí que se considera que se actualiza la repetición del acto reclamado."

Ello es así, porque del análisis comparativo entre ambos actos, como se dijo, si bien en cuanto a su estructura de redacción difieren y se citan mayores fundamentos, en el que es materia del presente recurso, esencialmente contiene igual sentido de afectación y por el mismo motivo que el acto reclamado, pues la emisión de este último no se advierte que se apoyara en hechos diferentes, como se dijo, en la sentencia de amparo, condicionante, ésta, a la que estaba constreñida la autoridad si era su propósito emitir nuevamente su acto.

Lo expuesto porque, como se estableció, el citado acto tiene como finalidad revisar al mismo contribuyente, con relación al cumplimiento de las obligaciones a que está afecto, en materia de aportaciones de seguridad social dentro del régimen obligatorio del Seguro Social, que comprende los seguros de riesgo de trabajo; enfermedades y maternidad; invalidez y vida; retiro, cesantía en edad avanzada y vejez; guardería y prestaciones sociales; así como el propio periodo de ejecución de la obra de construcción, es decir, del uno de julio al treinta y uno de diciembre de dos mil tres; del uno de enero al treinta y uno de diciembre de dos mil cuatro y del uno de enero al treinta de abril de dos mil cinco, y con relación a la obra en construcción ubicada en **********, pero tal requerimiento no consta que se justifique en hechos distintos a los que dieron motivo al acto reclamado, es decir, como se indicó, con igual sentido de afectación y por el mismo motivo o causa eficiente que el acto reclamado, aunque la fundamentación legal sea distinta, ya que ésta variará sólo su calificación de legalidad, mas no su esencia propia.

Tiene aplicación la jurisprudencia 3a./J. 23/93, de la Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible en el Semanario Judicial de la Federación, Octava Época, tomo 72, diciembre de mil novecientos noventa y tres, página treinta y tres, materia común, del tenor literal siguiente:

"REPETICIÓN DEL ACTO RECLAMADO. MATERIA DEL INCIDENTE RELATIVO. Para comprobar la repetición del acto reclamado que regula el artículo 108 de la Ley de Amparo, no basta que la autoridad emita otro acto de la misma naturaleza y en el mismo sentido del declarado inconstitucional, sino que la esencia de esta figura implica la emisión de un acto de autoridad que reitere las mismas violaciones de garantías individuales que fueron declaradas inconstitucionales en la sentencia de amparo. Por ello, la autoridad responsable incurrirá en las sanciones previstas en la fracción XVI del artículo 107 de la Constitución Federal, precisamente porque esta figura pretende asegurar el respeto de las sentencias de amparo revestidas de la firmeza de cosa juzgada."

En ese sentido, es de advertirse que efectivamente la autoridad responsable no estaba constreñida por la sentencia de amparo, a emitir un nuevo acto, en virtud de que la fiscalización que pretende es de carácter discrecional, sin embargo, se advierte que la autoridad responsable al emitir un nuevo requerimiento con el fin de ejercer sus facultades de comprobación, no actuó atendiendo al efecto concesorio del amparo, pues los lineamientos contenidos en el mismo, consistentes en dejar insubsistente el acto reclamado relativo al oficio **********, de cinco de agosto de dos mil ocho, igualmente implicaban que la responsable no tenía que iniciar nuevamente una revisión a la quejosa por el mismo período y sobre la misma obra, dado que dicha sentencia no constituye una resolución que ordene o faculte a la responsable iniciar nuevamente las facultades de revisión, ya que no ordenó la reposición del procedimiento de fiscalización, ni mucho menos dejó a salvo el ejercicio de sus facultades, por lo que de manera alguna debió emitir un nuevo requerimiento.

QUINTO. Ante la existencia de la repetición del acto reclamado, procede ahora a determinar si es dable aplicar a las autoridades responsables las sanciones previstas en la fracción XVI del artículo 107 constitucional, pues por decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el treinta y uno de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro, se otorgó a la Suprema Corte de Justicia la facultad exclusiva de evaluar si el incumplimiento a una ejecutoria de amparo es o no excusable, de lo cual dependerá que la autoridad responsable sea sancionada en aquellos términos.

En efecto, el numeral invocado vigente a partir del cuatro de octubre de dos mil once, por disposición expresa de los artículos Primero(2) y Tercero(3) Transitorio del Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación, el seis de junio del mismo año, establece:

"Art. 107. Las controversias de que habla el artículo 103 de esta Constitución, con excepción de aquellas en materia electoral, se sujetarán a los procedimientos que determine la ley reglamentaria, de acuerdo con las bases siguientes:

...

XVI. Si la autoridad incumple la sentencia que concedió el amparo, pero dicho incumplimiento es justificado, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de acuerdo con el procedimiento previsto por la ley reglamentaria, otorgará un plazo razonable para que proceda a su cumplimiento, plazo que podrá ampliarse a solicitud de la autoridad. Cuando sea injustificado o hubiera transcurrido el plazo sin que se hubiese cumplido, procederá a separar de su cargo al titular de la autoridad responsable y a consignarlo ante el Juez de Distrito. Las mismas providencias se tomarán respecto del superior jerárquico de la autoridad responsable si hubiese incurrido en responsabilidad, así como de los titulares que, habiendo ocupado con anterioridad el cargo de la autoridad responsable, hubieran incumplido la ejecutoria.

Si concedido el amparo, se repitiera el acto reclamado, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de acuerdo con el procedimiento establecido por la ley reglamentaria, procederá a separar de su cargo al titular de la autoridad responsable, y dará vista al Ministerio Público Federal, salvo que no hubiera actuado dolosamente y deje sin efectos el acto repetido antes de que sea emitida la resolución de la Suprema Corte de Justicia de la Nación."

En relación con lo anterior, en la exposición de motivos del decreto en comento se precisó:

"Uno de los temas más complejos del juicio de amparo es el relativo a la ejecución de las sentencias. La importancia del tema radica, como es evidente, en el hecho de que de no lograrse la realización material y rápida de las sentencias, el juicio mismo no tendría ningún sentido.

A pesar de su importancia, la materia de ejecución ha tenido un desarrollo ciertamente confuso y complicado, lo que ha propiciado situaciones de indefensión o, lo que es más grave, de impunidad. Una de las reformas más importantes que proponemos tiene que ver con la forma de sancionar a aquellos servidores públicos que hubieren incumplido con las sentencias de amparo. A la fecha, y no sin algunas opiniones encontradas, se ha estimado que la interpretación correcta de la fracción XVI del artículo 107 de la Constitución es en el sentido de que el Pleno de la Suprema Corte debe separar del cargo y consignar directamente ante el Juez de Distrito a la autoridad remisa a efecto de que este órgano individualice la pena que le corresponde.

...

En relación con la repetición del actor reclamado, se propone como segundo párrafo de la fracción XVI del artículo 107 constitucional que sea la Suprema Corte de Justicia de la Nación quien con base en el procedimiento que al efecto se establezca en la ley de amparo, proceda a separar de su cargo al titular de la autoridad responsable, así como a consignarlo ante un Juez de Distrito por el delito que prevé la ley, salvo que no hubiese actuado en forma dolosa y deje sin efectos el acto repetitivo antes de la resolución de la Corte".

De lo expuesto, se advierte que en el caso de que la Suprema Corte de Justicia de la Nación determine que la autoridad responsable incurrió en repetición del acto reclamado, deberá separar del cargo al titular y dará vista al Ministerio Público, excepto: a) cuando se advierta que la autoridad responsable no actuó de forma dolosa y, b) cuando deje sin efectos el acto repetitivo antes de que ese Alto Tribunal se pronuncie sobre el particular.

Es decir, para que no se apliquen las sanciones correspondientes a la autoridad que incurra en repetición del acto reclamado, deben ocurrir ambos supuestos, esto es, que no hubiese actuado en forma dolosa y haber dejado sin efecto el acto repetitivo antes de la resolución de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ya que la conjunción copulativa "y" se emplea para vincular dos o más supuestos, de modo tal que la ausencia de uno impide actualizar la disposición normativa de que se trate.(4)

Ahora bien, en el caso se actualiza la excepción prevista por el numeral constitucional citado, señalada con el inciso b), relativa a que la autoridad responsable deje sin efectos el acto repetitivo antes de que este Alto Tribunal se pronuncie sobre el particular.

Ello es así, en virtud de que por oficio de fecha veintiuno de mayo de dos mil doce, presentado el día veintidós del mismo mes y año en la Oficina de Certificación Judicial y Correspondencia de este Alto Tribunal, el Titular de la Subdelegación del Instituto Mexicano del Seguro Social en Acapulco, G., manifestó que en cumplimiento a la ejecutoria de cinco de noviembre de dos mil diez dictada por el Segundo Tribunal Colegiado en Materias Penal y Administrativa del Vigésimo Primer Circuito en el recurso de inconformidad ********** dejó sin efectos el oficio ********** de fecha veintinueve de enero de dos mil diez, el cual es materia de la presente inconformidad notificado a ********** Sociedad Anónima de Capital Variable el diecisiete de mayo de dos mil doce, según se acredita con el acta de notificación de esa misma fecha.(5)

En el oficio de dieciséis de mayo de dos mil doce dirigido al representante legal de **********, Sociedad Anónima de Capital Variable, signado por **********, Titular de la Subdelegación del Instituto Mexicano del Seguro Social, Acapulco, G., consta textualmente lo siguiente:

"Esta Subdelegación del Instituto de Mexicano del Seguro Social Acapulco, Órgano Operativo de la Delegación Estatal G., del Instituto Mexicano del Seguro Social, organismo fiscal autónomo, de conformidad con los Artículos 16 y 90 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 3, fracción I y 45 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal; 1, 3, 4, 5, 5-A, 251 fracciones VII, XVI, XVIII y XXXVII, 251-A, y 270 de la Ley del Seguro Social; 1, 2, primer párrafo fracción VI inciso b), 142, fracción II, 149, 150, primer párrafo, fracción VI y XII, y 155 primer párrafo, fracción XI inciso a, y Séptimo Transitorio del Reglamento Interior del Instituto Mexicano del Seguro Social, en relación con el punto Primero, fracción I, del Acuerdo número 534/2006, aprobado por el H. Consejo Técnico del Instituto Mexicano del Seguro Social en la sesión celebrada el 29 de noviembre del 2006 y publicado en el Diario Oficial de la Federación el 18 de diciembre del mismo año, así como el Acuerdo AS1.HCT.270208/34.R.DIR aprobado por el H. Consejo Técnico del Instituto Mexicano del Seguro Social, en sesión celebrada el 27 de febrero de 2008 y publicado en el referido Diario Oficial de la Federación del 28 de marzo de 2008, le comunica que se deja sin efectos Oficio de Requerimiento de Información y Documentación folio de revisión **********, contenido en el oficio número ********** de fecha 29 de enero de 2010; por el periodo de ejecución de la obra comprendido del 01 de Julio de 2003 al 31 de Diciembre de 2003, del 01 de Enero de 2004 al 31 de Diciembre de 2004, y del 01 de Enero del 2005 al 30 de abril de 2005 y en consecuencia las actuaciones que se hubieren practicado al amparo de dicho oficio de Requerimiento de Información y Documentación.

Lo anterior, derivado del cumplimiento a la ejecutoria de fecha 05 de noviembre de 2010 dictada por el Segundo Tribunal Colegiado en Materias Penal y Administrativa del Vigésimo Primer Circuito"

De la transcripción expuesta, se advierte que se actualiza uno de los supuestos exigidos por el artículo 107, fracción XVI constitucional, como es que la autoridad responsable deje sin efectos el acto repetitivo antes de que esta Suprema Corte de Justicia de la Nación pronuncie la resolución correspondiente, como en el caso aconteció, no obstante que en autos no obra constancia fehaciente que a la autoridad responsable se le haya notificado por oficio la resolución de cinco de noviembre de dos mil diez, pronunciada por el Segundo Tribunal Colegiado en Materias Penal y Administrativa del Vigésimo Primer Circuito, en la cual declaró infundada la inconformidad planteada porque consideró que existía repetición del acto reclamado.

Sin embargo, como ya se señaló para que se exima a la autoridad responsable de la sanción que establece la fracción XVI del artículo 107 constitucional, es necesario que concurran los dos requisitos, es decir, que la autoridad responsable deje sin efectos el acto reclamado y que no haya actuado con dolo, entendiéndose que la conducta que debe calificarse con o sin dolo es la de la emisión del acto repetitivo del acto reclamado.

Al respecto se estima que no se actualiza el supuesto relativo a la inexistencia del dolo, pues éste en forma genérica consiste en la deliberada intención de causar injustamente un mal a alguien, es decir, la acción encaminada a lograr ese fin ha de ser violatoria del deber jurídico de ajustar la conducta a las normas de rectitud y la buena fe que informan la justicia.

En efecto, para determinar si la autoridad actuó o no con dolo hay que atender a los efectos de la concesión del amparo, si éstos son los suficientemente claros y la sentencia no es desconocida por la autoridad responsable, no se puede presumir la buena fe de la autoridad que repite el acto reclamado, que teniendo la obligación constitucional de respetar los derechos fundamentales y de respetar en sus términos la sentencia, no sólo no la cumple si no que repite el acto reclamado. Por tanto, al tener la autoridad responsable la obligación de respetar la Constitución, se entiende que la conducta es dolosa, salvo que la sentencia no sea clara pues la autoridad puede haber incurrido en una confusión, pero cuando la sentencia es clara, como ya se dijo, no se puede presumir la buena fe de la autoridad que repitió el acto.

En la especie, se estima que la autoridad responsable actuó con la intención de repetir el acto que fue reclamado en la ejecutoria que concedió el amparo a la ahora inconforme, ya que si bien al emitir su nueva determinación lo hizo con fundamentos diversos, omitió considerar lo dispuesto en la ejecutoria de amparo acerca de que no debía ejercer sus facultades de comprobación respecto del mismo contribuyente sobre la misma obra, a contribuciones ya revisadas y que derivan de hechos ya verificados, ya que para hacerlo era necesario que se comprobaran hechos diferentes, lo cual no ocurrió en el caso.

Sin que pueda considerarse que partió de una inexacta interpretación de los efectos concesorios del amparo, ya que la sentencia que otorgó el amparo y protección de la Justicia Federal a la quejosa, fue clara y precisa, como se advierte de la siguiente transcripción:

"Del análisis que la suscrita realiza al oficio número **********, de fecha cinco de agosto de dos mil ocho, se advierte que la autoridad responsable al emitir el requerimiento de mérito, vulneró en perjuicio de la empresa quejosa **********, S.A. de C.V., las garantías consagradas en el artículo 16 constitucional, pues pretende de nueva cuenta ejercer sus facultades de comprobación respecto del mismo contribuyente sobre la obra ubicada en **********, contribuciones ya revisadas y que derivan de hechos ya verificados, lo cual no puede ni debe ser reiterativa so pretexto de realizar nuevos actos de fiscalización, cada vez que la autoridad fiscalizadora lo considere necesario.

Lo anterior es así, ya que si bien las facultades de comprobación de la autoridad fiscalizadora (cualquiera que sea ésta) son discrecionales, su ejercicio es reglado por las leyes que la rigen y una vez ejercida esa atribución están en aptitud de revisar, fiscalizar, verificar, comprobar, corroborar o confirmar el cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones del gobernado visitado, emitiendo al final de la visita la resolución que consideren conducente, favorable al particular o liquidatoria de algún crédito fiscal, sin embargo una vez realizado esto, no pueden bajo ningún aspecto volver a ejercer tales facultades sobre el mismo contribuyente, por el mismo ejercicio e idénticas contribuciones, pues sería una constante intromisión en el domicilio y documentos del gobernado, además de que se le estaría sometiendo a un nuevo procedimiento fiscalizador por cuestiones ya revisadas y determinadas en uno u otro sentido por la propia autoridad fiscalizadora.

Ello es así, ya que mediante oficio **********, de fecha cinco de agosto de dos mil ocho, la responsable con motivo del ejercicio de las facultades de revisión iniciadas, emitió resolución en la cual existe un acto de fiscalización sobre el período comprendido del uno de julio de dos mil tres al treinta de abril de dos mil cinco, determinando un crédito calificado y sancionado de manera definitiva, es decir, existe la emisión de un juicio a un contribuyente, sobre un período y contribución igualmente determinado, lo cual implica, la imposibilidad de incoar un procedimiento administrativo de fiscalización tendiente a la emisión de una resolución de la autoridad responsable, respecto de dicho contribuyente, por el mismo período y contribución, pues ello ya fue objeto de un procedimiento de la misma naturaleza, so pena de violar flagrantemente el principio constitucional non bis in idem, tal como acontece en el caso, pues la autoridad responsable ya ejerció sus facultades de revisión sobre el período de ejecución del uno de julio de dos mil tres, al treinta de abril de dos mil cinco, sobre la obra ubicada en **********; por lo que no puede nuevamente ejercer dichas facultades de fiscalización para revisar un mismo período, a fin de verificar el cumplimiento de las obligaciones a que está sujeta la quejosa como persona obligada, en materia de aportaciones de seguridad social, dentro del régimen del Seguro Social, toda vez que ya lo hizo anteriormente, tan es así, que existe la resolución de cinco de agosto de dos mil cinco, la que incluso fue combatida por la parte quejosa, mediante el juicio de nulidad número **********, ante la Sala Regional del Pacífico del Tribunal de Justicia Fiscal y Administrativa en esta ciudad, quien por acuerdo de treinta de agosto de dos mil seis, decretó el sobreseimiento del asunto (foja trescientos veintitrés), lo que implica que la responsable no tenía que iniciar nuevamente una revisión a la quejosa por el mismo período y sobre la misma obra, dado que dicha determinación de la citada Sala, no constituye una resolución que ordene o faculte a la responsable iniciar nuevamente las facultades de revisión, ya que no ordenó la reposición del procedimiento de fiscalización, ni mucho menos dejó a salvo el ejercicio de sus facultades sino, que sobreseyó el juicio de nulidad dejando sin materia la resolución impugnada; por lo que, se estima que el acto reclamado no tiene justificación y en consecuencia es clara la violación al artículo 16 de nuestra carta magna, pues lo cierto es que se viola en perjuicio de la quejosa el principio de inviolabilidad del domicilio y documentos de los gobernados, ya que no existe justificación para que se revise nuevamente un período y una contribución revisada, calificada y sancionada previamente por la propia autoridad responsable, pues de acuerdo al artículo 50 del Código Fiscal de la Federación, que establece:

(Se transcribe).

La única excepción para hacerlo es que se comprueben hechos diferentes, lo cual no ocurre en el caso, dado que la responsable pretende revisar a la quejosa el mismo período -uno de julio de dos mil tres al treinta de abril de dos mil cinco-, y a la misma obra ubicada en **********; de ahí que, es de considerarse, que la autoridad responsable al emitir el requerimiento de fecha cinco de agosto de dos mil ocho, no expuso razonamiento lógico jurídico suficiente en el que precisara las circunstancias y modalidades del caso particular que permitan establecer que se encontraba facultada para iniciar nuevamente la fiscalización, respecto al período de ejecución y obra señalados, como se lo impone el artículo 16 constitucional, pues ello ya fue motivo de estudio en el juicio de nulidad **********, ante la Sala Regional del Pacífico del Tribunal de Justicia Fiscal y Administrativa en esta ciudad, que culminó con el sobreseimiento del juicio de ejecución del procedimiento iniciado a la ahora quejosa..."

De la transcripción expuesta, se aprecia que en la parte considerativa el Juez Federal determinó que la autoridad responsable no tenía que iniciar nuevamente una revisión a la quejosa por el mismo periodo y por la misma obra, de lo que se advierte que al emitir el oficio que motivó la denuncia de repetición del acto reclamado, la autoridad responsable actuó con dolo, pues no existe una justificación para que nuevamente se revise un período y una contribución ya revisada, calificada y sancionada previamente por la propia autoridad responsable.

En tal orden de ideas, este Tribunal Pleno considera que en virtud de que la autoridad responsable actuó con dolo al emitir el oficio número ********** de veintinueve de enero de dos mil diez, con el que incurrió en repetición del acto reclamado, procede aplicar a la autoridad responsable, la sanción que establece el artículo 107, fracción XVI, a **********, entonces titular de la Subdelegación del Instituto Mexicano del Seguro Social, en la ciudad de Acapulco, que dio lugar a la repetición del acto reclamado en el juicio de amparo **********, del índice del Juzgado Tercero de Distrito en el Estado de G..

SEXTO. Con relación a las consecuencias que conlleva la determinación de responsabilidad por haber actuado con dolo al repetir el acto reclamado, el artículo 107, fracción XVI, segundo párrafo constitucional, establece:

"Si concedido el amparo, se repitiera el acto reclamado, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de acuerdo con el procedimiento establecido por la ley reglamentaria, procederá a separar de su cargo al titular de la autoridad responsable, y dará vista al Ministerio Público Federal, salvo que no hubiera actuado dolosamente y deje sin efectos el acto repetido antes de que sea emitida la resolución de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. (...)"

Como se advierte, el párrafo transcrito establece como consecuencia última la separación del cargo de la autoridad responsable y la obligación de dar vista al Ministerio Público Federal.

En este sentido, se prevé como supuesto el incumplimiento a una determinación en materia de amparo y como consecuencia la separación del cargo y se da vista al Ministerio Público, a efecto de que sea éste el que determine si ejerce o no acción penal en contra de la autoridad responsable.

Ahora bien, en el presente caso no procede decretar la separación del cargo a ********** como Subdelegado del Instituto Mexicano del Seguro Social, en la ciudad de Acapulco, en virtud que de autos se advierte que ya no ocupa dicho cargo ,(6) en tales condiciones, resulta procedente dar vista al Ministerio Público Federal, a efecto de que determine si ejerce o no acción penal en contra de **********, entonces titular de la Subdelegación del Instituto Mexicano del Seguro Social, en la ciudad de Acapulco, que dio lugar a la repetición del acto reclamado en el juicio de amparo **********, del índice del Juzgado Tercero de Distrito en el Estado de G..

Por último, se deben devolver los autos del juicio de amparo al Juez de Distrito para su archivo correspondiente, en virtud que como quedó señalado, la autoridad responsable emitió el oficio ********** de dieciséis de mayo de dos mil doce, que revocó el oficio ********** de veintinueve de enero de dos mil diez.

Por lo expuesto y fundado se resuelve:

PRIMERO. Es fundada la inconformidad 428/2010, a que este toca se refiere.

SEGUNDO. Se declara acreditada la repetición del acto reclamado conforme a lo señalado en el considerando cuarto de este fallo.

TERCERO. Se revoca la resolución de veintitrés de marzo de dos mil diez, dictada por el Juez Tercero de Distrito en el Estado de G., con residencia en Acapulco, en el juicio de amparo **********.

CUARTO. Es responsable de la repetición del acto reclamado determinado en este fallo, **********, entonces titular de la Subdelegación del Instituto Mexicano del Seguro Social en Acapulco, Órgano Operativo de la Delegación Estatal G., en los términos del considerando Quinto de esta resolución.

QUINTO. Dese vista al Ministerio Público Federal con la conducta realizada por **********, entonces titular de la Subdelegación del Instituto Mexicano del Seguro Social en la ciudad de Acapulco, que dio lugar a la repetición del acto reclamado en el juicio de amparo ********** del índice del Juzgado Tercero de Distrito en el Estado de G. con residencia en Acapulco, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107, fracción XVI, párrafo segundo, de la Constitución General de la República, en términos de lo indicado en el último considerando de este fallo.

SEXTO. Devuélvanse los autos al Juzgado Tercero de Distrito en el Estado de G., con residencia en Acapulco, para los efectos precisados en la parte final del último considerando de la presenta ejecutoria.

N.; con testimonio de esta resolución y, en su oportunidad archívese el expediente de inejecución como asunto concluido.

Así lo resolvió el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación:

En relación con los puntos resolutivos Primero, Segundo, Tercero y Sexto:

Se aprobaron por unanimidad de diez votos de los señores Ministros A.A., C.D., L.R., F.G.S., P.R., A.M., V.H., S.C. de G.V., O.M. y P.S.M.(.no asistió el M.A.Z.L. de L. por estar desempeñando una comisión de carácter oficial).

En relación con el punto resolutivo Cuarto:

Por mayoría de seis votos de los señores M.A.A., C.D., L.R., A.M., V.H. y P.S.M., se aprobó la determinación consistente en que cuando exista repetición del acto reclamado, opera la salvedad prevista en la parte final del párrafo segundo de la fracción XVI del artículo 107 constitucional, será necesario que se actualicen los requisitos consistentes en dejar sin efectos el acto repetitivo y no haber actuado con dolo. Los señores M.F.G.S., P.R., S.C. de G.V. y O.M. votaron en el sentido de que para que se actualice la referida salvedad basta con que se cumpla uno de esos requisitos (no asistió el M.A.Z.L. de L. por estar desempeñando una comisión de carácter oficial).

Por mayoría de seis votos de los señores M.A.A., C.D., Z.L. de L., A.M., V.H. y P.S.M., se determinó que existió dolo por parte de la autoridad que incurrió en la repetición del acto reclamado. Los señores Ministros L.R. por consideraciones diferentes; F.G.S., P.R., S.C. de G.V. y O.M. votaron porque no existió dolo por parte de la autoridad que incurrió en la repetición del acto reclamado.

En relación con el punto resolutivo Quinto:

Se aprobó por unanimidad de once votos de los señores Ministros A.A., C.D., L.R., F.G.S., Z.L. de L., P.R., A.M., V.H., S.C. de G.V., O.M. y P.S.M..

La señora M.S.C. de G.V. manifestó que su proyecto original constituirá su voto particular. La señora Ministra L.R. reservó su derecho para formular voto particular.

El señor M.P.S.M. dejó a salvo el derecho de los señores Ministros para que formulen los votos que estimen pertinentes y declaró que el asunto se resolvió en los términos precisados.

Firman los señores Ministros Presidente, Ponente y el S. General de Acuerdos que autoriza y da fe.

PRESIDENTE:

MINISTRO J.N.S.M..

PONENTE:

O.S.C.D.G.V..

SECRETARIO GENERAL DE ACUERDOS:

______________________________________________________

1. Foja 46 vuelta del incidente de inconformidad **********, del índice del Segundo Tribunal Colegiado en Materias Penal y Administrativa del Vigésimo primer Circuito.

2. Primero. El presente Decreto entrará en vigor a los 120 días de su publicación en el Diario Oficial de la Federación.

3. Tercero. Los juicios de amparo iniciados con anterioridad a la entrada en vigor del presente Decreto, continuarán tramitándose hasta su resolución final conforme a las disposiciones aplicables vigentes a su inicio, salvo por lo que se refiere a las disposiciones relativas al sobreseimiento por inactividad procesal y caducidad de la instancia, así como el cumplimiento y ejecución de las sentencias de amparo.

4. Conjunción. (Del lat. coniunct?o, -?nis). (...)4. f. Gram. Palabra invariable que encabeza diversos tipos de oraciones subordinadas o que une vocablos o secuencias sintácticamente equivalentes. (...)

Copulativa. 1. f. Gram. conjunción que coordina aditivamente una oración con otra, o elementos análogos de una misma secuencia; p. ej., y, ni. (Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española. Vigésima Segunda Edición, consultable en la página electrónica http://buscon.rae.es/drael/.

5. En el oficio de fecha dieciséis de mayo de dos mil doce, consta lo siguiente: "Previa lectura e identificador del visitador notificador con su constancia de designación. Oficial y vigente, recibe el original de este oficio con firma autógrafa del funcionario que lo expide **********, carácter de tercero" (persona con quien se entendió la diligencia por parte del patrón ********** Sociedad Anónima de Capital Variable).

6. Del oficio de fecha veintiuno de mayo de dos mil doce, recibido en la Oficina de Certificación Judicial y Correspondencia de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación el veintidós de mayo siguiente, se advierte que el titular de la Subdelegación del Instituto Mexicano del Seguro Social, en la ciudad de Acapulco, es el licenciado ********** (Foja 216 del juicio de amparo **********).