La conceptualización y el ambito de vigencia del derecho internacional actual
| Autor | Carlos D. Espósito |
| Cargo | Profesor de la Universidad Autónoma de Madrid |
| Páginas | 495-510 |
La conceptualización y el ámbito de vigencia
del derecho internacional actual
Carlos D. Espósito*
Cuando se analiza el tema de la autonomía del derecho internacional,
parece existir al interior del análisis, cuestionamientos que suponen su
relativa
dependencia, en tanto pensamos al derecho internacional como un
reflejo de la política interestatal y por ello inmerso en un
sistema de influencias. La conceptualización del derecho internacional
podría en términos sintéticos englobarse a partir de los sujetos-
agentes que
intervienen; las formas de producción e identificación de normas
internacionales y las respectivas teorías respecto a su cumplimiento. Este
es el marco en el cual se desarrolla el presente ensayo.
When international right authonomy is anal
yzed, it seems that there are a lot
of questions to the interior of the analysis that súpose relative dependence, if
we thought that international right is a reflect of the interestatal politics that
for is inside of an influence system
The concepts of the
international right could be inserted in sintetic terms
from subjects agents that intervene; the production and identification ways of
international rules and its respectives theories acording its fulfilment. This is
the frame in which is developed this work
Sumario: 1. Alternativas imperfectas o una nueva línea dominante de pensamiento sobre el derecho
internacional: una aproximación conceptual. / 2. La soberanía como pretexto para el estudio de la sociedad
internacional: un ejemplo de aproximación interdisip linar.. / 2.1. La llamada teoría normativa de las Relaciones
internacionales. / 2.2. Otra vez sobre el concepto de soberanía. / 2.3. Soberanía y no intervención. / 2.4. Soberanía y
otros protagonistas. / 2.5. Soberanía y sociedad internacional como contextos superpuestos en el ámbito de las
relaciones internacionales y el Derecho internacional.
1 • Alternativas imperfectas o una nueva línea
dominante de pensamiento sobre el derecho
internacional: una aproximación conceptual
Los rasgos del actual Derecho
internacional se han
asociado con palabras como especialización y
fragmentación,1
* Profesor de la Universidad Autónoma de Madrid.
1.
R. St. J. Macdonald y Douglas M. Jolinston, "International Legal
Theory: New Frontiers ot'the Discipline", en R.St.J.
McDonald y D.M.
Johnston (eds.), The Structure and Process of international Law,
The
Hague: Martinus Nijhoff, 1983, p. 1.
En la teoría general del Derecho
también se observa la presencia de una fragmentación, que según
Albert Casalmiglia obliga a los juris
tas pospositivistas "a establecer
puentes de comunicación entre los diversos temas y problemas".
Albert Casalmiglia, "Ciencia jurídica", en Ernesto Gar-
inmensidad, complejidad, nuevas tendencias,
2
madurez e
investigaciones postontológicas.3En este sentid
o, y
teniendo en cuenta la ardua tarea del iusin-
ternacionalista
de hoy, creo que es muy bueno para la teoría del Derecho
internacional pasar la página de la existencia y proclamar
zón Valdés y Francisco Laporta (eds.),
El derecho y la jus
ticia,
Ma
-
drid: Trotta et ai, 1996, p. 25.
2. David Kennedy, "A New Stream of International Law Scholarship", 7
Wisconsin International Law Journal
1 (1988); David Kennedy y
Chris Tennant, "New Approaches to International Law: A
Bibliography", 35 Harvard Journal of International Law 417-460
(1994).
3. Thomas M. Franck,
Fairness in International Law and ¡nstitutions,
Oxford: Oxford University Press, 1995.
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que las discusiones sobre ese tema han perdido la mayor
parte de su relevancia.4
En cambio, creo que una pregunta
que no ha quedado obsoleta es aquella que indaga sobre
la autonomía del Derecho internacional, que admite una
pluralidad de conceptos que no necesariamente son
excluyentes en el sentido de que no creo que pu
eda
decirse que unos sean verdaderos y otros falsos. Por
ejemplo, conceptos que se concentran en la explicación o
descripción del sistema jurídico (e.g
., realista, sistémico,
institucional), sea para criticarlo o simplemente para
entenderlo, y conceptos qu
e se muestran abiertamente
normativos (e.g., conceptos de legeferenda
, hipotético,
normativo judicial), que también pueden describirse como
conceptos desarrollados desde el punto de vista del
observador y el participante.
En la búsqueda de una concreción d
el significado de la
autonomía del Derecho internacional, lo primero que hay
que hacer es decir qué se entiende por tal proposición. En
efecto, autonomía puede significar muchas cosas: se
predica autonomía de las personas, de una teoría o del
derecho mismo
. En relación con el Derecho internacional,
debo decir que cuando me pregunto por su autonomía
estoy interrogando acerca de su relativa independencia,
5
su sentido como un conjunto de normas que solucionan
ciertos problemas sociales de carácter internaciona
l y
ayudan a la cooperación social internacional. Teniendo en
cuenta esta base, yo sostendría que el Derecho
internacional goza de una autonomía relativa
dentro de
una concepción del Derecho como un "fenómeno
esencialmente político",6cuya normatividad ent
iendo
desde
un punto de vista neopositivi
sta en su aspecto externo
(fundamentalmente descriptivo)
y como un caso especial
del razonamiento práctico7en su as
pecto interno
(justificatorio o
normativo). Esta posición tiene como
consecuencia inmediata el rechazo de lo que
una
jurisprudencia de conceptos
defendería como autonomía
y
lo que últimamente se ha de
nominado teoría de la
"insularidad",8esto es, la posibilidad
de explicar el derecho
con un discurso absolutamente autó
nomo. Sin embargo,
es preciso una concreción aún mayor,
por consiguiente,
voy a tratar de dar una breve opinión so
bre lo que quiero
decir con autonomía relativa del Derecho.
Creo que es evidente que el De
recho es política, esto es,
que el Derecho tiene una conexión directa con l
a política.
Esta no es una tesis extraña para los inte
rnacionalistas,
como lo demues
tra, por ejemplo, la posición de Henkin
cuando afirma que
" Derecho internacional es la
expresión normativa
del sistema político internacional (internat
ional polity),
que tiene a los
Estados como sus entidades
contituyentes básicas. Cualquier
sistema jurídico
refléjala política de su sistema político; el De
recho
internacional refleja la política de un sistema
interestatal".9
El problema es cómo se produce esa conexión, su ex-
plicación descriptiva y su explicación conceptual. En
efecto,
la misma posición de Henkin que acabo de ilustrar tendría
variados inconvenientes desde un punto de vista político
normativo, porque como ha dicho Franck, la teoría de
Henkin en el citado curso "favorece la visión de que el
Derecho internacional está hecho exclusivamente por Es-
4.
Tilomas Kranck,
Faimess in International Law and Institutions,
Oxford: Oxford University Press, 1995, p. 6.
Debo decir, sin embargo,
que no estoy convencido de los argumentos de Ago al respecto.
En
efecto, Ago sostuvo, en una página que llegó a la fama, que
"Un
ordre juridique est une réalité objective
dont I 'exisíence se constate
dans l 'histoire et au regard de laquelle
la tache, que l'on a, est de la
connaitre, et nonpas de la "fonder"
sur des faits ou sur des principes
ideaux". No estoy de acuerdo porque a los hechos no sólo hay
que
conocerlos y reconocerlos, sino también explicarlos. Pero
como no
estamos hablando de hechos puramente físicos, sino sociale
s, esos
hechos precisan también una justificación. Que ella proveng
a de
fuera o dentro del Derecho es otra cosa. La frase de Ago, t
omando al
Derecho internacional como un donnée, está en Roberto A
go,
"Science juridique et droit international". 90 Recite ¡I des Cou
rs
(1956-11), p. 954. C.fr. N. Quoc Dinh, P. Dailler, A. Pellct,
Droit
international público, 5oed. París, 1994, p. 88. "La prue
ba más
convincente de que el
Derecho Internacional existe se encuentra en
la observación, Incluso superficial, de la vida y de las
relaciones
internacionales pues en ellas hombres, Estados, gr
upos de opinión,
organizaciones internacionales —gubernamentales o
110
gubernamentales—
reconocen e invocan el Derecho internacional y
sería incomprensible que tanta gente dedicara tiempo, ene
rgía,
inteligencia y, tal vez, dinero en invocación de una quimera
". Esta
idea ha sido frecuentemente citada por la doctrina espafiola
para
refutar la tesis de la negación. Ver Javier Roldán Barbero,
Ensayo
sobre el Derecho internacional público, Almería:
Universidad de
Almería, 1996, p. 19.
5. ' Véase Georg Schwarzcnbergc
r, "The Conceptual Apparatus of
International Law", en R.St.J. McDonald y Douglas M. Johnston -
3
(eds.), The Slructure and Process of International Law, The Hague:
Martinus Nijhoff, 1983, pp. 699-700 ("Twoaspeets of the autonomy
o
of international law should be kept distinct: its autonomy from
gí) international politics and from other normative systems ").
6.
Esa es la tesis de Carlos Niño en uno de sus trabajos póstumos
Dere-
cho. moral y políti
ca. Una revisión de la teoría general del Dere
cho,
Barcelona:
Ariel, 1994. Fin
Derecho internacional habría mu
chos ejemplos de este punto de
partida, entre los cuales merecen citarse los cursos de Schachtcr (
1982) y
Henkin (1989) en la Academia de Derecho
internacional. En cuanto a Schachtcr,
a quien
hice alusión, siguiendo a Koskcnnicmi, como un ejemplo de
reconciliación entre las elecciones de Derecho internacional como norma y como
proceso, podría resumir su postura sobre este tema diciendo que participa
de mi
tesis general, en el sentido de sostener que el Derecho no es completamente
autónomo y que las diversas visiones del Derecho no lo privan de una cierta
individualidad.
Sobre esto último, ver Oscar Schachter, "International Law in
Theory and Practice", 178 Recueil des Cours 9 (1982-V).
7.
En esta línea, no obstante sus grandes diferencias teóricas, se
encuentran autores como Carlos Niño, Ronald Dworkin, Joseph Raz,
Robert Alexy, Manuel Atienza, Neil MacKormick, Fedcrick Schauer,
etc. En Espafía, la defe
nsa más acabada que conozco de esta
concepción jurídica se debe a Juan Carlos Bayón Mollino,
La
normatividad del Derecho, Madrid: Centro de Estudios Constitu
-
cionalcs, 1991.
8.
Para una explicación de la teoría de la insularidad del Derecho,
véase José Juan
Moreso, Pablo Navarro y Cristina Redondo,
"Argumentación jurídica, lógica y decisión judicial", 11 Doxa 247-
262
(1992). Para una crítica, que comparto, véase Carlos S. Niño,
Derecho, moral y política,
Barcelona: Ariel, p. 79 sigs. véase también
Gerald Post
ema, "Law's Autonomy and Public Practical Reason", en
Robert P. George (ed.), The Autonomy of Law
, Oxford; Clarcndon
Press, 1996, pp. 79-118.
9.
Louis Henkin, "International Law: Politics, Valúes and Functions , 216
Recueil des Cours 9 (1989-1V). La traducció
n me pertenece. Sobre
las características de la Sociedad Internacional contemporánea
después de la Guerra Fría se ha escrito muchísimo. Entre castellano
cabe destacar el libro de Roberto Mesa,
La nueva Sociedad
Internacional, Madrid: Centro de Estudios Con
stitucionales, 1992.
Un libro muy comprensivo, que me resulta particularmente suge-
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