Ajenos: la inmigración como un dilema para la teoría de Duff sobre la autoridad del castigo
| Autor | Delfina Beguerie |
| Cargo | Yale Law School |
| Páginas | 101-135 |
Isonomía • Núm. 56 • 2022 •10.5347/isonomia.v0i56.469• [101]
Resumen: A la vanguardia del debate clásico sobre la justicación del castigo, algunas variantes
del republicanismo penal sugieren que tal fundamento debe buscarse en una relación anterior
al crimen: en una relación política. Arman que podemos ca stigarnos porque pertenecemos,
en conciudadanía, a una misma comunidad política. Pero entonces aparece necesariamente la
pregunta sobre cómo se justica el castigo a personas extranjeras. Con referencias al caso argen-
tino, este artículo discute con las explicaciones teóricas ensayadas por Du y las alternativas
de Z edner, Yae y Chehtman. El debate, así planteado, parece dirimirse entre (i) fundar la
respuesta punitiva en la c omunidad entre personas ciudadanas dejando sin orientación nor-
mativa a las diversas formas de castigo de las no-ciudadanas o (ii) renunciar a una justicación
relacional del castigo para todos. Para escapar del dilema, planteo que quienes entiendan que
la legitimidad del castigo debe buscarse en algún tipo de relación política preexistente deben
redenir esa relación para que pueda dar cuenta de los diferentes vínculos que nos unen a quie-
nes cohabitamos un mismo territorio p olítico. En lugar de descartar a la membresía p olítica
como justicación del reproche penal, sostengo que se puede renunciar a que esa membresía
constituya la única justicación posible. Finalmente propongo dos pautas para que una teoría
de la justicación del castigo pueda dar cuenta de los diferentes criterios de atribución de la ley
penal: el nivel de dependencia y el nivel de participación.
Palabras clave: crimigración, legitimidad, autoridad, castigo, migración, republicanismo pe-
nal, Du, ciudadanía.
Abstract: In the classic debate over the justication of punishment, some avant-garde theories
suggest that we must seek such a foundation in a relationship that precedes the criminal of-
fense: a political relationship. Some versions of this in-vogue republicanism argue that we can
call into account and punish others for their crimes because we all belong to the same political
community as fellow citizens. However, such theories render the punishment of foreigners il-
legitimate. Drawing on socio-legal references to the Argentine case study, this essay discusses
Du ’s theory and its critiques articulated by Zedner, Yae, and Chehtman. is debate re-
Ajenos: la inmigración como un dilema para la teoría de Duff
sobre la autoridad del castigo
The Others: Immigration as a Dilemma to Duff’s Theory
on the Justication of Punishment
Delna Beguerie
Yale Law School, USA
delna.beguerie@yale.edu
Isonomía • Núm. 56 • 2022 • [102]
DOI 10.5347/isonomia.v0i56.469
ects a dilemma for Du caught between (a) justifying punishment on citizenship (but leaving
punishment of foreigners without any normative orientation) and (b) renouncing a relational
justication of punishment altog ether. is essay argues that those who understand that the
legitimacy of punishment relies on a pre-existing p olitical relationship should redene that
relationship to account for the dierent bonds bet ween people inhabiting the same political
territory. Political membership may be a good reason to call into account fellow citizens for
their crimes, but it may not be the only reason. Aer all, cohabitation admits many forms of
political relationships.
Keywords: crimigration, legitimacy, authority, punishment, immigration, republicanism,
Du, citizenship.
I. Introducción
Según cuenta el propio Antony Du, le “llamó mucho la atención” algo del Preámbulo
de la Constitución Argentina.1 La leyenda porteña agreg a que, cuando el profesor de
Stirling visitaba la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, encontró
inscrito en una de sus columnas el Preámbulo nacional. Sorprendido –dicen– conrmó
con un estudiante del pasillo que la Constitución efectivamente asegurara los bene-
cios de la libertad a todas las personas “del mundo que quieran habitar en el suelo ar-
gentino” tal como reejaba esa columna.2 Allí podría cifrarse el sostén nal de su teoría
que, al justicar el castigo en la ciudadanía, no podía explicar el reproche penal a los
no-ciudadanos. La invitación argentina al mundo –dirá Du más adelante– ilustra la
hospitalidad política que toda comunidad le debe a sus visitas, y esa hospitalidad políti-
ca nos habilita a llamar a rendir cuentas a las personas extranjeras por sus ofensas (Du,
2018, p. 122). Pero la hospitalidad política no convierte las leyes ajenas en leyes propias.
A la vanguardia del debate clásico sobre la justicación del castigo, Du sugiere que
su fundamento debe buscarse en una relación que precede al crimen: en la relación polí-
tica que nos une como ciudadanos. Su teoría postula que es porque pertenecemos a una
misma comunidad en conciudadanía, con leyes que reconocemos como propias, que
podemos llamarnos a rendir cuentas por nuestras ofensas mutuamente. Así, Du nos
propone imaginar un juicio penal legítimo y comunicativo, uno que resulte inclusivo
para toda la ciudadanía en lugar de exclusivo para los técnicos y excluyente del ofensor
(Du, 2018). Sin embargo, el énfasis en la ciudadanía enfrenta a esta versión del repu-
blicanismo penal en boga con un dilema. Para las personas extranjeras el derecho penal
de sus hospedadores no puede ser entendido como su derecho, ellas no son llamadas a
rendir cuentas o castigadas por sus tribunales y según su ley.
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Mientras la inmigración toma protagonismo en el debate político, este tipo de teo-
rías republicanas asociativas (o comunitarias) parece dejar huérfano de justicación al
castigo impuesto a las personas extranjeras. Y ese vacío normativo importa porque una
repuesta punitiva que carece de orientación normativa no conduce necesariamente a
menos castigo. Más bien puede ocurrir lo contrario. Esa carencia normativa conlleva el
riesgo de una práctica más desordenada y el peligro de dejar a la inmigración b ajo un
aparato coercitivo desaforado.
En este ensayo planteo que la teoría de Du –tal como la conocemos hoy– padece
de un décit de generalidad porque si bien puede justicar el castigo a ciertas personas
no alcanza a justicar la autoridad para llamar a rendir cuentas a las personas extranje-
ras por sus crímenes. No estoy sola en esta observación. No obstante, y a diferencia de
las críticas de Zedner, Yae o Chehtman, sostengo que ese décit no necesariamente
obliga a la teoría de Du a abandonar una justicación relacional del castigo. Aquí ar-
gumento que quienes entiendan que la autoridad del reproche descansa en una relación
política anterior deberían reformular esa relación política de manera que pueda dar
cuenta de los diferentes vínculos que nos unen a quienes cohabitamos un mismo terri-
torio político. En lugar de descartar a la membresía o la ciudadanía como justicación
del reproche penal, alego que se debe renunciar a que constituyan la única justicación
posible. Claro que al abrir la justicación del castigo a diferentes relaciones según las
cuales se le puede atribuir la ley penal a una ofensora, se podría objetar que no estamos
ante una teoría sino ante muchas. Por eso, antes de concluir el ensayo sugiero dos pau-
tas que podrían preservar cierta unidad teórica: que los criterios de atribución de la ley
penal varíen de acuerdo al nivel de dependencia de una persona respecto de la comuni-
dad política que habita y resulten sensibles a distintos grados de participación demo-
crática. Con estas dos pautas (nivel de dependencia y de participación) no pretendo
ofrecer una respuesta nal al debate, sino únicamente señalar por dónde podría avanzar
su reconstrucción para que una teoría de la justicación del castigo pueda dar cuenta de
las diferentes relaciones entre quienes cohabitamos un mismo territorio político.
Con este objetivo, en primer lugar, presento bre vemente las virtudes de la justi-
cación del castigo que ofrece Du (justicación que calico como “meta-penal”) para
pasar, en segundo lugar, a identicar su décit como uno de generalidad en tanto no al-
canza para justicar el castigo de las personas extranjeras. Planteado el vacío normativo,
en tercer lugar, recorro tres alternativas ensayadas para resolverlo (más precisamente las
de Zedner, Yae y Chehtman) y señalo cuáles son para mí sus debilidades. Finalmente,
ya en cuarto lugar, sugiero cómo podría reformularse una teoría relacional del casti-
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