Voto de Suprema Corte de Justicia, Pleno

EmisorPleno
PonenteMinistro José Fernando Franco González Salas
Número de resolución29/2012
Número de registro41375
Fecha de publicación31 Mayo 2014

En este asunto, el presidente de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos demandó la invalidez del artículo 291, párrafo segundo, de la Legislación Penal para el Estado de A., por considerar, esencialmente, que resultaba violatorio del artículo 16, párrafo octavo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, al permitir la imposición del arraigo por delitos que no son de delincuencia organizada, vinculado con el artículo 73, fracción XXI, de la Carta Magna, que faculta a la Federación para legislar en materia de delincuencia organizada.

En la sesión plenaria de veinticinco de febrero de dos mil catorce, en la que se resolvió el asunto, por mayoría de siete votos, se decretó la procedencia de la acción de inconstitucionalidad, ya que si bien el precepto impugnado fue derogado, lo cierto es que se trata de una norma de carácter penal respecto de la cual el artículo 45 de la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artículo 105 de la Constitución, sí permite la aplicación de efectos retroactivos, y tomando en consideración que la medida de arraigo potencialmente pudo haber sido aplicada bajo la vigencia del ahora abrogado artículo 291 de la Legislación Penal para el Estado de A. -mediante Decreto 179, publicado en el Periódico Oficial de la entidad el cinco de marzo de dos mil doce-, su declaratoria de invalidez sí puede surtir efectos dentro del proceso penal respectivo.(1)

En cuanto a la cuestión de fondo, también por mayoría, en este caso de ocho votos, se decretó la invalidez del precepto, esencialmente, bajo la consideración de que el artículo 291 de la Legislación Penal para el Estado de A., reformado mediante Decreto 179, publicado en el Periódico Oficial de la entidad el cinco de marzo de dos mil doce, es violatorio del artículo 16, párrafo octavo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, al permitir la imposición del arraigo por delitos que no son de delincuencia organizada, en relación con el diverso numeral 73, fracción XXI, del recién citado ordenamiento, que faculta en exclusiva al Congreso de la Unión a legislar en materia de delincuencia organizada.

Respecto de estos dos temas esenciales de la litis, resueltos por la mayoría en los términos antes sintetizados, me permito disentir de lo resuelto, por lo que emito este voto particular, con fundamento en el último párrafo del artículo 7o. de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, con base en las siguientes consideraciones constitucionales y legales, que expreso en dos vertientes argumentativas correspondiendo, respectivamente, a cada uno de ellos.(2)

En relación con la procedencia de la acción de inconstitucionalidad, por impugnarse una norma que ya fue derogada por el legislador debo señalar, en principio, que la mayoría no tomó en cuenta que existe un criterio del Pleno en diverso sentido, el cual comparto plenamente para resolver el presente caso.(3)

Conforme a ese criterio del Tribunal Pleno, considero que el presente asunto debió ser sobreseído, porque la derogación expresa de la porción normativa dejó sin efectos la norma impugnada, y sin materia la acción de inconstitucionalidad.

En relación con el argumento de la mayoría respecto a la posibilidad de que la medida de arraigo potencialmente pudo haber sido aplicada bajo la vigencia del abrogado artículo 291 de la Legislación Penal para el Estado de A., considero que en ese caso, la vía para controvertir esa aplicación sería el juicio de amparo. En esa instancia sería procedente la impugnación de la aplicación de la sanción que se estimara inconstitucional y, en su caso, obtener la aplicación de la norma más benéfica para el eventual quejoso. Al existir ese medio adecuado de defensa, no habría una posible vulneración a los derechos constitucionales del reo.

Por lo anterior, al carecer de materia y existir otra vía para impugnar la constitucionalidad de la norma en cuestión, me pronuncio, como lo hice en la sesión pública respectiva, en contra de la procedencia de la acción de inconstitucionalidad.(4)

Esto, por lo que se refiere a este primer tema de naturaleza procesal.

En cuanto al segundo tema que no comparto, el de fondo, me voy a referir a la interpretación constitucional del problema que estamos analizando respecto a si el Congreso de A. tenía o no facultades para legislar en materia de arraigo conforme al artículo décimo primero transitorio de la reforma de junio de dos mil ocho.

En la resolución mayoritaria se señala que es criterio del Tribunal Pleno que, por su propia y especial naturaleza, las disposiciones transitorias tienen como fin establecer los lineamientos provisionales o de "tránsito" que permitan la eficacia de la norma materia de la reforma, en concordancia con las circunstancias de modo, tiempo y lugar, de manera tal que sea congruente con la realidad.(5)

Sin desconocer el contenido de la jurisprudencia en la que se sustenta el anterior criterio, cabe destacar que también en el Tribunal Pleno se ha reconocido, de diversos asuntos, que los artículos transitorios son de igual jerarquía y tienen el mismo valor normativo que los sustantivos, en tanto se encuentran dentro de su vigencia de tránsito.

Este criterio quedó plasmado en la tesis cuyos rubro y texto son los siguientes:

"CONSTITUCIONALIDAD DE LEYES. EL PLANTEAMIENTO DE QUE UNA LEY SECUNDARIA CONTRADICE EL TEXTO DE LAS NORMAS TRANSITORIAS DE UNA REFORMA A LA CONSTITUCIÓN FEDERAL, CONSTITUYE UN TEMA DE ESA NATURALEZA. El planteamiento que expresa que una ley secundaria contradice el texto de las normas transitorias de una reforma a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos constituye un tema de constitucionalidad de leyes, cuyo conocimiento corresponde a la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Ello es así porque dichas normas transitorias forman parte de la propia Ley Fundamental, que son obra del Constituyente, y en su creación y modificación deben observarse los principios que establece su artículo 135, por lo que su obligatoriedad es de idéntico valor al del propio articulado constitucional."(6)

Desde esa perspectiva, advierto que los artículos transitorios son parte de la Constitución y, por tanto, deben tener igual tratamiento que el resto de las disposiciones constitucionales, con la única salvedad de que por su naturaleza son de vigencia temporal, por lo que creo que en esos términos debe interpretarse la Constitución, cuando se está en el supuesto de definir el sentido y alcance de un artículo transitorio de ese Texto Fundamental, que se encuentra aún vigente.(7)

Ahora bien, en la reforma constitucional del dieciocho de junio de dos mil ocho, el Constituyente razonó en su exposición de motivos, en un apartado especial para el régimen de transitoriedad, para la instrumentación del sistema penal procesal acusatorio y respecto del arraigo, una serie de excepciones a la entrada de manera inmediata de las reformas, tales como:

"a) El nuevo sistema procesal penal acusatorio, entraría en vigor cuando lo establezca la legislación secundaria (federal o local), pero sin que en ningún caso se pueda exceder un plazo de ocho años, contado a partir del día siguiente al de la publicación del decreto de reforma a la Constitución Federal.

"b) Como consecuencia de lo anterior, se prevé en el propio segundo transitorio la obligación de la Federación, de los Estados y del Distrito Federal, de expedir y poner en vigor, en el ámbito de sus respectivas competencias, las modificaciones -o incluso nuevos ordenamientos legales- que sean necesarios para la adopción del nuevo sistema.

"Una consideración importante, consiste en la prevención de que los distintos niveles de gobierno podrán adoptar dicho sistema de manera gradual, ya sea con una aplicación por regiones, o bien, que el nuevo proceso se vaya aplicando a determinadas conductas delictivas hasta que pueda aplicarse a la totalidad de los tipos penales.

"c) Debido a la complejidad de las reformas, es necesario dotar a los diferentes actores que intervienen en el proceso penal, es decir, Ministerios Públicos, Jueces, inculpados y víctimas, entre otros, de total certeza jurídica frente a la adopción de un proceso penal que efectivamente vendrá a modificar ancestrales tradiciones y comportamientos, así como a redefinir o incrementar las garantías previstas en esta materia.

"Para ello, se propone que, en el momento en que se publiquen los ordenamientos legales que instrumentarán la reforma constitucional, los Poderes Legislativos competentes deberán emitir una declaratoria. Se trata de un acto formal, en el que se señale expresamente el momento preciso en que el sistema procesal penal acusatorio cobra vigencia y ha sido incorporado en las leyes aplicables. Este acto serviría además para explicar a los ciudadanos, en cada entidad federativa, los principios y garantías que regularán la forma y términos en que se sustanciarán los procedimientos penales. Desde luego que esta declaratoria se publicaría en los órganos de difusión oficiales.

"d) No escapa a esta Soberanía el hecho de que algunas entidades federativas del país han puesto en marcha reformas tendientes a establecer un sistema acusatorio en el ámbito territorial correspondiente. Para estos casos, se considera necesario que la Constitución prevea, en un artículo tercero transitorio, una fórmula que les permita mantener sus propias reformas y que, adicionalmente, tengan la garantía de que las actuaciones procesales y juicios que han llevado a cabo son plenamente válidos y no se afectan por la entrada en vigor de la reforma a la Constitución Federal. Con ello, se elimina cualquier riesgo de combatir tales procesos y juicios bajo el argumento de que no había sustento constitucional para celebrarlos.

"Por otra parte, algunas de estas entidades están a la espera de la reforma que ahora se aprueba, con el objeto de hacer ajustes a sus ordenamientos y completar o impulsar sus propias reformas. Esto lo podrán hacer dentro del plazo de ocho años ya descrito.

"e) El punto de partida para la aplicación del nuevo sistema acusatorio es un aspecto crucial en la reforma que ahora nos ocupa, ya que consiste en definir a partir de qué momento se aplicará el nuevo régimen.

"Al respecto, las experiencias internacionales en esta misma materia dan cuenta de que no es aconsejable aplicar el nuevo sistema a procedimientos penales en curso. En efecto, lo óptimo en este tipo de medidas es empezar con un factor cero, es decir, que la reforma sólo sea aplicable a los procedimientos iniciados una vez que entró en vigor el mencionado sistema. Esta aclaración, prevista en el transitorio cuarto, es además sin duda necesaria, para evitar a toda costa que los inculpados sujetos a proceso obtengan la aplicación en su favor de reglas posteriores que consideren más benéficas, previstas en el nuevo sistema. Dicho de otra manera, el éxito de la reforma implica hacer una excepción al principio de retroactividad, en beneficio, en materia penal.

"f) En otro orden de ideas, y dado que la reforma que ahora se aprueba traslada al ámbito del Congreso Federal la facultad de legislar en materia de delincuencia organizada, también es necesario hacer dos precisiones importantes: En primer lugar es pertinente mantener la vigencia de las legislaciones locales en esta materia hasta en tanto el Congreso de la Unión ejerza la facultad conferida en el artículo 73, fracción XXI, de esta Constitución, con el objeto de evitar lagunas legales que propiciarían la imposibilidad de perseguir a la delincuencia organizada. En segundo lugar, es imprescindible dejar claro que los procesos penales iniciados con fundamento en dichas legislaciones, así como las sentencias emitidas con base en las mismas, no serán afectados por la entrada en vigor de la legislación federal. Por lo tanto, deberán concluirse y ejecutarse, respectivamente, conforme a las disposiciones vigentes antes de la entrada en vigor de esta última.

"Independientemente de todo lo anterior, esta representación popular ha considerado necesario poner un plazo máximo de seis meses para que el Congreso Federal discuta y apruebe la ley que establezca el Sistema Nacional de Seguridad Pública. Lo propio deberán hacer las entidades federativas, contado para ello con un plazo de un año contado a partir de la entrada en vigor del presente decreto.

"Lo anterior es un imperativo dada la importancia de los contenidos previstos para estas leyes y el impacto que tendrán en el desarrollo futuro de las instituciones policiales de todo el país y considerando la imperiosa necesidad de avanzar en los procesos homogéneos de reclutamiento, selección, promoción, certificación y profesionalización, así como en la creación e interconexión de bancos de datos como herramientas imprescindibles para mejorar la lucha contra la delincuencia en todo el territorio nacional.

"Por otra parte, la experiencia internacional también ha demostrado que una reforma de esta envergadura requiere una cantidad significativa de recursos financieros. Sin éstos, la reforma estaría condenada el fracaso, ya que se requiere invertir, señaladamente, en la capacitación de Ministerios Públicos, Jueces, M., defensores públicos, entre otros, así como la inversión en infraestructura inmobiliaria para la adecuación al desarrollo de las audiencias. Por ello, en un artículo séptimo transitorio, se plasma la obligación de la Federación y de las Legislaturas de las entidades federativas de destinar los recursos necesarios para la reforma del sistema de justicia penal.

"De igual importancia resulta también el contar con una instancia coordinadora de los esfuerzos nacionales para llevar a buen puerto la reforma, tanto a nivel federal como de las entidades federativas. En esta instancia deben de participar, además de los Poderes de la Unión, otras instancias, como las organizaciones sociales o académicas que puedan aportar su conocimiento, trabajos estadísticos y experiencia en el litigio que enriquezcan la implantación del nuevo proceso penal.

"Esta instancia se crea en el artículo octavo transitorio del decreto y prevé su establecimiento dentro de los dos meses siguientes a la entrada en vigor de la reforma. Desde luego se prevé dotar a esta instancia de una secretaría técnica que actúe como la parte ejecutiva u operativa para promover y apoyar a los distintos poderes, dependencias o entidades en el largo camino que ahora se inicia.

"Finalmente, y como un aspecto independiente de los relativos al régimen de transición para la aplicación del nuevo sistema, se prevé un artículo décimo transitorio dedicado a regular el arraigo domiciliario.

"El carácter de transitoriedad de esta medida cautelar, estriba en el hecho de que su existencia es considerada como incompatible o innecesaria dentro de los sistemas penales acusatorios.

"No obstante, es necesario reconocer que su desaparición inmediata privaría a las autoridades de procuración de justicia, federal y locales, de una herramienta que actualmente está prevista en la mayoría de los códigos adjetivos y, por tanto, debe subsistir al menos hasta que entre en vigor el sistema procesal acusatorio.

"Para evitar que la utilización indiscriminada de esta medida, se ha considerado pertinente establecer en el propio transitorio las hipótesis precisas para su procedencia, así como el máximo de su duración." (énfasis añadido)

De lo anterior se desprendió el régimen transitorio para que entrara en vigor la reforma que establece el sistema procesal penal acusatorio y el arraigo en dos vertientes diferentes. En lo que interesa, el artículo segundo transitorio de la reforma constitucional en comento, determinó:

"Segundo. El sistema procesal penal acusatorio previsto en los artículos 16, párrafos segundo y decimotercero; 17, párrafos tercero, cuarto y sexto; 19; 20 y 21, párrafo séptimo, de la Constitución, entrará en vigor cuando lo establezca la legislación secundaria correspondiente, sin exceder el plazo de ocho años, contado a partir del día siguiente de la publicación de este decreto.

"En consecuencia, la Federación, los Estados y el Distrito Federal, en el ámbito de sus respectivas competencias, deberán expedir y poner en vigor las modificaciones u ordenamientos legales que sean necesarios a fin de incorporar el sistema procesal penal acusatorio. La Federación, los Estados y el Distrito Federal adoptarán el sistema penal acusatorio en la modalidad que determinen, sea regional o por tipo de delito.

"En el momento en que se publiquen los ordenamientos legales a que se refiere el párrafo anterior, los poderes u órganos legislativos competentes deberán emitir, asimismo, una declaratoria que se publicará en los órganos de difusión oficiales, en la que señale expresamente que el sistema procesal penal acusatorio ha sido incorporado en dichos ordenamientos y, en consecuencia, que las garantías que consagra esta Constitución empezarán a regular la forma y términos en que se sustanciarán los procedimientos penales."

De igual manera, en el artículo sexto transitorio(8) se estableció una vacatio legis para que se surtiera la competencia exclusiva de la Federación para legislar en materia de delincuencia organizada. Por lo que si bien, el hoy párrafo octavo del artículo 16 de la Constitución entró en vigor el 19 de junio de 2008,(9) para regular el arraigo por delitos de delincuencia organizada, la aplicación de normas sobre delincuencia organizada correspondió, de esa fecha hasta que se reformó la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada y se publicaron dichas reformas en el Diario Oficial de la Federación el 23 de enero de 2009, a las autoridades federales y locales.

Ahora bien, como lo señaló expresamente el legislador en sus documentos: "... como un aspecto independiente de los relativos al régimen de transición para la aplicación del nuevo sistema, se prevé un artículo décimo transitorio dedicado a regular el arraigo domiciliario.", aplicable sólo en el caso de delitos graves, y previsto con carácter transitorio por considerarlo incompatible o innecesario con el nuevo sistema penal procesal acusatorio, lo que significa que estaría vigente por un máximo de ocho años -hasta junio de 2015- o antes si se establece el sistema penal procesal acusatorio previo al agotamiento de ese plazo en cada una de las entidades federativas o por la Federación.(10)

Por tanto es evidente, de la motivación legislativa expresa y de la literalidad de los artículos antes citados, que el Constituyente legisló dos figuras de arraigos diferentes e independientes una de la otra.(11)

La primera, con carácter permanente y aplicable por delitos cometidos por la delincuencia organizada (por lo que ese arraigo solamente puede ser solicitado por las autoridades federales competentes), regulada en el hoy párrafo octavo del artículo 16 constitucional;(12) y cuya duración es de cuarenta días prorrogables por un máximo de otros cuarenta.

La segunda, de carácter transitorio (en tanto se instaure el nuevo sistema penal procesal acusatorio por la Federación y las entidades federativas, mismo que tiene un plazo máximo de ocho años -hasta el 19 de junio de 2015- para quedar establecido federal y localmente); que puede solicitarse por delitos graves, que debe ser necesariamente domiciliario, y cuya duración máxima es de cuarenta días.

Por ello, cuando se hace referencia al arraigo por delincuencia organizada previsto en el artículo 16 constitucional, es claro que la competencia es exclusiva del Congreso de la Unión, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 16, párrafo octavo, y 73, fracción XXI, inciso b), ambos constitucionales.(13)

Partiendo de las anteriores consideraciones, no se comparte la premisa de que en los transitorios se permita la extensión de facultades de emisión del arraigo por razón de materia y node competencia, cuando la intención del legislador fue que, atendiendo a la existencia de la figura del arraigo en las legislaciones federal y de las entidades y al ser éste incompatible con el nuevo sistema procesal penal acusatorio, en tanto se implementara, no dejar desprovistas a las autoridades tanto federales como locales de una herramienta para la procuración de justicia.

Por lo que del análisis integral del régimen transitorio, parecería evidente que la incorporación del arraigo domiciliario por delitos graves deriva de la necesidad expresada por el Constituyente, en el sentido de no dejar a las autoridades en el ámbito federal y local en estado de indefensión, puesto que, como se dice en la exposición de motivos, la figura se encontraba prevista en diversos códigos adjetivos, y justo es por ello, que se incorporó en el régimen de transitoriedad, puesto que los Estados deben realizar las modificaciones necesarias para que al iniciar el sistema procesal penal acusatorio, desaparezca este tipo de arraigos.

Por otra parte, en la resolución tomada por la mayoría, se considera que carece de relevancia jurídica lo que sostuvo la diputada presidenta de la Mesa Directiva del Congreso Estatal, para sostener la validez del artículo impugnado de la legislación de A. (foja treinta del proyecto), en donde, precisamente, al defender la legislación de A., lo que dijo fue que este artículo transitorio les daba facultades a las entidades para legislar en la materia. Llama la atención la aseveración mayoritaria dado que el Constituyente, en sus trabajos legislativos, expresamente dijo que era necesario mantener transitoriamente la herramienta con que contaban las entidades y la Federación, no las legislaciones que existían hasta ese momento, sino la herramienta que no puede ser otra que el arraigo domiciliario por delitos graves.

En mi opinión, el artículo transitorio décimo primero de marras establece claramente competencias en favor de Ministerios Públicos y Jueces, cuando expresamente señala:

"En tanto entra en vigor el sistema procesal acusatorio, los agentes del Ministerio Público que determine la ley podrán solicitar al Juez el arraigo domiciliario del indiciado tratándose de delitos graves y hasta por un máximo de cuarenta días.

"Esta medida será procedente siempre que sea necesaria para el éxito de la investigación, la protección de personas o bienes jurídicos, o cuando exista riesgo fundado de que el inculpado se sustraiga a la acción de la justicia."

En la literalidad de ese artículo transitorio, más allá, en este momento, de determinar si se habla de funcionarios federales o locales, ¿no se están concediendo a los agentes del Ministerio Público que se determinen por ley, la facultad de solicitar el arraigo y también se está otorgando competencia a los Jueces para autorizar el arraigo por delitos graves y bajo los parámetros que el propio artículo señala para que se pueda obsequiar la solicitud respectiva? Parecería que la respuesta inicial no puede ser más que la afirmativa.

Ahora bien, en cuanto a qué tipo de orden jurídico, federal o local, se puede referir el artículo transitorio bajo análisis, parecería que la mayoría olvidó el artículo rector -no único, pero sí básico- de la distribución de competencias en nuestro régimen federal. De acuerdo con el artículo 124 constitucional: "Las facultades que no están expresamente concedidas por esta Constitución a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los Estados.". Por tanto, más allá de la expresión manifiesta del Constituyente en los dictámenes legislativos ya antes aludida, de que involucraba a la Federación y a las entidades federativas en el contenido y alcance del artículo décimo primero transitorio,(14) en lo que no puede haber duda, al menos en su sentido gramatical, es que conforme al artículo 124 antes transcrito, para que una facultad o competencia corresponda a los funcionarios federales, la misma debe estar expresamente concedida a ellos por la propia Constitución. Basta la lectura del artículo transitorio bajo escrutinio para constatar que en ninguna de sus expresiones se refiere a los funcionarios -Ministerios Públicos o Jueces- del orden federal.

Por supuesto reconozco que se puede hacer una interpretación muy rebuscada para considerar que dado que el arraigo, conforme al artículo 16 constitucional, es competencia exclusiva de los funcionarios federales, ello no resolvería el problema de la diferencia que existe entre el previsto en ese artículo que puede autorizarse solamente por delitos de delincuencia organizada y el previsto en el artículo transitorio que puede solicitarse por delitos graves. Con todo respeto a la decisión mayoritaria, me parece que con sus argumentaciones no podrían sustentar válidamente la competencia federal en materia de arraigo cuando se trate de delitos graves, dado que la única expresa que tiene el orden federal es por los de delincuencia organizada. La otra conclusión sería la de vaciar de contenido el artículo transitorio e inaplicarlo, lo que, en caso alguno, yo podría compartir.

Debo enfatizar que no hay una sola mención que yo haya encontrado en los dictámenes legislativos de la reforma constitucional, en donde se dijera que la norma de tránsito estuviera dirigida exclusivamente al actuar de la Federación; por lo contrario, sí la hay, y es expresa, en el sentido de que lo que establece es para mantener temporalmente a favor de la Federación, como de las entidades federativas, la herramienta jurídica del arraigo domiciliario por la comisión de delitos graves.

Por esa misma razón, no comparto lo argumentado en el sentido de que los Estados que no habían legislado respecto del arraigo, en un momento dado, ya no podían legislar y tampoco el argumento extremo de que los que habían legislado, en el momento en que fuera, pero dentro del ámbito del tránsito, no pudieran modificar su legislación.

Desde mi perspectiva, el artículo décimo primero transitorio es, precisamente, un artículo de excepción al régimen sustantivo establecido con la reforma de 18 de junio de 2008, ya que el arraigo previsto en ese artículo tiene un sentido y un alcance totalmente diferente al que quedó plasmado en el párrafo octavo del artículo 16 constitucional.

En resumen, no comparto los criterios de la mayoría, por las tres razones siguientes:

  1. Si bien el artículo 16, en su párrafo octavo y el artículo décimo primero transitorio se ocupan de la misma especie, esto es: el arraigo, son géneros muy diferentes, puesto que presentan diferencias fundamentales entre sí,(15) que en mi opinión acreditan que son arraigos independientes uno del otro y que la vigencia y alcance del transitorio no está vinculado con el previsto en el artículo 16 constitucional.

  2. El artículo transitorio décimo primero de la reforma constitucional publicada el 18 de junio de 2008 en el Diario Oficial de la Federación, no tiene otro sentido que el de otorgar facultades y competencias a los Ministerios Públicos para solicitar el arraigo domiciliario por la comisión de delitos graves, y a los Jueces para obsequiar o no la autorización del arraigo, tomando en cuenta lo dispuesto en el segundo párrafo de ese dispositivo de tránsito.

  3. En ningún documento legislativo, menos en el texto expreso del artículo décimo primero transitorio, se estableció como facultad exclusiva de la Federación el solicitar y autorizar el arraigo domiciliario por delitos graves; por lo contrario, de la voluntad manifiesta en los dictámenes legislativos del Poder Revisor de la Constitución y de la literalidad del texto del artículo transitorio -que no otorga, ni siquiera menciona, en términos del artículo 124 constitucional, facultades expresas a los funcionarios federales-, se puede colegir que dicho precepto (dejando de lado el debate sobre si se puede sostener que los funcionarios federales puedan tener o no esas facultades y competencias) sí está dirigido a dar facultades y competencias a los funcionarios -Ministerios Públicos y Jueces- de las entidades federativas.

    Por todas estas razones, de las que dejo constancia en este voto particular, no comparto la decisión mayoritaria en el presente asunto.

    Nota: El presente voto también aparece publicado en el Diario Oficial de la Federación de 16 de abril de 2014.________________

  4. A través del Decreto 179, también se hicieron modificaciones a los artículos 322 y 324 de la Legislación Penal, que no guardan relación con la figura del arraigo, por tanto, sólo se hace referencia directa al precepto 291 (foja 26).

  5. El referido precepto establece:

    "Siempre que un Ministro disintiere de la mayoría podrá formular voto particular, el cual se insertará al final de la ejecutoria respectiva si fuere presentado dentro de los cinco días siguientes a la fecha del acuerdo."

  6. En efecto, el propio Tribunal Pleno, al resolver el 27 de octubre de 2009, por mayoría de ocho votos, la acción de inconstitucionalidad 96/2008, también en materia penal, afirmó que, al haberse modificado el artículo 87, fracción XVII, de la Legislación Penal para el Estado de A., el juicio había quedado sin materia y sobreseyó. Al respecto, señaló: "No es óbice el que se trate de una norma en materia penal, pues tal aspecto es una cuestión de fondo, y dada la actualización de una causal de improcedencia, no es posible pasar a analizar.". Este antecedente es relevante para el asunto, pues es similar, porque también existió una modificación a la disposición normativa impugnada. En esa circunstancia, es evidente en ambos casos que al carecer de objeto la acción de inconstitucionalidad, porque ya no subsiste la disposición impugnada, debió sobreseerse en el juicio.

  7. En iguales términos me manifesté durante la discusión de la acción de inconstitucionalidad 22/2013, que tenía un tema de procedencia esencialmente igual al de la presente acción.

  8. Así lo sostuvo el Tribunal Pleno, en la tesis: "ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD. CUANDO SE PROMUEVE CONTRA UN PRECEPTO TRANSITORIO QUE YA CUMPLIÓ EL OBJETO PARA EL CUAL SE EMITIÓ, DEBE SOBRESEERSE AL SURTIRSE LA CAUSAL DE IMPROCEDENCIA PREVISTA EN EL ARTÍCULO 19, FRACCIÓN V, DE LA LEY REGLAMENTARIA DE LAS FRACCIONES I Y II DEL ARTÍCULO 105 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. La finalidad de los preceptos transitorios consiste en establecer los lineamientos provisionales o de ‘tránsito’ que permitan la eficacia de la norma materia de la reforma, en concordancia con las circunstancias de modo, tiempo y lugar, de manera que sea congruente con la realidad imperante. En tal virtud, ..." (Novena Época, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, T.X., febrero de 2008, materia constitucional, tesis P./J. 8/2008, página 1111).

  9. Tesis P. XLV/2004, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XX, septiembre de 2004, materia constitucional, página 6, Núm. Registro IUS: 180682.

  10. He sostenido consistentemente que, conforme a nuestro sistema jurídico, este Tribunal Constitucional no cuenta con facultades para inaplicar, mucho menos declarar inválido, un precepto de la Constitución, puesto que para ello tendría que contar con facultades expresas en el propio texto de la Ley Fundamental.

  11. El texto de ese artículo es el siguiente:

    Sexto. Las legislaciones en materia de delincuencia organizada de las entidades federativas, continuarán en vigor hasta en tanto el Congreso de la Unión ejerza la facultad conferida en el artículo 73, fracción XXI, de esta Constitución. Los procesos penales iniciados con fundamento en dichas legislaciones, así como las sentencias emitidas con base en las mismas, no serán afectados por la entrada en vigor de la legislación federal. Por lo tanto, deberán concluirse y ejecutarse, respectivamente, conforme a las disposiciones vigentes antes de la entrada en vigor de esta última.

  12. El texto de ese párrafo es el siguiente:

    La autoridad judicial, a petición del Ministerio Público y tratándose de delitos de delincuencia organizada, podrá decretar el arraigo de una persona, con las modalidades de lugar y tiempo que la ley señale, sin que pueda exceder de cuarenta días, siempre que sea necesario para el éxito de la investigación, la protección de personas o bienes jurídicos, o cuando exista riesgo fundado de que el inculpado se sustraiga a la acción de la justicia. Este plazo podrá prorrogarse, siempre y cuando el Ministerio Público acredite que subsisten las causas que le dieron origen. En todo caso, la duración total del arraigo no podrá exceder los ochenta días.

  13. Ese artículo transitorio es textualmente el siguiente:

    "Décimo primero. En tanto entra en vigor el sistema procesal acusatorio, los agentes del Ministerio Público que determine la ley podrán solicitar al Juez el arraigo domiciliario del indiciado tratándose de delitos graves y hasta por un máximo de cuarenta días.

    Esta medida será procedente siempre que sea necesaria para el éxito de la investigación, la protección de personas o bienes jurídicos, o cuando exista riesgo fundado de que el inculpado se sustraiga a la acción de la justicia.

  14. Abona a lo anterior, que el Constituyente en la reforma constitucional penal para instaurar el sistema penal procesal acusatorio, que finalmente se publicó el dieciocho de junio de dos mil ocho, lo que pretendió inicialmente fue incorporar el arraigo al sistema penal mexicano, tanto para delitos graves como para delincuencia organizada, tal como se desprende de la iniciativa de diputados (grupo parlamentario del PRD) del cuatro de octubre de dos mil siete, que respecto del arraigo establecieron:

    "Por lo que hace al arraigo y la intervención de comunicaciones proponemos en el artículo 16 lo siguiente:

    "a) Que la autoridad judicial, a petición del Ministerio Público y tratándose de delitos graves, tomando en cuenta las características del hecho imputado y las circunstancias personales del inculpado, podrá autorizar el arraigo de éste en el lugar, forma y medios de realización señaladas en la solicitud, el cual no podrá exceder de dos meses, y de tres en caso de delincuencia organizada, teniendo la obligación el Ministerio Público de rendir un informe cuando menos cada quince días de los avances en la investigación y si siguen existiendo las características y circunstancias que lo motivaron." (énfasis añadido)

    Sin embargo, en el Dictamen de las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales y de Justicia, con proyecto de decreto que reforma, adiciona y deroga diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se expuso del arraigo lo siguiente:

    "Arraigo

    "Una propuesta novedosa, sin duda, es la de incorporar a la Constitución una medida cautelar para evitar que el imputado pueda evadirse de la autoridad ministerial en un primer momento y de la judicial ulteriormente, o bien, que pueda obstaculizar la investigación o afectar la integridad de las personas involucradas en la conducta indagada.

    "Es claro que la creciente organización de la delincuencia, incluso transnacional, ha puesto en algún nivel de riesgo las clásicas instituciones jurídico-procesales, por lo que el legislador ha ampliado el espectro de medidas eficaces para contrarrestar su impacto en la percepción de inseguridad pública, una de éstas es el arraigo.

    "Esta figura consiste en privar de la libertad personal a un individuo, por orden judicial, durante un periodo determinado, a petición del Ministerio Público, durante la investigación preliminar o el proceso penal, a fin de evitar que el imputado se evada del lugar de la investigación o se oculte de la autoridad, o afecte a las personas involucradas en los hechos materia de la indagatoria. Existe el arraigo en el domicilio físico del investigado o el que se cumple en un lugar distinto, inclusive de la demarcación donde reside, el primero se ha utilizado para delitos calificados como graves por la ley y el segundo sólo para presuntos miembros de la delincuencia organizada, siempre con autorización judicial previa.

    "La medida es de suma utilidad cuando se aplica a sujetos que viven en la clandestinidad o no residen en el lugar de la investigación, pero sobremanera cuando pertenecen a complejas estructuras delictivas que fácilmente pueden burlar los controles del movimiento migratorio o exista una duda razonable de que en libertad obstaculizarán a la autoridad o afectarán a los órganos y medios de prueba, y contra los que no puede obtenerse aún la orden de aprehensión, por la complejidad de la investigación o la necesidad de esperar la recepción de pruebas por cooperación internacional.

    "No obstante, la Suprema Corte de Justicia de la Nación emitió ejecutoria en la acción de inconstitucionalidad 20/2003 promovida por legisladores del Estado de Chihuahua en contra del Congreso y el gobernador de aquel Estado, por la cual declaró la invalidez del artículo 122 bis del otrora vigente Código de Procedimientos Penales local, argumentando en lo esencial que constituye una restricción de la garantía de libertad personal, no prevista en la Constitución General de la República, lo que resulta inadmisible, en atención al principio previsto por el artículo 1o. de la misma, el cual prescribe que las excepciones a las garantías deben contenerse en la propia Constitución.

    "En ese sentido, se propone que se incorpore en el artículo 16 constitucional el arraigo exclusivamente para casos donde se investigue el delito de delincuencia organizada, fijando los casos de procedencia, la autoridad que lo solicita y quién lo autoriza, la temporalidad por la que puede ser otorgado, la opción de que el Juez determine el lugar y demás condiciones de ejecución, la posibilidad de prórroga hasta por un término igual, y la justificación para ello, con lo cual se satisfacen los extremos de una excepción a la garantía individual de libertad personal.

    "De ahí que se dictamina procedente la propuesta de incorporar la figura del arraigo para investigaciones y procesos seguidos por el delito de delincuencia organizada, en este último caso, cuando no subsista la prisión preventiva, en los términos y condiciones que el Juez establezca, de conformidad con la ley de la materia, así como por la temporalidad de hasta cuarenta días y con opción a prórroga hasta por otros cuarenta días, siempre que sigan vigentes las circunstancias que justificaron su autorización inicial." (subrayado incorporado)

    De donde se desprende que se cambió el arraigo respecto de delitos graves por delitos de delincuencia organizada exclusivamente, incorporándose tal figura en el artículo 16 constitucional, dejando al arraigo domiciliario por delitos graves con un carácter temporal, hasta que entre en vigor el sistema penal procesal acusatorio.

  15. Véase el texto de dicho párrafo constitucional en el pie de página 9 de este voto particular.

  16. El texto de esa fracción e inciso es el siguiente:

    "Artículo 73. El Congreso tiene facultad:

    "...

    "XXI. Para expedir:

    "...

    b) La legislación que establezca los delitos y las faltas contra la Federación y las penas y sanciones que por ellos deban imponerse; así como legislar en materia de delincuencia organizada.

  17. Infra página 8.

  18. Reitero que, en mi opinión, las diferencia más notables son las siguientes:

    Primero, una diferencia evidente, es que la vigencia del transitorio desaparecerá cuando se actualice la condición de tiempo o de circunstancia que le da vida en términos del propio transitorio; es decir, cuando se instaure el nuevo régimen penal acusatorio -en las entidades federativas y por la Federación-, o bien, cuando se cumplan los ocho años que se fijó como vacatio legis para toda la reforma por la que se instaurará el nuevo sistema penal procesal acusatorio; en cambio, el arraigo previsto en el artículo 16 solamente desaparecerá cuando se haga una reforma en esesentido.

    Segundo, la figura prevista en el artículo transitorio autoriza solamente a que el arraigo sea de carácter domiciliario; mientras que el previsto en el artículo 16 no establece esta condición o restricción; tercero, el arraigo previsto en el artículo 16, es por delitos de delincuencia organizada; mientras que el supuesto previsto en el artículo décimo primero transitorio es por delitos graves -esto último representa contenidos formales y materiales, así como alcances totalmente diferentes-. En este particular, no puede perderse de vista que cuando el propio artículo 16 constitucional refiere qué se entiende por delincuencia organizada, señala que ello se actualiza cuando se presenta una organización de hecho de tres o más personas para cometer delitos en forma permanente o reiterada en los términos de la ley de la materia; ahora bien, es evidente que hay delitos graves que no son cometidos por delincuencia organizada.

    Tercero, otra diferencia importante es el tiempo máximo del arraigo. En el artículo 16, párrafo octavo, se establece que puede ser hasta ochenta días como máximo, primero cuarenta, y si es necesario y razonándolo ante el Juez, se pueden autorizar hasta ochenta días; mientras que en el caso de arraigo por delitos graves, el término máximo del arraigo es de cuarenta días.


    Este voto se publicó el viernes 02 de mayo de 2014 a las 12:05 horas en el Semanario Judicial de la Federación.

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