Voto de Suprema Corte de Justicia, Pleno

Voto parcialmente concurrente y parcialmente particular que formula el M.J.F.F.G.S., en la acción de inconstitucionalidad 26/2009, resuelta por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación durante las sesiones públicas del veintiséis y veintiocho de junio, así como dos y tres de julio, ambos de dos mil doce.

En la mencionada acción de inconstitucionalidad, presentada el seis de febrero de dos mil nueve,(1) el presidente de la Comisión Nacional de Derechos Humanos (en adelante CNDH) impugnó el artículo 16 del Código Federal de Procedimientos Penales (en adelante CFPP), por considerarlo violatorio de los artículos 1o., 6o. y 102, apartado B, así como el título primero, todos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (en adelante CPEUM).

En esencia, el accionante cuestionó que el precepto contradecía el principio de máxima publicidad de la información pública, puesto que las excepciones a ese principio deben ser verdaderamente excepcionales y aplicarse de manera restrictiva y limitada en aquellos casos plenamente justificados; el precepto no distingue entre averiguaciones previas en curso y las concluidas; previo a la reforma al precepto, la información contenida en las averiguaciones previas era pública (con excepción de protección o reserva por razón de interés público o datos personales), lo que se restringió con la modificación legal y, por tanto, con ello se violenta el principio de no regresividad en materia de derechos humanos; la reforma al artículo 16 impugnado no resiste un juicio de proporcionalidad, por no ser un medio idóneo ni el menos restrictivo para alcanzar el fin válido y legítimo que se persigue (no afectar el debido proceso penal, proteger actuaciones judiciales, salvaguardar los derechos del imputado, la víctima y el ofendido o, eventualmente, de terceros); y tampoco resulta idónea la medida porque el plazo que establece para dar una versión pública no tiene lógica alguna puesto que ni siquiera coincide con los plazos de prescripción de la acción penal. Asimismo, señala el accionante que se regula como información confidencial la relativa a los datos de los servidores públicos que intervienen en las indagatorias, lo que viola el principio de máxima publicidad que rige a la información pública (aunque reconoce que habría casos en que se justifica esa reserva, pero que ello debe ser excepcional y plenamente justificado); y que, al calificar la información que consta en las indagatorias como "estrictamente reservada", excluyendo a la CNDH para acceder a ella, se hace nugatorio el ejercicio del derecho de un medio de protección no jurisdiccional de los derechos humanos previsto en el artículo 102, apartado B, de la CPEUM, conculcando también el ejercicio de las facultades del órgano encargado de la protección de esos derechos.

El artículo 16 del CFPP impugnado tiene el texto siguiente:

"Artículo 16. El Juez, el Ministerio Público y la Policía estarán acompañados, en las diligencias que practiquen, de sus secretarios, si los tuvieren, o de dos testigos de asistencia, que darán fe de todo lo que en aquéllas pase.

"Al expediente de averiguación previa únicamente tendrán acceso el inculpado, su defensor y la víctima u ofendido o su representante legal. La averiguación previa así como todos los documentos, independientemente de su contenido o naturaleza, y los objetos, registros de voz e imágenes o cosas que le estén relacionados, son estrictamente reservados.

"Para efectos de acceso a la información pública gubernamental, únicamente deberá proporcionarse una versión pública de la resolución de no ejercicio de la acción penal, siempre que haya transcurrido un plazo igual al de prescripción de los delitos de que se trate, de conformidad con lo dispuesto en el Código Penal Federal, sin que pueda ser menor de tres ni mayor de doce años, contado a partir de que dicha resolución haya quedado firme.

"Si la resolución de no ejercicio de acción penal resulta de la falta de datos que establezcan que se hubiese cometido el delito, el Ministerio Público podrá proporcionar la información de acuerdo a las disposiciones aplicables, siempre y cuando no se ponga en riesgo indagatoria alguna.

"En ningún caso se podrá hacer referencia a información confidencial relativa a los datos personales del inculpado, víctima u ofendido, así como testigos, servidores públicos o cualquier persona relacionada o mencionada en la indagatoria.

"El Ministerio Público no podrá proporcionar información una vez que se haya ejercitado la acción penal a quien no esté legitimado.

"Al servidor público que quebrante la reserva de la información de la averiguación previa o proporcione copia de los documentos que contenga, se le sujetará al procedimiento de responsabilidad administrativa o penal que corresponda.

"En el proceso, los tribunales presidirán los actos de prueba y recibirán, por sí mismos, las declaraciones.

"En las diligencias podrán emplearse, según el caso y a juicio del funcionario que las practique, la taquigrafía, el dictáfono y cualquier otro medio que tenga por objeto reproducir imágenes o sonidos y el medio empleado se hará constar en el acta respectiva."

En la resolución adoptada por el Pleno se determinó desestimar la acción por lo que hace a los párrafos: segundo en su segunda parte, tercero y sexto, todos del artículo 16 impugnado; y reconocer la validez de los párrafos cuarto, quinto y séptimo de ese mismo numeral, habiéndome manifestado en contra de algunas de estas determinaciones. Sin embargo, es necesario destacar que, durante la discusión en las sesiones públicas se adoptaron otras determinaciones que no se reflejan en los puntos resolutivos, las cuales resultan relevantes y, por ello, me veo obligado a pronunciarme sobre algunas de ellas para reiterar mi posición al respecto. Es por este motivo que formulo el presente voto parcialmente concurrente y parcialmente particular, conforme a los siguientes razonamientos y argumentos:

1o. Mi primera disidencia con las decisiones adoptadas por la mayoría en el Pleno radica en que no estuve de acuerdo en que se suprimiera el original considerando quinto, que bajo el título de "Delimitación de la litis" contenía un razonamiento sobre el alcance que debía dársele al contraste de constitucionalidad y/o convencionalidad, a realizar sobre la norma impugnada.

El proyecto original sostenía que: "... el estudio que se realice únicamente tendrá por objeto la confrontación directa del precepto impugnado con el Texto Constitucional vigente, y no así con ordenamientos internacionales o de menor jerarquía; por lo que los argumentos que sobre este particular se hayan planteado serán inatendibles ...".

Con toda razón, la Ministra ponente al presentar este considerando señaló que, por la fecha de su presentación, no estaba acorde con la reforma en materia de derechos humanos; pero propuso suprimirlo. Ello suscitó una discusión entre quienes nos posicionamos por mantener el considerando, ajustándolo a los nuevos estándares constitucionales y entrando al análisis y definición de cuál debería ser el criterio a seguir; mientras que la mayoría se inclinó por su eliminación, bajo el argumento de que sería retomado posteriormente. Así, me sumé a la mayoría -ante la posibilidad de que el tema abordado en ese considerando sería analizado con posterioridad- con la reserva de que formularía voto en contra del criterio dado que corríamos el riesgo de que ello no sucediera por razones del curso de las discusiones y votaciones -como efectivamente sucedió en el presente caso en el que ya no debatimos y resolvimos los contenidos de ese considerando tan importante.

Independientemente de lo afortunado o desafortunado del título que se le dio al considerando, en esencia se refería a un tema de la más alta trascendencia, es decir, el de definir si se tenía que hacer un contraste de constitucionalidad y/o convencionalidad en el caso concreto, y si de éste se podía fijar un criterio general; lo que ha sido motivo de debate en el Pleno y que ha ocupado un lugar relevante a partir de junio de dos mil once por el nuevo marco constitucional en materia de derechos humanos -especial relevancia han tenido en este ámbito, por ejemplo, la determinación adoptada en el expediente varios 912/2010 y otros como la acción de inconstitucionalidad 155/2007, relativa a los trabajos obligatorios a la comunidad impuestos como sanción.(2)

Más allá de que se pudiese fijar un criterio con características de generalidad, mi posición de que se mantuviera el considerando ajustándolo a la nueva normativa constitucional, radicaba en que en el caso de la CNDH esa discusión debe obviarse a la luz del propio artículo 105, fracción II, inciso g), reformado en junio de 2011, para quedar con el siguiente texto:

"Artículo 105. ...

"I. ...

"II. De las acciones de inconstitucionalidad que tengan por objeto plantear la posible contradicción entre una norma general y esta Constitución.

"Las acciones de inconstitucionalidad pueden ejercitarse ... por:

"...

"g) La Comisión Nacional de los Derechos Humanos, en contra de leyes de carácter federal, estatal y del Distrito Federal, así como de tratados internacionales celebrados por el Ejecutivo Federal y aprobados por el Senado de la República, que vulneren los derechos humanos consagrados en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que México sea parte. Asimismo, los organismos de protección de los derechos humanos equivalentes en los Estados de la República, en contra de leyes expedidas por las Legislaturas Locales y la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal, en contra de leyes emitidas por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal."

Como se puede apreciar, de la simple lectura de la porción normativa que otorga la facultad de promover acciones de inconstitucionalidad a la CNDH se desprende que ésta puede impugnar cualquier ley de carácter federal, estatal o del Distrito Federal, así como cualquier tratado internacional (no solamente aquellos que sean en materia de derechos humanos) que vulneren los derechos humanos consagrados en la Constitución y en los tratados internacionales de los que México sea parte.

Lo anterior se corrobora, de manera palmaria, con las razones que los senadores dieron para justificar la modificación (con base en la iniciativa de cuatro señores senadores)(3) que hacían a la minuta enviada por la Colegisladora, por la cual, en lo que interesa, respecto del inciso g), fracción II del artículo 105 constitucional, consistió en lo siguiente:

"Cabe señalar que el pasado 4 de marzo la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió la acción de inconstitucionalidad 22/2009 promovida por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, en dicha resolución la Suprema Corte de Justicia determinó que las acciones de inconstitucionalidad ejercitadas por organismos públicos de derechos humanos sólo pueden hacerse valer por violaciones a la Constitución Federal y que, por tal razón, estos organismos únicamente pueden promover esta vía contra leyes que estimen violatorias de derechos consagrados en nuestra Carta Magna. Esta resolución restringe la legitimación de los organismos públicos de protección de los derechos humanos (CNDH y los de las 32 entidades federativas) para promover acciones de inconstitucionalidad, pues únicamente podrían argumentar violaciones a los derechos que la Constitución Política expresamente reconoce.

"Ante este escenario, estas comisiones unidas consideran que es fundamental que en concordancia con lo recientemente aprobado en materia de amparo, así como lo propuesto en el presente dictamen, se adecue el marco constitucional a efecto de que los derechos humanos reconocidos internacionalmente cuenten con un mecanismo del control abstracto en las acciones de inconstitucionalidad. Es por ello que estimamos pertinente hacer la mención explícita a los tratados internacionales, como un parámetro normativo que deberá ser utilizado por la Suprema Corte de Justicia en este proceso constitucional."

Consecuentemente, no puede haber duda de que el Constituyente -Poder Revisor de la Constitución- introdujo una excepción a la regla general que fijó en el acápite de la fracción II del artículo 105 constitucional. Esa regla general, que en su letra establece que solamente hay control constitucional a través de esta vía de impugnación (independientemente del debate hoy inacabado de cómo debe leerse esa previsión a la luz del artículo 1o. reformado de la Constitución), rige para todos los demás órganos y sujetos legitimados para interponer una acción de inconstitucionalidad mencionados en los incisos a), b), c), d), e) y f), pero no para la CNDH, puesto que ésta se encuentra expresamente facultada para impugnar cualquier ley federal, estatal o del Distrito Federal así como cualquier tratado internacional, que a su juicio viole la Constitución o un tratado internacional en el que se consagre un derecho humano.

Por ello, independientemente del resultado que hubiese tenido la discusión del punto relativo a la posibilidad de revisión de regularidad constitucional y de convencionalidad en las acciones de inconstitucionalidad, disiento de la decisión que se tomó de eliminar el considerando en que este tema estaba planteado, dado que con ello impidió que el Pleno se pronunciara sobre ese muy relevante aspecto que impacta de manera directa al régimen constitucional que rige -independientemente de un criterio general que se hubiese podido adoptar- expresamente para la CNDH; máxime si se toma en cuenta que, el presidente de esa comisión, al interponer la acción de inconstitucionalidad, hizo valer en sus agravios que a su juicio el artículo 16 del CFPP, al concederle a las averiguaciones previas el carácter de información "estrictamente reservada", atenta contra la protección de los derechos fundamentales regulados en la Constitución y los tratados internacionales, por lo que tal previsión debería ser declarada inconstitucional.

2o. También disiento de la eliminación, por decisión mayoritaria, del considerando sexto del proyecto original, intitulado "Estudio previo sobre el derecho de acceso a la información pública".

He sostenido en diversos asuntos que no estoy de acuerdo, por regla general, en que las resoluciones contengan estudios generales desvinculados de los aspectos concretos de la litis, a efecto de dar un marco de referencia en abstracto, pero también he sostenido que hay casos que por su materia o complejidad justifican plenamente, sobre todo teniendo en cuenta la muy especial naturaleza de las controversias constitucionales y las acciones de inconstitucionalidad, que el Tribunal Pleno fije criterios que sirvan para orientar el desarrollo de los debates sobre los aspectos concretos cuestionados, pero también como criterios orientadores u obligatorios, según el caso, para el resto del sistema jurídico del país y sus operadores en los distintos órdenes o niveles de gobierno.

En el caso concreto motivo de este voto, en la sesión pública del seis de junio de dos mil doce, me pronuncié por conservar el considerando sexto original, porque se discutiera y, en su caso, se corrigiera o adecuara, con el objeto de arribar a consensos en la construcción de criterios sobre los aspectos en él planteados (derecho a la información en el marco constitucional mexicano; control de convencionalidad respecto del derecho de acceso a la información; así como principios y bases del derecho a la información en el sistema jurídico mexicano), al estimar que no era un ejercicio doctrinario o académico en abstracto como alguien lo calificó.

En ese considerando del proyecto original se hacía un loable esfuerzo para definir criterios básicos, que no solamente eran pertinentes para resolver la presente acción, sino también resultaban necesarios para que otras instancias federales y locales que aplican regularmente esta normatividad constitucional tuvieran referentes claros -o por lo menos orientadores; dado que discutidos y votados esos criterios, y de haber obtenido una mayoría de por lo menos ocho votos- conforme al artículo 43 de la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, hubiesen sido criterios obligatorios para todos los tribunales del país y, en esa medida, también orientadores para el resto de los operadores jurídicos que aplican normas relativas a la materia, en sus respectivos ámbitos de competencia.

3o. En la sesión del dos de julio de dos mil doce, al votar seis Ministros por la invalidez, se desestimaron los conceptos por los cuales se impugnaban los párrafos segundo y sexto del artículo 16 del CFPP.

La Ministra ponente hizo una propuesta en el sentido de considerar constitucionales esos párrafos impugnados mediante una interpretación sistemática, atendiendo, además de a una serie de razonamientos de contexto y otros de precedente, al contenido de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental (en lo sucesivo LFTAIPG), en lo particular y en lo conducente, sus artículos 2o., 3o., 14 y 15, para que se estimara que la reserva en las averiguaciones previas no pueda exceder el plazo de doce años; y señaló también, como argumento de refuerzo, que el propio ordenamiento que rige a la CNDH establece en su artículo 68 la confidencialidad de sus propias investigaciones.

Sin estar en desacuerdo con una posible interpretación sistemática, mi posición en la sesión pública últimamente aludida fue la de que se fijara, por una parte un criterio general sobre qué es "interés público" y cómo debe entenderse el mismo para efectos del artículo 6o. constitucional, en lo que se refiere al derecho de acceso a la información pública gubernamental; y por otra, que nos centráramos en el contenido del artículo 20 constitucional para esa interpretación sistemática que se proponía.

Ello dado que, como lo he sostenido en diversas ocasiones, el artículo 1o. reformado en materia de derechos humanos mantuvo una excepción muy importante que el Juez constitucional debe tener presente en todos los casos en que se encuentren involucrados juicios y criterios sobre el alcance de los derechos humanos reconocidos por la Constitución y los tratados internacionales de los que México es parte -entre ellos el de acceso a la información pública-, y esa excepción frente a la regla general del artículo 1o. que establece que esos derechos no pueden restringirse ni suspenderse, es la de que sí se pueden suspender o restringir en los casos y bajo las condiciones que la propia Constitución establece.

Ahora bien, el artículo 6o., segundo párrafo, fracción I, constitucional ordena, en la porción de su texto que interesa en este momento y que se subraya para destacarla, que: "... I. Toda información en posesión de cualquier autoridad, entidad, órgano y organismo federal, estatal y municipal, es pública y sólo podrá ser reservada temporalmente por razones de interés público en los términos que fijen las leyes. En la interpretación de este derecho debe prevalecer el principio de máxima publicidad ...".

Del proceso legislativo que desembocó en la reforma constitucional al artículo 6o., publicada el veinte de julio de dos mil siete, por la que se adicionó el párrafo segundo con sus siete fracciones, respecto de lo que estamos tratando, en el dictamen de la Cámara de Diputados (de Origen), se señaló en lo que interesa:

"Ahora bien, los principios en materia de acceso a la información, que se propone sean observables en todo el territorio nacional, y que surgen precisamente de un análisis cuidadoso respecto de los ejes sobre los cuales debe girar toda legislación y normatividad que se expida al respecto, tienen que ver en primer lugar, con precisar con claridad, que toda información es pública, y por excepción será reservada, por las razones de interés público que establezcan las leyes.

"...

"Ahora bien, como todo derecho fundamental, su ejercicio no es absoluto y admite algunas excepciones. En efecto, existen circunstancias en que la divulgación de la información puede afectar un interés público valioso para la comunidad. Por ello, obliga a una ponderación conforme a la cual si la divulgación de cierta información puede poner en riesgo de manera indubitable e inmediata un interés público jurídicamente protegido, la información puede reservarse de manera temporal. Este es, por ejemplo, el caso de la seguridad nacional, la seguridad pública, las relaciones internacionales, la economía nacional, la vida, la salud o seguridad de las personas y los actos relacionados con la aplicación de las leyes."

Posteriormente la Cámara de Senadores, en su carácter de Colegisladora, en su dictamen recogió lo señalado por la de Diputados, pero además abundó en lo siguiente:

"Se establece una limitación universal, sin temporalidad e infranqueable al derecho de acceso a la información pública: la que se refiere a la protección de la vida privada y de los datos personales. Esta información no puede estar sujeta al principio de publicidad, pues pondría en grave riesgo otro derecho fundamental: el derecho a la privacidad. En las democracias, por regla general, toda la información pública debe estar disponible para quien lo solicite, pero los datos que conciernen a la vida privada de los individuos y que obran en poder del Estado deben reservarse en tanto no exista un interés público acreditado plenamente que justifique su difusión. Esta separación entre lo público y lo privado se logra a través de la obligación que tiene el Estado para proteger y asegurar los datos personales, tanto respecto a otros entes públicos, como de particulares, tema que la reforma introduce por primera vez en nuestra Carta Magna.

"...

"Las excepciones al derecho de acceso a la información, fundadas en el interés público y en la protección de la vida privada requieren de lo que en la doctrina se consideran las ‘pruebas de daño y de interés público’. La primera se refiere a que cuando el Estado reserve temporalmente por razones de interés público alguna información no basta la simple declaración de reserva, sino que tiene la obligación de motivarla y fundarla ‘mediante un balance del daño que pudiera generar su divulgación en un momento determinado. La segunda prueba, implica que cuando excepcionalmente se deba difundir datos personales por motivos de interés público, corresponde a la autoridad el deber de justificar, con previa garantía de audiencia del ciudadano afectado, que existe un interés superior de la sociedad para divulgar la información personal.’ ..."

Es evidente que del Texto Constitucional y de los documentos fundamentales del proceso legislativo se desprende que el Constituyente descargó en el legislador ordinario la facultad para establecer cuándo una información en manos de los órganos del Estado debe ser considerada reservada por un tiempo determinado -así como el tiempo de reserva-; siempre bajo el presupuesto de que ello se justifica por reales motivos de interés público.

Ahora bien, el de "interés público" al no ser un vocablo unívoco,(4) torna sumamente complejo y difícil otorgarle un significado y alcance jurídico precisos generalizadamente aceptados, lo que ha llevado a que se maneje de manera funcional en nuestro orden jurídico nacional, de tal suerte que son, primariamente, el Constituyente y el legislador ordinario quienes señalan en qué casos debe entenderse que existe interés público y, en cuáles, otros órganos públicos (operadores jurídicos) pueden determinar que existe interés público para actuar o dejar de actuar en ciertos casos concretos(5) y, finalmente, los Tribunales Constitucionales son los que tienen a su cargo en última instancia, en el marco de sus competencias, determinar sus rasgos esenciales y si se justifican o no constitucionalmente las calificaciones de interés público que hagan los legisladores ordinarios y las demás autoridades autorizadas constitucional o legalmente para ello.

Más allá de la necesaria discusión sobre el concepto de "interés público" que no tuvimos, debe tomarse en cuenta que en el caso concreto el Constituyente fue explícito en delegar de manera exclusiva al legislador ordinario la facultad de determinar los casos en que debe considerarse que existe "interés público" para reservar temporalmente la información pública, bajo la obligación de motivarla y fundarla mediante un balance del daño que pudiera generar su divulgación en un momento determinado.

No obstante, esta orientación del órgano Constituyente dirigida al legislador para motivar y fundar mediante ciertos estándares sus determinaciones para reservar temporalmente información pública, en mi opinión no es una regla absoluta. Así, cuando en el Texto Constitucional se señala explícita o implícitamente un aspecto reservado de información pública (lo que necesariamente, por lógica, implica que el Constituyente lo consideró de "interés público"), en mi opinión, se justifica jurídicamente, en automático y sin necesidad de mayor motivación, que el legislador ordinario pueda reservar en ley lo relacionado con esa información, por un tiempo determinado razonable.

Lo anterior, como lo manifesté en la sesión pública del dos de julio de dos mil doce, se aplica para resolver la impugnación al artículo 16 del CFPP, planteada en la presente acción de inconstitucionalidad.(6) Veamos.

El artículo 20 de la CPEUM fue reformado en junio de 2008 (con posterioridad a la reforma al artículo 6o. en materia de acceso a la información pública). Con esta muy importante reforma por la cual se introduce el proceso penal acusatorio y oral en nuestro sistema jurídico, entre los aspectos novedosos, en su apartado B que contiene los derechos de toda persona imputada, en su fracción VI se precisó:

"Artículo 20. ...

"...

"B. De los derechos de toda persona imputada:

"...

"VI. Le serán facilitados todos los datos que solicite para su defensa y que consten en el proceso.

"El imputado y su defensor tendrán acceso a los registros de la investigación cuando el primero se encuentre detenido y cuando pretenda recibírsele declaración o entrevistarlo. Asimismo, antes de su primera comparecencia ante Juez podrán consultar dichos registros, con la oportunidad debida para preparar la defensa. A partir de este momento no podrán mantenerse en reserva las actuaciones de la investigación, salvo los casos excepcionales expresamente señalados en la ley cuando ello sea imprescindible para salvaguardar el éxito de la investigación y siempre que sean oportunamente revelados para no afectar el derecho de defensa; ..."

Como se puede apreciar, del texto de esa fracción se desprende claramente que la información de una investigación (averiguación previa): 1o. está a disposición del imputado y su defensor cuando el primero se encuentre detenido y cuando pretenda recibírsele declaración o entrevistarlo; 2o. antes de su primera comparecencia ante Juez solamente el imputado y su defensor podrán consultar dichos registros, con la oportunidad debida para preparar la defensa; 3o. a partir de la primera comparecencia, por regla general, no podrán mantenerse en reserva las actuaciones de la investigación; y, 4o. aun después de la primera comparecencia se puede mantener en reserva la información de la investigación en los casos excepcionales expresamente señalados en la ley cuando ello sea imprescindible para salvaguardar el éxito de la investigación y siempre que sean oportunamente revelados para no afectar el derecho de defensa.

Estos derechos constitucionales del imputado (que ni siquiera tienen reconocidos la víctima o el ofendido) fueron explicados de la siguiente manera en el dictamen de las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales y de Justicia de la Cámara de Diputados (Origen), fechado el once de diciembre de dos mil ocho,(7) en los términos siguientes:

"La fracción VI prevé el derecho a la información. Como ya se señaló anteriormente, el derecho a la información es un derecho absolutamente fundamental. La regla general es que al imputado se le proporcione oportunamente toda la información necesaria para que ejerza su derecho a la contradicción y a la defensa. La información de la investigación cumplida deberá revelarse al imputado si éste es detenido; en el momento de ser citado en calidad de probable responsable; o bien cuando se le vincule a proceso. A partir de esos momentos se le deberá proporcionar todos los datos que el imputado solicite para su defensa y que obren en los registros de la investigación.

"Uno de los presupuestos fundamentales de esta reforma constitucional es que la protección de los derechos humanos y las herramientas de una efectiva persecución penal son perfectamente compatibles. El hecho de que el imputado tenga derecho al acceso a todo la información no puede traducirse en que se abra una puerta para la destrucción de indicios y de medios de prueba necesarios para el éxito de las investigaciones delictivas. En este orden de ideas, esta comisión considera indispensable introducir en la redacción de la fracción VI, la posibilidad de decretar la reserva de la investigación, incluso cuando ya se haya vinculado al imputado a proceso (sic) al imputado.

"La reserva procedería únicamente con la finalidad de salvaguardar el éxito de la investigación, es decir garantizar su eficacia, y cuando ello resulte imprescindible para ese objeto. El Juez de control sería el funcionario encargado de autorizar la reserva de la investigación a solicitud del Ministerio Público. Al igual que cualquier otra excepción a una garantía constitucional, su procedencia debe ser restrictiva y proporcional a las condiciones particulares del caso. La información no obstante tendrá que proporcionarse con tiempo suficiente antes del juicio para que el imputado ejerza su derecho de defensa."

Como se aprecia, la voluntad del órgano de origen de la reforma constitucional al artículo 20, específicamente en su fracción VI, fue establecer, por razones de interés público, reglas especiales para el acceso a la información contenida en las averiguaciones previas. De esta explicación y del texto expreso de esa fracción se extraen los siguientes presupuestos para el acceso a esa información:

1o. Son exclusivamente el imputado y su defensor los que, en principio, tienen derecho a acceder a dicha información para ejercer su derecho a la contradicción y defensa cuando: a) Esté detenido, y b) Se pretenda recibírsele declaración o entrevistarlo.

2o. El imputado y su defensor pueden consultar dichos registros antes de su primera comparecencia ante Juez, con la oportunidad debida para preparar su defensa.

3o. Es a partir de ese momento (comparecencia ante el Juez) que ya no puede reservarse la información de la investigación, salvo casos excepcionales expresamente señalados en ley, y ello bajo dos condiciones: a) que sea imprescindible para salvaguardar el éxito de la investigación; y b) siempre que sean oportunamente revelados para no afectar el derecho de defensa.

De lo anterior se corrobora, como se ha señalado, que el Constituyente fijó, por razones de interés público, reglas especiales para el acceso a la información de las investigaciones penales, estableciendo restricciones al principio de máxima publicidad que rige en general para el acceso a la información, por lo que aquéllas pueden ser reservadas hasta antes de que un imputado comparezca ante el Juez de la causa. En consecuencia, si el legislador secundario -Congreso de la Unión en el caso- así lo determina, cumpliendo con los límites y condiciones establecidos en la Constitución, de manera especial, para acceder a la información de las investigaciones penales, no infringe ni violenta el artículo 6o. en materia de acceso a la información.

Por ello tampoco estimo que en el caso debe correrse un test de razonabilidad estricto, dado que la limitación o restricción al principio del artículo 6o. de máxima publicidad, en relación con las investigaciones penales, encuentra su asidero y justificación plena en otro precepto constitucional: artículo 20, apartado B, fracción VI, precepto que, inclusive como se ha visto, señala la limitación temporal a la reserva de la investigación penal.

Es principalmente por esta razón de orden estrictamente de interpretación directa y ponderación del contenido de dos preceptos de la Constitución, que disiento de la mayoría que consideró contrario a la Constitución, por sí mismo, el texto del párrafo segundo del artículo 16 del CFPP (aunque el párrafo sexto se votó junto con el segundo y siguió la misma suerte, no fue discutido).(8) Por lo contrario, estimo que la propia Constitución establece la temporalidad genérica de la reserva en la fracción VI del apartado B de su artículo 20; pero, en última instancia, con una interpretación sistemática, como la que propuso la Ministra ponente, para limitar la reserva temporalmente conforme con lo dispuesto en el texto constitucional y en la LFTAIPG, dicha porción normativa se debe entender ajustada plenamente a la Constitución.

Por otra parte, en cuanto al tercer párrafo del artículo 16 del CFPP, en la sesión pública del tres de julio de dos mil doce me manifesté por su invalidez constitucional. Las razones derivan precisamente en congruencia con la argumentación por la cual sostuve la validez del segundo párrafo de ese precepto legal. Me explico.

El tercer párrafo impugnado señala:

"Para efectos de acceso a la información pública gubernamental, únicamente deberá proporcionarse una versión pública de la resolución de no ejercicio de la acción penal, siempre que haya transcurrido un plazo igual al de prescripción de los delitos de que se trate, de conformidad con lo dispuesto en el código penal federal, sin que pueda ser menor de tres ni mayor de doce años, contado a partir de que dicha resolución haya quedado firme."

Como puede apreciarse de ese texto normativo se desprende que la situación jurídica que regula, para efectos de acceso a la información pública gubernamental, es aquella que deriva de la resolución del no ejercicio de la acción penal, limitando en este caso la información a una versión pública de dicha resolución y sujetándolo una temporalidad igual a la de la prescripción de los delitos de que se trate, sin que pueda ser menor a tres años ni mayor a doce.

En el caso del segundo párrafo del artículo 16 del CFPP, antes abordado, mi posición fue que no resultaba inconstitucional, dado que a la luz de la fracción VI, apartado B, del artículo 20 de la Constitución, fue el propio Constituyente el que estableció condiciones especiales de reserva de las investigaciones penales, bajo las condiciones ahí mismo fijadas, de las cuales resulta importante destacar para analizar la constitucionalidad del tercer párrafo del precepto legal impugnado, las siguientes:

1a. Se puede reservar la información, por regla general, hasta antes de la primera comparecencia del imputado ante el Juez; y,

2a. Esa regla general opera, salvo casos excepcionales expresamente señalados en ley, y ello bajo dos condiciones: a) que sea imprescindible para salvaguardar el éxito de la investigación; y, b) siempre que sean oportunamente revelados para no afectar el derecho de defensa.

El no ejercicio de la acción penal en el ámbito federal, que es el caso que se analiza, conforme al artículo 139,(9) en relación con el 137,(10) ambos del CFPP, tiene jurídicamente como consecuencia: "... impedir definitivamente el ejercicio de la acción penal respecto de los hechos que las motiven ...".

En este tenor, es inconcuso que la averiguación previa queda sin materia y definitivamente concluida y, por tanto, ya no queda comprendida en los supuestos de reserva del artículo 20, apartado B, fracción VI, de la CPEUM, de tal suerte que no se justifica la reserva que se establece en el párrafo tercero del artículo 16 del CFPP. En mi opinión, ante la resolución definitiva del no ejercicio de la acción penal, la regla general es la de que rige a plenitud el principio de máxima publicidad de la información pública que se contiene en la investigación penal (averiguación previa), y el legislador solamente puede reservar información contenida en la averiguación por la protección del interés público y, por tanto, en términos de los precedentes legislativos constitucionales antes reseñados, bajo la obligación de motivarla y fundarla mediante un balance del daño que pudiera generar su divulgación en un momento determinado y, por tanto, al igual que cualquier otra excepción a una garantía constitucional, su procedencia debe ser restrictiva y proporcional a las condiciones particulares del caso.

Por lo que hace al párrafo cuarto del artículo 16 del CFPP, mi posición es que, en sí mismo, no resulta inconstitucional. Ese párrafo textualmente señala:

"Si la resolución de no ejercicio de la acción penal resulta de la falta de datos que establezcan que se hubiese cometido el delito, el Ministerio Público podrá proporcionar la información de acuerdo a las disposiciones aplicables, siempre y cuando no se ponga en riesgo indagatoria alguna."

Si bien ese párrafo solamente se refiere a una de las causas que señala el artículo 137 para que el Ministerio Público no ejerza la acción penal, ello en mi opinión no conlleva su inconstitucionalidad y, además, acredita que el criterio correcto es precisamente ese: si por resolución definitiva no se ejerce acción penal se debe privilegiar el principio de máxima publicidad y entregar la información solicitada en términos del artículo 6o. de la CPEUM, a menos que exista una salvedad plenamente justificada para ello. Por ello, mi voto fue por no invalidar esa porción normativa (aunque ello debe privar para todos los casos en que no se ejerza la acción penal y no solamente en el previsto en el párrafo cuarto del artículo 16 del CFPP).

Finalmente, en lo relacionado a la impugnación del párrafo quinto del artículo 16 del CFPP, en que se propuso una interpretación conforme, disentí de la propuesta, por considerar innecesario recurrir a ello, por dos razones: 1o. Hubo confusión en los términos en que quedaría la propuesta final; y 2o. En mi opinión el precepto es claro al hablar de servidores públicos o cualquier persona relacionados o mencionados en la indagatoria; por tanto, el supuesto jurídico, en mi opinión, no se refiere a los servidores públicos que actúan como responsables de la misma.(11) De hecho el nombre y firma de los Ministerios Públicos es un elemento de validez de las actuaciones en que intervienen, fundamentalmente de las que integran las investigaciones penales, por lo que sus nombres no deben entenderse protegidos por ser una dato personal, salvo excepción plenamente acreditada (por razones de seguridad nacional, disposiciones de orden público, seguridad y salud públicas o para proteger derechos de terceros). En este sentido los servidores públicos en general, los Ministerios Públicos en lo particular, cuando ejercen las funciones que constitucional y legalmente les corresponden y documentan esas actuaciones, están obligados a autentificar sus actuaciones con su nombre y firma. Esto es, desde el momento en que aceptan desempeñar un cargo, y rinden protesta constitucional de hacerlo, están implícitamente aceptando (salvo por razones plenamente fundadas de encontrarse en alguna de las excepciones antes señaladas) que su nombre y cargo son públicos para efectos oficiales, de otra manera, en mi opinión, sería un contrasentido ostentar la categoría de servidor público.

Por todas las razones antes señaladas, disiento de la resolución adoptada en la presente acción de inconstitucionalidad, respecto de los puntos específicos a que se refiere este voto.

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1. Debe tomarse en cuenta que esta acción se presentó antes de que se aprobara y publicara la reforma constitucional en materia de derechos humanos de junio de dos mil once.

2. Citados en la sesión pública respectiva por el Ministro J.R.C.D..

3. Dictamen de las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales y de Estudios Legislativos, con opinión de la Comisión de Reforma del Estado, respecto de la minuta proyecto de decreto que modifica la denominación del capítulo I del título primero y reforma diversos artículos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia de derechos humanos, de fecha siete de abril de dos mil diez.

4. Encuadra en lo que parte importante de la doctrina denomina: Concepto jurídico indeterminado. Para este tema se sugiere ver: G. de Enterría y F.T.R., Curso de Derecho Administrativo I, editorial Civitas, Madrid, 2002, páginas 459 y ss.

5. Es evidente que el Poder Constituyente Originario o Permanente (o Poder Revisor de la Constitución como también se le denomina) puede señalar, de manera explícita lo que es de interés público, por ejemplo, en los artículos 27, párrafo noveno, fracción XX y el artículo 36, fracción I, ambos de la CPEUM, que señalan en esas porciones normativas, lo siguiente:

"Artículo 27. ...

"...

"XX. El Estado promoverá las condiciones para el desarrollo rural integral, con el propósito de generar empleo y garantizar a la población campesina bienestar y su participación e incorporación en el desarrollo nacional, y fomentará la actividad agropecuaria y forestal para el óptimo uso de la tierra, con obras de infraestructura, insumos créditos, fracción I, servicios de capacitación y asistencia técnica. Asimismo expedirá la legislación reglamentaria para planear y organizar la producción agropecuaria, su industrialización y comercialización, considerándolas de interés público. ..."

"Artículo 36. Son obligaciones del ciudadano mexicano:

"I. ...; así como también inscribirse en el Registro Nacional de Ciudadanos, en los términos que determinen las leyes.

"La organización y el funcionamiento permanente del registro Nacional de Ciudadanos y la expedición del documento que acredite la ciudadanía mexicana son servicios de interés público, y por tanto, responsabilidad que corresponde al Estado y a los ciudadanos en los términos que establezca la ley; ..."

De igual manera, cuando en el artículo 2o., apartado A, fracción VIII, último párrafo y en el artículo 41, párrafo segundo, fracción I, se califican de entidades de interés público, respectivamente, a las comunidades indígenas y a los partidos políticos.

De igual manera, el Constituyente mexicano reconoce en el texto de la Ley Fundamental también, implícitamente, ámbitos y actividades que son de interés público, o delega en el legislador ordinario la facultad de determinarlo (excepcionalmente también a otro órgano público -por ejemplo: al Pleno o Salas de la Suprema Corte en términos del artículo 94, cuarto párrafo; o al Ministerio Público en términos del artículo 107, fracción XV) o para que el propio legislador lo determine en casos concretos o, a su vez, para que éste habilite mediante disposición legal a otra autoridad para hacerlo en el orden administrativo o jurisdiccional, por ejemplo: en los artículos 3o., 4o., 6o., 20 (en especial para efectos de esta acción, en su apartado B, fracción VI), 21, 25, 26, 27, 28 y 73,fracción XVI (en materia de salubridad general), todos de la CPEUM.

6. No se pierda de vista que, como se hizo notar en las sesiones públicas, la reserva de la información contenida en las averiguaciones previas no solamente está consignada en el CFPP, también en la propia LFTAIPG se señala esa misma reserva y en esta ley se hace de manera general.

7. La Colegisladora Cámara de Senadores (Revisora) recogió en el dictamen de las Comisiones de Puntos Constitucionales, Justicia, de Gobernación, de Seguridad Pública y de Estudios Legislativos, Segunda (de fecha trece de diciembre de dos mil siete), sin modificaciones y bajo consideraciones similares, el texto de la fracción VI del artículo 20 constitucional, propuesto en su minuta con proyecto de decreto por la Cámara de Diputados.

8. Ese párrafo no se discutió y en mi opinión era importante analizar su constitucionalidad, por las razones que sostuve para no estar de acuerdo con la no declaración de invalidez del párrafo tercero del artículo 16 del CFPP; tómese en cuenta que a partir del ejercicio de la acción penal, quien es el responsable del trámite del asunto es el Juez de la causa y, por tanto, resulta plausible pensar que a él le correspondiera, en esas circunstancias, determinar qué información se hace pública o no, ante una solicitud de un particular. Desafortunadamente el Pleno no debatió al respecto.

9. El texto del artículo es el siguiente:

"Artículo 139. Las resoluciones que se dicten en los casos a que se refieren los dos artículos anteriores, producirán el efecto de impedir definitivamente el ejercicio de la acción penal respecto de los hechos que las motiven."

10. El texto del artículo es el siguiente:

"Artículo 137. El Ministerio Público no ejercitará la acción penal:

"I. Cuando la conducta o los hechos de que conozca no sean constitutivos de delito, conforme a la descripción típica contenida en la ley penal."

"II. Cuando se acredite plenamente que el inculpado no tuvo participación en la conducta o en los hechos punibles, y sólo por lo que respecta a aquél;

"III. Cuando, aún pudiendo ser delictivos la conducta o los hechos de que trate, resulte imposible la prueba de su existencia por obstáculo material insuperable;

"IV. Cuando la responsabilidad penal se haya extinguida legalmente, en los términos del Código Penal;

"V. Cuando de las diligencias practicadas se desprenda plenamente que el inculpado actuó en circunstancias que excluyen la responsabilidad penal, o

"VI. En los demás casos que señalen las leyes."

11. Pretendí reforzar mi afirmación con lo dispuesto en el artículo 7 de la LFTAIPG, que dispone que los sujetos obligados -entre ellos la Procuraduría General de la República- deben hacer pública su estructura orgánica y el directorio de servidores públicos, desde el nivel de jefe de departamento o sus equivalentes, con el único propósito de destacar que los nombres de los servidores públicos y sus cargos son y deben ser públicos por lo que no puede entenderse que cuando actúan en el ejercicio de sus funciones sus nombres queden protegidos por el derecho a la confidencialidad de datos personales.