¿Debería ser delito sobornar a un funcionario público? Un análisis consecuencialista
| Autor | Bruno Rusca |
| Cargo | Universidad Nacional de Córdoba/CONICET, Argentina |
| Páginas | 37-75 |
Isonomía • Núm. 54 • 2021 • 110.5347/isonomia.v0i54.423• [37]
Resumen: El trabajo analiza la perspectiva que promueve la despenalización de la conducta de
ofrecer sobornos –cohecho activo- como un modo de disuadir la aceptación de sobornos por
parte de funcionarios públicos –cohecho pasivo-. En líneas generales, esta propuesta se apoya
en el argumento de que, si el cohecho activo no constituyera un delito, ante el temor a ser de-
nunciados por los sobornadores, desde el principio, los funcionarios se abstendrían de solicitar
o aceptar el pago de sobornos. Luego de examinar diferentes estudios teóricos y empíricos sobre
el problema, se argumenta que, si bien en algunos casos la despenalización del cohecho activo
resulta conveniente, en otros, hay razones para suponer que sería una medida contraproducen-
te, pues daría lugar a un incremento tanto del ofrecimiento como de la aceptación de sobornos.
Palabras clave: cohecho activo, despenalización, consecuencialismo, estudios empíricos.
Abstract: e paper analyzes the approach that promotes the decriminalization of the behav-
ior of oering bribes as a way to deter the acceptance of bribes by public ocers. In g eneral,
this proposal is based on the argument that, if active bribery is not a crime, due to the fear of
being reported by the bribers, from the beginning, ocers would refrain from requesting or
accepting the payment of bribes. Aer discussing dierent theoretical and empirical studies on
the problem, it is argued that while in some ca ses decriminalization of active bribery is conve-
nient, in others there are reasons to expect that it would be a counterproductive measure, since
it would lead to an increase in both the oer and acceptance of bribes.
Keywords: active bribery, decriminalization, consequentialism, empirical studies.
¿Debería ser delito sobornar a un funcionario público? Un análisis
consecuencialista
Should it be a Crime to Bribe a Public Ofcer? A Consequentialist Approach
Bruno Rusca
Universidad Nacional de Córdoba/CONICET,
Argentina
brunorusca@gmail.com
Isonomía • Núm. 54 • 2021 • [38]
DOI:10.5347/isonomia.v0i54.423Bruno Rusca
I. Introducción
El cohecho tiende a ser considerado como una de las conductas paradigmáticas de co-
rrupción y constituye un delito de acuerdo con la legislación de cualquier país moder-
no. Si bien el alcance preciso del cohecho varía según la denición que adopta cada
legislación, en su aspecto central, abarca dos clases de comportamientos. Por un lado,
la conducta del funcionario público que recibe algo de valor,1 o acepta una promesa de
recibirlo en el futuro, a cambio de realizar un acto relativo a su función –cohecho pasi-
vo–. Por otro lado, la acción del ciudadano que entrega algo de valor a un funcionario
público, o realiza una promesa de entregarlo en el futuro, a cambio de que este lleve a
cabo un acto relativo a su función –cohecho activo–. De esta forma, el cohecho puede
representarse como un acuerdo con prestaciones recíprocas: el funcionario promete
realizar un acto propio de su cargo como contraprestación por lo que el ciudadano le
ofrece o entrega;2 el ciudadano entrega algo de valor, o promete hacerlo en el futuro,
como contraprestación por la conducta del funcionario. En general, la mayoría de los
ordenamientos jurídicos castigan ambos comportamientos con la misma intensidad,
aunque algunas legislaciones prevén para el cohecho activo una pena menor (Rose-Ac-
kerman et al., 2016, p. 207).
La aceptación y el ofrecimiento de sobornos, cuando tienen lugar en el ámbito de la
Administración pública, ocasionan distintos perjuicios a los miembros de la sociedad.
Tales consecuencias no se limitan a una eventual afectación del patrimonio estatal, la
cual es contingente, ni al posible impacto en el desarrollo de la economía.3 El cohecho,
principalmente, tiene la capacidad de interferir con el normal ejercicio de las diferentes
funciones del Estado, lo que, en ocasiones, puede dar lugar a implicancias severas en el
bienestar de los ciudadanos. Así, por ejemplo, los sobornos en el sector policial favo-
recen el surgimiento y la consolidación de ciertas formas de criminalidad organizada,
con el consecuente impacto en la seguridad de las personas (Andenaes, 2002, p. 510).
En el ámbito de la contratación pública, el cohecho puede derivar en la construcción
de obras de infraestructura de baja calidad; las numerosas muertes que causó el colapso
de varios puentes en China, como resultado de la corrupción en la ejecución de dichos
proyectos, son una muestra de los daños que estas conductas son capaces de ocasionar
(Hess et al., 2000, p. 612). Incluso cuando los sobornos se pagan a los funcionarios para
que cumplan con sus deberes, sin que ello involucre la concesión de benecios ilegales,
a largo plazo, también tienden a provocar consecuencias desfavorables en el funcio-
namiento de la administración pública. En este sentido, estudios empíricos sugieren
que la tolerancia a esta clase de sobornos provoca que, nalmente, los agentes generen
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¿Debería ser delito sobornar a un funcionario público? Un análisis consecuencialista
situaciones de escasez para recaudar mayores ganancias; esto es, los funcionarios crean
trabas y retrasos burocráticos para inducir a los ciudadanos a pagarles simplemente por
hacer su trabajo y, de este modo, aquellos no dispuestos a pagar sufren aún mayores
inconvenientes y demoras (Rose-Ackerman et al., 2016, pp. 83-83; Della Porta et al.,
1997, p. 525).
Ahora bien, aun cuando la aceptación y el ofrecimiento de sobornos constituyan
comportamientos lesivos y merecedores de castigo, desde el punto de vista de la preven-
ción, no resulta claro que sea conveniente, al menos no en todos los casos, criminalizar
ambas conductas. El problema que plantea la persecución penal del cohecho se relacio-
na con la dicultad para alcanzar niveles adecuados de disuasión. En líneas generales, la
disuasión de una conducta depende de la interrelación de dos variables: la probabilidad
de detección y castigo, por un lado; y, por el otro, la severidad de las consecuencias,
tanto formales como informales, que tiene que soportar el infractor en caso de ser des-
cubierto. A este respecto, una pena de baja intensidad puede alcanzar efectos disuasivos
si la probabilidad de detección es alta y, a su vez, aunque exista una baja probabilidad de
que el delincuente sea descubierto, la amenaza de una pena severa también permite, en
cierta medida, disuadir a potenciales infractores.4 De todos modos, si se pretende lograr
un alto grado de disuasión, es preciso combinar ambos elementos, esto es, una elevada
probabilidad de detección con sanciones que acarreen, al menos en cierta medida, con-
secuencias severas para el infractor. Empero, en relación con el delito de cohecho, esto
plantea un problema especial.
La detección y castigo de cualquier delito requiere reunir la evidencia necesaria para
alcanzar el estándar de prueba que el sistema jurídico exige para condenar. En este as-
pecto, el cohecho es un delito especialmente problemático, pues resulta muy difícil de
probar. Esto se debe a que, normalmente, el acuerdo corrupto es conocido únicamente
por las partes –i. e., el funcionario sobornado y el sobornador– y, por tanto, la posibi-
lidad de obtener evidencia depende de que alguno de ellos denuncie la operación; sin
embargo, por varias razones, es poco probable que ello ocurra (Abbink et al., 2002, p.
429; Rose-Ackerman, 2010, p. 227; Stiegler, 2012, p. 820; Batory, 2012, p. 71). En pri-
mer lugar, porque como la mayoría de las legislaciones penalizan tanto el ofrecimiento
como la aceptación del soborno, si alguna de las partes informa el hecho a las autorida-
des, enfrenta un potencial castigo. En segundo lugar, porque ambos sujetos obtienen
algo de la transacción: mientras que el funcionario recibe un ingreso adicional, el pago
permite al sobornador acceder a una decisión del Estado que, normalmente, no habría
podido obtener sin pagar. En denitiva, como ninguna de las partes tiene incentivos
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