Voto de Suprema Corte de Justicia, Primera Sala
| Juez | Ministro Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena |
| Número de registro | 41409 |
| Fecha | 31 Mayo 2014 |
| Fecha de publicación | 31 Mayo 2014 |
| Número de resolución | 23/2013 |
| Localizador | Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 6, Mayo de 2014, Tomo I, 529 |
| Emisor | Primera Sala |
VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL SEÑOR MINISTRO A.G.O.M., EN LA CONTRADICCIÓN DE TESIS 23/2013.
Esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió por mayoría de tres votos, en cuanto al fondo, la contradicción de tesis 23/2013, en sesión de veintidós de enero de dos mil catorce, entre los criterios sustentados por el Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Tercer Circuito y el Segundo Tribunal Colegiado de Circuito del Centro Auxiliar de la Tercera Región -actualmente Cuarto Tribunal Colegiado en Materias Civil y de Trabajo del Décimo Sexto Circuito-.
En este asunto, la problemática jurídica a resolver consistió en determinar, si cuando simultáneamente se cometen los antisociales de portación de arma de fuego de uso exclusivo del Ejército, Armada o Fuerza Aérea Nacionales y el de portación de arma de fuego sin licencia, previstos y sancionados, respectivamente, por el artículo 83, en relación con el numeral 11 y por el dispositivo 81 en concordancia con el ordinal 9o., todos de la Ley Federal de Armas de Fuego y Explosivos, se configura un concurso real o ideal de delitos.
El criterio mayoritario estimó que, ante esa problemática, se actualiza un concurso ideal de delitos, en tanto que con la portación de ambos tipos de armas, si bien se actualizan los supuestos de dos tipos penales, sin embargo, existe una unidad delictiva, en la que se pone en peligro el bien jurídico tutelado que es la seguridad pública. Dicha unidad delictiva revela ser un acto de exteriorización de una conducta única, dado que por la forma de su comisión y el momento de su consumación no pueden disociarse, aunado a que impactan en la puesta en peligro del mismo bien jurídico tutelado; de ahí que para efectos de la punición debe aplicarse la regla del "incremento" de las penas previstas en el artículo 64 del Código Penal Federal que se refiere a dicho concurso ideal.
Disiento del criterio de la mayoría, pues ante la problemática jurídica planteada, a mi parecer no se actualiza un concurso ideal ni real de delitos, sino que nos encontramos en presencia de un concurso aparente de normas penales, bajo la modalidad de la subsidiariedad.
En efecto, en este caso se está delante de un dilema de concurso aparente de normas, porque una sola conducta es susceptible de ser abarcada por varios tipos penales; y es que cuando un tipo desplaza a otro, no puede hablarse en realidad de "concurso", ya que las normas no concurren con distintos aportes para una apreciación total del hecho; por el contrario, el suceso inexorablemente se subsume en un único y principal tipo legal con exclusión del restante que reclamaba una aplicación sólo en forma aparente.
Ante esta vicisitud, la doctrina ha elaborado los conocidos principios de especialidad, consunción, accesoriedad y alternatividad, que pretenden justificar la aplicación de una sola de las normas en aparente concurso con exclusión de las otras.
Una norma penal es subsidiaria, cuando su aplicación está supeditada a que el hecho por ella previsto no se encuentre contenido en otra disposición que establece una pena mayor. Así, un tipo es subsidiario de otro principal, cuando ambos describen distintos grados de afectación del mismo bien jurídico, de modo que al ser grave, el primero retrocede ante el tipo primario1.
Esto es, la modalidad en comento parte de la premisa de que algunas normas penales se encuentran en relación de subsidiariedad con otras que tienen un grado de jerarquía mayor, lo que ocurre cuando una pluralidad de ellas contempla la afectación del mismo bien jurídico pero en grados de punibilidad diversa, en cuyo caso habría que aplicarse la ley calificada como principal con exclusión de las otras.
La subsidiariedad puede ser tácita o material, cuando deriva del sentido y alcance de dos tipos, como sucede en los casos de delitos de peligro, en este caso portación de armas de fuego ya sea de uso exclusivo o sin licencia.
Sobre esa base, se puede sostener que varias disposiciones se encuentran en relación de subsidiariedad cuando protegen a un mismo bien jurídico contra diferentes grados de ofensa, caso en que no puede ser aplicada la disposición que contenga la afectación menos grave.
Ahora, en la especie tratándose de dos delitos cometidos de manera simultánea: portación de arma de fuego sin licencia y portación de arma de fuego de uso exclusivo de la milicia, se actualiza el fenómeno de la subsidiariedad, porque con una sola conducta se vulnera el mismo bien jurídico tutelado al margen de que las penalidades para ambos sean diversas.
Lo anterior es así, porque en todos los casos de concurso aparente de normas sólo resulta aplicable la pena del delito que desplaza al otro, no pudiendo el segundo ser considerado ni siquiera para la individualización judicial de la pena2.
En ese sentido, estimo que debió prevalecer el criterio en el sentido de que cuando se cometen simultáneamente los ilícitos de portación de arma de fuego sin licencia y portación de arma de fuego de uso exclusivo del Ejército, Armada o Fuerza Aérea Nacionales, se actualiza el fenómeno de la subsidiariedad, motivo por el cual, para efectos de la individualización de la pena a imponer, debe tomarse en cuenta la sanción que corresponde al delito mayor con sus consecuencias relativas.
Hasta aquí mi voto particular.
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1. Derecho Penal. La ley. El delito. El proceso y la pena; E.R. y A.A.F., Ed. H., 1a. dd. Buenos Aires, República de Argentina, página 326.
2. I..
