Voto de Suprema Corte de Justicia, Pleno
| Juez | Ministro José Fernando Franco González Salas |
| Número de registro | 41192 |
| Fecha | 31 Octubre 2013 |
| Fecha de publicación | 31 Octubre 2013 |
| Número de resolución | 40/2012 |
| Localizador | Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro XXV, Octubre de 2013, Tomo 1, 882 |
| Emisor | Pleno |
Voto particular que formula el M.J.F.F.G.S. en la acción de inconstitucionalidad 40/2012.(1)
En la presente acción de inconstitucionalidad se reclamó el artículo 79, fracción I, de la Ley del Sistema de Seguridad Pública para el Estado de Jalisco,(2) por cuanto establece que para ingresar en las instituciones policiales es necesario que el aspirante sea mexicano por nacimiento. Este requisito se estimó violatorio de los artículos 1o. y 32 de la Constitución General de la República.
Para arribar a tal conclusión, el Tribunal Pleno acudió al mismo criterio que sustentó, al fallar la acción de inconstitucionalidad 22/2011,(3) en la que se determinó, partiendo del análisis del artículo 32 constitucional,(4) que la facultad del Congreso de establecer esa reserva para ciertos cargos encuentra su límite en que los cargos y funciones correspondientes sean estratégicos y prioritarios, de modo que estén estrechamente vinculados con la soberanía y seguridad nacional, que en congruencia con lo anterior, únicamente la insatisfacción de esos supuestos constituirá una exigencia arbitraria, pues situaría a los mexicanos por naturalización en una injustificada desventaja respecto de los mexicanos por nacimiento, es decir, actualizaría una discriminación por origen nacional, situación que se encuentra prohibida por el artículo 1o. constitucional.
Con apoyo en ese precedente, el Pleno concluyó que la porción normativa impugnada es inválida, en cuanto dice: "por nacimiento", en la medida en que contraviene lo dispuesto en el artículo 32 constitucional, porque no hace distinción alguna respecto de los cargos a los que debe aplicarse la reserva de que se trata, y en tanto que la impone como requisito para ingresar a las instituciones policiales, con independencia de las funciones que vayan a realizarse, las cuales podrían no tener relación directa o inmediata con aspectos que pongan en riesgo la soberanía y seguridad nacional.
Así, el presente voto tiene como propósito reiterar la postura que externé al votar en contra de la posición mayoritaria la acción de inconstitucionalidad 22/2011, en tanto que, con base en ella y sin hacer mayores consideraciones, se reitera ese precedente al resolver el presente asunto.
Al formular ese voto particular, reiteré, a la vez, mi postura en contra en las diversas 48/2009,(5) 20/2011,(6) en la que también formulé voto particular, y en la 31/2011.(7)
Lo anterior, en virtud de que considero que, bajo los argumentos mayoritarios en éste y en los anteriores asuntos que se han ocupado de la misma temática -a pesar de que la mayoría les ha ido introduciendo modalidades y los ha adecuado en algunos aspectos, en cada caso-, el límite impuesto al Congreso de la Unión para establecer los casos en que sólo los mexicanos por nacimiento pueden ocupar un determinado cargo, resultan muy cuestionables por su generalidad, falta de uniformidad y por no profundizar el análisis de los cargos y sus funciones para determinar la supuesta vulneración a los principios de igualdad y no discriminación, a la luz de la restricción establecida en el artículo 32, en relación con la parte final del artículo 1o., ambos de la Ley Fundamental; con ello, en mi opinión, se afecta de manera desproporcionada la facultad constitucional expresa del Congreso de la Unión que el Constituyente le otorgó, por la que tiene libertad de configuración legislativa para determinar -independientemente de los cargos que constitucionalmente exigen la condición de mexicano por nacimiento- otros que, a juicio del órgano legislativo federal, deban reunir ese requisito.
Es verdad que esa facultad que en la Constitución se otorga al Congreso de la Unión no puede ser arbitraria ni irrestricta, pero considero que la libre configuración legislativa no debe quedar acotada, en el supuesto previsto en el artículo 32 de la Ley Fundamental, con el alcance que le ha atribuido la mayoría en el Pleno interpretando de manera excesivamente limitada, en mi opinión, lo que establece ese precepto, a la luz de los principios de igualdad y no discriminación reconocidos en el artículo 1o. del cuerpo normativo primigenio, sin tomar en cuenta, de manera integral, la intención manifiesta del Constituyente para otorgar tal facultad al órgano legislativo ordinario con la reforma al artículo 32 del Texto Fundamental.
En el precedente que ahora se reitera, la mayoría sostuvo que la facultad conferida al Congreso de la Unión en el artículo 32 constitucional para establecer cargos que requieran la nacionalidad mexicana por nacimiento, debe interpretarse en atención al contenido del artículo 1o. de la Carta Magna; no obstante, en mi opinión, se pierde de vista que, precisamente, esa interpretación conjunta y sistemática que debe hacerse no puede vaciar de contenido y desconocer lo que el último precepto citado también dispone en la parte final de su primer párrafo, en el sentido de que los derechos otorgados por la Constitución y por los tratados internacionales puedan restringirse y suspenderse en los casos y bajo las condiciones que la propia N.F. señala, inclusive, respecto del derecho de igualdad y del de no discriminación.
Por ello, he reiterado en todas las ocasiones en que he participado en las discusiones de los asuntos que involucran este tema, que mi disenso con la mayoría es en función de que no se ha establecido un estándar más sólido para el escrutinio constitucional de los casos concretos que se han resuelto, ni se hace un examen de razonabilidad y proporcionalidad más de fondo, a la luz de la salvedad constitucional, para determinar si resulta violatorio exigir el requisito de ser mexicano por nacimiento para ocupar el cargo específico impugnado, por resultar ello violatorio del artículo 1o. constitucional. De igual manera, he señalado que, en mi opinión, el hecho de hacer el juicio de ponderación a la legalidad de la restricción constitucional no excluye que se deba realizar dicho escrutinio bajo el criterio de interpretación más favorable a la persona, siempre que, con ello, no se vacíe de contenido el precepto constitucional interpretado (incluso, sostengo que también puede hacerse ese escrutinio tomando en cuenta estándares internacionales, que resulten orientadores para este Tribunal Constitucional).
Para establecer en cada caso que la decisión del Congreso de la Unión configura una desigualdad injustificable y, consecuentemente, una discriminación jurídicamente inaceptable -en especial si se considera que el estándar para realizar el escrutinio es la propia Constitución mexicana y no los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos-, es necesario tomar en cuenta lo que el Constituyente busca al establecer la salvedad o restricción específica, aun y cuando ésta abarque a un número ilimitado e indefinido de cargos, y que, como lo he señalado, para poder hacer la interpretación "más favorable a la persona", conforme con lo dispuesto en el segundo párrafo del inicial artículo constitucional, dado que no hay duda de que, en el caso concreto materia de este voto, la salvedad constitucional a los principios de igualdad y no discriminación (por origen nacional) contenida en el segundo párrafo del artículo 32 impugnado, es clara y expresa y, por tanto, debe entenderse que constituye una restricción en los términos del primer párrafo del propio artículo 1o. de la Constitución.
Es decir, en mi opinión, el Pleno no ha hecho, en los casos concretos en que se ha abordado el tema que da pie a la presente acción de inconstitucionalidad, un test idóneo de razonabilidad y proporcionalidad para juzgar la medida legislativa a la luz de la salvedad establecida expresamente por el Constituyente por la que dotó al Congreso de la Unión para determinar cargos para cuyo acceso se requiera el requisito de nacionalidad mexicana por nacimiento, en relación o frente a los derechos de igualdad y no discriminación, en el caso, por nacionalidad; desconociendo así, como lo expresé en el voto que formulé en la acción de inconstitucionalidad 20/2012,(8) que es la propia Constitución Mexicana, en función de razones históricas, la que establece la distinción entre mexicanos por nacimiento y mexicanos por naturalización (en especial, en sus artículos 32 y 37).
En la ejecutoria materia de este voto se vuelve a omitir el análisis necesario para determinar si la medida legislativa se encuentra justificada o no, al fijar como requisito para ocupar un cargo la exigencia de la nacionalidad mexicana por nacimiento, en tanto que se concreta a ratificar lo resuelto en el precedente mencionado, al señalar que, al establecer el precepto impugnado el requisito de ser mexicano por nacimiento, debe cumplirse necesariamente para ingresar al servicio profesional de carrera de las instituciones policiales y de procuración de justicia en el Estado de Jalisco, es inconstitucional, porque esa determinación se establece con independencia de las funciones que vayan a realizarse -las cuales podrían no tener relación directa o inmediata con aspectos que pongan en riesgo la soberanía y seguridad nacional-, lo que se traduce en contravención al artículo 32 constitucional.
Sin embargo, como lo señalé en el voto, al que me vengo refiriendo, un primer problema de esta afirmación es que no hay pronunciamiento o parámetro objetivo alguno para determinar la validez o invalidez de las normas correspondientes, en relación con cada uno de los cargos de que se trate y del porqué las funciones que cada uno tiene asignadas justifican o no la salvedad.
Sobre la base de los propios criterios que se han adoptado por la mayoría -y más allá de que, estimo, no han sido uniformes-, en el caso que genera este voto, como en los anteriores, considero que para tomar la decisión de invalidar las normas impugnadas se debió hacer un examen de razonabilidad o proporcionalidad más exhaustivo, para determinar si la disposición impugnada se puede considerar o no razonable constitucionalmente, atendiendo a la nueva redacción del artículo 1o. constitucional, pero relacionado con el artículo 21 de ese propio Texto Fundamental, para determinar en qué grado las funciones de seguridad pública, de manera general, hoy en día pueden justificar una determinación legislativa de ese tipo, bajo el concepto de actividades estratégicas o prioritarias o, en su caso, qué cargos lo son y cuáles no.
En mi opinión, en la resolución no se realiza el test adecuado, a fin de poder establecer si la salvedad consistente en exigir el requisito para ingresar a las instituciones policiales de ser mexicano por nacimiento, se apoya en una finalidad constitucionalmente válida, frente a los derechos a la igualdad y no discriminación de quienes no reúnen esa condición, en particular de los mexicanos por naturalización (lo que no significa que yo me pronuncie en este momento sobre si habiéndolo hecho así, se hubiese llegado, necesariamente, a un resultado diferente).
Tomando en cuenta que en esta resolución no se aportan mayores elementos que los ya considerados por el Tribunal Pleno, al resolver la acción de inconstitucionalidad 22/2011, remito para explicar mi disenso, a lo que ya he externado en el voto elaborado en ese asunto en el que plasmé de manera amplia el sentido y alcance que debe darse al principio de igualdad no sólo a la luz del marco constitucional vigente, sino también a criterios sustentados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos contrastándolos con los criterios adoptados jurisprudencialmente por este tribunal, necesarios, en mi opinión, para acreditar la razonabilidad y objetividad o no de las decisiones legislativas que hemos juzgado y calificado de inconstitucionales.
En tal medida, me concreto a reiterar mi disenso en la presente acción de inconstitucionalidad, pues se incurre en el mismo vicio de falta de análisis de esos parámetros y, al hacerlo, subsisten también los criterios inarmónicos que, como también explico en ese voto, detecto en los precedentes en los que se ha analizado el mismo tema.
Nota: el presente voto también aparece publicado en el Diario Oficial de la Federación de 8 de octubre de 2013
________________
1. Promovida por la Procuraduría General de la República y fallada en sesión del Tribunal Pleno el día cuatro de julio de dos mil trece. Éste constituye el sexto precedente del mismo tema: la exigencia impuesta en sede legislativa secundaria, del requisito de ser mexicano por nacimiento, para acceder a un cargo público.
2. El texto de dicho precepto es el siguiente:
"Artículo 79. Son requisitos de ingreso para ministerios públicos, peritos y elementos operativos de las instituciones de seguridad pública, los siguientes:
"I. Ser ciudadano mexicano por nacimiento en pleno ejercicio de sus derechos políticos y civiles, sin tener otra nacionalidad."
3. Esta acción se interpuso por la PGR y fue fallada el 31 de enero de 2013.
4. "Artículo 32. La ley regulará el ejercicio de los derechos que la legislación mexicana otorga a los mexicanos que posean otra nacionalidad y establecerá normas para evitar conflictos por doble nacionalidad.
"El ejercicio de los cargos y funciones para los cuales, por disposición de la presente Constitución, se requiera ser mexicano por nacimiento, se reserva a quienes tengan esa calidad y no adquieran otra nacionalidad. Esta reserva también será aplicable a los casos que así lo señalen otras leyes del Congreso de la Unión.
"En tiempo de paz, ningún extranjero podrá servir en el Ejército, ni en las fuerzas de policía o seguridad pública. Para pertenecer al activo del Ejército en tiempo de paz y al de la Armada o al de la Fuerza Aérea en todo momento, o desempeñar cualquier cargo o comisión en ellos, se requiere ser mexicano por nacimiento.
"Esta misma calidad será indispensable en capitanes, pilotos, patrones, maquinistas, mecánicos y, de una manera general, para todo el personal que tripule cualquier embarcación o aeronave que se ampare con la bandera o insignia mercante mexicana. Será también necesaria para desempeñar los cargos de capitán de puerto y todos los servicios de practicaje y comandante de aeródromo.
"Los mexicanos serán preferidos a los extranjeros en igualdad de circunstancias, para toda clase de concesiones y para todos los empleos, cargos o comisiones de gobierno en que no sea indispensable la calidad de ciudadano."
5. Fallada el 14 de abril de 2009. Esta acción se interpuso por el presidente de la Comisión de los Derechos Humanos el veintinueve de junio de dos mil nueve y fue fallada el catorce de abril de dos mil once.
Curiosamente en esta acción de inconstitucionalidad concurrió la Procuraduría General de la República y emitió opinión para sostener la constitucionalidad del requisito de ser mexicano por nacimiento, en todos los casos impugnados en esa acción, bajo argumentos que, en lo general, yo comparto.
6. Fallada el 9 de enero de 2011. Promovida por la procuradora general de la República, en contra de los artículos 36, fracción I, 37, fracción I y 39, fracción I, de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal.
En dicha resolución, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación declaró la invalidez de los citados preceptos, por estimarlos violatorios de lo dispuesto por el artículo 1o. de la Constitución Federal, al establecer como requisito la nacionalidad mexicana por nacimiento para ocupar los cargos de agente del Ministerio Público, oficial secretario del Ministerio Público y agente de la Policía de Investigación, respectivamente.
7. En la discusión y votación de la acción de inconstitucionalidad 31/2011, que fue fallada el 14 de mayo de 2012, no participé por encontrarme en periodo de vacaciones, por haber sido integrante de la comisión que permaneció trabajando en el periodo de receso de diciembre de 2011.
8. Fallada el 2 de julio de 2013.
