Voto de Suprema Corte de Justicia, Primera Sala

Voto particular que formula el Ministro José de J.G.P. en el amparo en revisión 563/2010.

La Primera Sala de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver el amparo en revisión 563/2010, en sesión de ocho de septiembre de dos mil diez, reconoció la constitucionalidad de la Tabla de orientación de dosis máximas de consumo personal e inmediato (en lo sucesivo "la tabla"), prevista en el artículo 479 de la Ley General de Salud, reformado mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el veinte de agosto de dos mil nueve.

Sin embargo, no comparto el criterio de la mayoría de los señores Ministros integrantes de la Primera Sala, porque a mi juicio, "la tabla", es inconstitucional, por los motivos que a continuación expongo:

1. El quejoso está siendo procesado por el delito contra la salud en la modalidad de posesión de marihuana, previsto y sancionado en el artículo 477, en relación con el 479, de la Ley General de Salud.(1)

2. Y argumenta que se le está sometiendo a un proceso penal cuando en realidad no es delincuente, sino farmacodependiente, y en consecuencia un enfermo.

Al respecto, se debe tener en cuenta que el Tribunal Pleno, al resolver por mayoría de votos el amparo directo en revisión **********, concluyó que la farmacodependencia sí debe considerarse como una enfermedad y que se pronunció cuando todavía estaba vigente el artículo 524 del Código Federal de Procedimientos Penales, el cual disponía lo siguiente:

"Artículo 524. Si la averiguación se refiere a la adquisición y posesión de estupefacientes o psicotrópicos, el Ministerio Público, de acuerdo con la autoridad sanitaria a que se refiere el artículo anterior, precisará acuciosamente si esa posesión tiene por finalidad exclusiva el uso personal que de ellos haga el indiciado. En este caso, y siempre que el dictamen hecho por la autoridad sanitaria indique que el inculpado tiene el hábito o necesidad de consumir ese estupefaciente o psicotrópico y la cantidad sea la necesaria para su propio consumo, no hará consignación a los tribunales; en caso contrario, ejercitará acción penal."

El legislador reconoció que la calidad de farmacodependencia y la cantidad de estupefaciente necesario para el propio consumo era una cuestión que no podía ser determinada a priori ni mucho menos de manera general, pues se requería de un dictamen pericial.

Actualmente, esta norma ha sido sustituida por el referido artículo 479 de la Ley General de Salud, el cual establece a priori y de manera general, lo que debe considerarse como una dosis máxima de consumo personal de inmediato, para que opere la causa de exclusión del delito, refiriéndose tan sólo a ocho psicotrópicos:

"Artículo 479. Para los efectos de este capítulo se entiende que el narcótico está destinado para su estricto e inmediato consumo personal, cuando la cantidad del mismo, en cualquiera de sus formas, derivados o preparaciones no exceda de las previstas en el listado siguiente:

Ver listado

Las preguntas que debemos hacernos son: ¿cuáles fueron los motivos por los que cambió de opinión el legislador, para pasar de un régimen de apreciación pericial a uno tasado? ¿se justifican constitucionalmente tales motivos?

Como preámbulo, es importante recordar que el Tribunal Pleno sostuvo que considerar a la farmacodependencia como causa de exclusión del delito no quiere decir que cualquier caso de posesión por parte de los farmacodependientes implique una excluyente del delito, sino que la toxicomanía tiene que demostrarse fehacientemente y comprobarse que la cantidad que se posee al momento de la captura resulta idónea para el consumo personal, pues de lo contrario es factible presumir el uso de narcóticos para otro objeto.

El artículo 473 de la Ley General de Salud(2) establece que la farmacodependencia es el conjunto de fenómenos de comportamiento cognoscitivos y fisiológicos que se desarrollan después del consumo repetido de estupefacientes o psicotrópicos reconocidos por la propia Ley General de Salud. Sin embargo, un enfermo que reúna tales condiciones no podrá prevalerse de la causa de exclusión del delito si rebasa los límites de "la tabla", y sin poder aducir que la cantidad de narcótico es la que realmente necesita para satisfacer su necesidad.

Dado que "la tabla" hace la diferencia entre cometer un delito o no, es indispensable exigir que el legislador tenga buenas razones para establecer topes máximo generales, lo cual solicita la quejosa a la luz de los artículos 4o., 14, 16 y 19 constitucionales.

En la ejecutoria se transcribió la exposición de motivos que originó el acto legislativo que nos ocupa, y de ella destaca lo siguiente:

"Ante estas circunstancias, el Estado mexicano está obligado a reorganizar todos sus esfuerzos para prevenir y combatir la posesión, comercio y suministro de narcóticos a través del gobierno federal y los gobiernos de las entidades federativas. A pesar de la gravedad del problema, se requiere otorgar certeza jurídica a los ciudadanos respecto de la intervención punitiva de las entidades federativas, al efecto, se establece que las autoridades de seguridad pública, procuración e impartición de justicia, así como de ejecución de sanciones de las entidades federativas, conozcan y resuelvan de los delitos o ejecuten las sanciones y medidas de seguridad cuando se trate de los narcóticos señalados en la ‘Tabla de Orientación de Dosis Máximas de Consumo Personal e Inmediato’ prevista en la iniciativa, y la cantidad sea menor del resultado de multiplicar por mil la señalada en la misma tabla. Las drogas y cantidades señaladas en la tabla referida en la iniciativa son resultado del intercambio de experiencias por parte de la Dirección General de Servicios Periciales, de la Procuraduría General de la República, y el Centro Nacional contra las Adicciones, de la Secretaría de Salud, en los cuales se tomó en consideración principalmente las sustancias que han sido detectadas como de mayor consumo."

De la exposición de motivos reproducida se desprende que "la tabla" tiene un propósito esencial, y consiste en discernir competencias entre la Federación y las entidades federativas, pues de acuerdo con los artículos 474 y siguientes de la Ley General de Salud,(3) "la tabla" y las cantidades de narcótico serán el referente para determinar a quién corresponde perseguir el delito e impartir justicia. Esto, a decir del legislador, acarreará seguridad jurídica a los gobernados.

Se agrega que las drogas y cantidades señaladas en "la tabla" son resultado del "intercambio de experiencias" por parte de la Dirección General de Servicios Periciales, de la Procuraduría General de la República, y el Centro Nacional contra las Adicciones, de la Secretaría de Salud pero, en esencia, sólo en torno a cuáles son las sustancias que han sido detectadas como de mayor consumo.

Por tanto, el legislador sólo nos informa sobre cuáles son los psicotrópicos de mayor consumo en nuestro país, pero no nos informa cuáles fueron los métodos, fuentes o reportes que tomó en consideración para determinar las dosis máximas de consumo personal o inmediato, y si tal información es empírica o bien, científica. Simplemente alude a un intercambio de experiencias, cuando en el caso se requiere de un análisis científico de la naturaleza del narcótico, sus diversas dosis y de los efectos que pueden generar en el ser humano, para demostrar que sí se pueden establecer criterios generales en calidad de topes máximos de consumo, después de los cuales no cabe otra posibilidad más que afirmar (no sólo presumir) que la persona es delincuente.

No puede justificarse la existencia de "la tabla" sólo con base en el argumento de que se propugna por el combate al narcomenudeo, cuando precisamente las sustancias que el propio legislador reconoce como de mayor consumo, son las que ameritarán penas menores en comparación a las previstas en el régimen anterior, además de que serán del conocimiento de la autoridad local.

Si el mercado de las sustancias de mayor consumo se verá favorecido con penas menores a las antes previstas, entonces ¿cómo puede sostenerse que el Estado Mexicano está empleando todos los recursos a su alcance para combatir a las organizaciones criminales que promueven el consumo de drogas entre nuestra juventud? ¿cómo puede afirmarse que la inserción de "la tabla" respeta el derecho a la salud de la sociedad y, paralelamente, del farmacodependiente?

Lo anterior me lleva a concluir que la reforma no tiene una finalidad constitucionalmente válida, respetuosa del artículo 4o. constitucional, ni mucho menos que la medida sea racional, por avalarla la ciencia médica, o adecuada para preservar el derecho a la salud, ni del farmacodependiente ni de la sociedad.

Ahora bien, tal como lo reconoce la ejecutoria, el derecho a la salud está consagrado en el artículo 4o. de la Constitución Federal, y exige, entre otras cosas, lo siguiente: 1) El Estado tiene la obligación de prevenir la existencia de enfermedades; y, 2) Cuando no se ha podido prevenir la enfermedad, el Estado está obligado a garantizar el tratamiento y, en el caso de que el padecimiento lo permita, la rehabilitación del enfermo, para lo cual no puede obstaculizarla.

Sin embargo, de manera tácita y tal vez sin proponérselo, la propia ley acota los casos en los que una persona está enferma. Me explico. Si el farmacodependiente posee una cantidad de narcótico superior al establecido, entonces ya no será considerado como tal para efectos legales, con independencia de lo que las ciencias de la salud puedan opinar en torno al tema. Ello nos lleva a la consideración de que el legislador, a capricho, define lo que debe entenderse como farmacodependiente para otorgarle el derecho a ser excluido del delito.

Si el propio legislador circunscribe el ámbito de una enfermedad, entonces no está tomando las medidas necesarias para enfrentar el padecimiento real, y lo que queda por concluir es que de manera arbitraria está reconociendo quién sí está enfermo y quién no.

Es cierto que deben de existir límites en la posesión de narcóticos, pero el trabajo legislativo no demuestra por qué, por ejemplo, 40 miligramos (es decir, 0.040 gramos) de metanfetamina es una dosis máxima para un farmacodependiente y por qué no los 400 miligramos (o 0.4 gramos) de esa misma sustancia puede constituir una dosis personal y de consumo inmediato.(4)

Esta circunstancia me genera inquietud, pues, continuando con el ejemplo, una primera revisión de la doctrina que existe sobre el tema, me revela que la pureza de la metanfetamina es ahora muy alto, de un 60% a un 90%; que hay dosis comunes de 100 a 1000 mg/día y los usuarios crónicos pueden ingerir hasta 5000 mg/día. Una ingestión frecuente de droga puede darse de ocho a diez veces por día durante tres a diez días. Las dosis elevadas (0.3 a 1 o más gramos) se utilizan porque la tolerancia a los efectos se desarrollan rápidamente. Los usuarios que inicialmente inhalan o fuman metanfetamina a menudo encuentran que necesitan administrar el fármaco por vía intravenosa para lograr los efectos deseados.(5)

A manera de ilustración, hago referencia a la información que obtuve en diversas páginas de internet en torno al grado de tolerancia a la metanfetamina, la cual es una sustancia de uso cotidiano entre los sujetos procesados por delitos contra la salud:

a) Las dosis bajas de clorhidrato de metanfetamina van de los 5 a los 10 mg: las medias de 20 a 40 mg: y las altas de 50 a 90 mg. Dosis mayores pueden resultar letales entre consumidores sin tolerancia.(6)

b) Dosis. Las dosis bajas varían entre los 5 mg. y los 10 (vía intravenosa) 15 (por vía nasal u oral) o 20 mg. (fumada). Las dosis medias van de los 10 a los 40 mg., y las dosis altas de 30 a 60 mg. Hay que resaltar que la metanfetamina genera gran acostumbramiento y que los adictos utilizan dosis cada vez mayores, dosis que pueden ser letales para usuarios no habituados.(7)

c) Las dosis bajas de clorhidrato de metanfetamina van de los 5 a los 10 mg. (Una cabeza de cerilla); las medias de 20 a 40 mg. y las altas de 50 a 90 mg. Dosis mayores pueden resultar muy peligrosas entre consumidores sin tolerancia.(8)

d) Los efectos duran entre 4 y 20 horas (5-50 mg.), pero, si se aumenta la dosis, pueden durar más de 24 horas. El viaje empieza después de unos 30 o 40 minutos si se ingiere y después de unos 5 o 15 minutos si se inhala.(9)

e) Potencial de dependencia. La tolerancia es muy alta y se desarrolla con excepcional rapidez. Habiendo iniciado con dosis terapéuticas de 10 a 30 mg., después de tres o cuatro semanas los usuarios regulares pueden necesitar hasta 500 mg., para experimentar los mismos efectos; cantidad que afecta gravemente a personas sin hábito. Aunque no causa dependencia física en sentido estricto, el potencial de dependencia psicológica es bastante alto. El síndrome de abstinencia puede durar algunas semanas. Se manifiesta por ansiedad, fatiga, alteraciones de sueño, irritabilidad, hambre intensa y depresión severa, síntomas que pueden durar hasta un mes.(10)

Como se podrá observar, la información es coincidente en el sentido de que la tolerancia media a la metanfetamina es de 40 mg., el cual a su vez constituye el tope máximo de consumo personal inmediato previsto en el artículo 479 de la Ley General de Salud. Con este ejemplo me parece evidente la falta de razonabilidad del criterio que empleó el legislador para considerar cuándo se está frente a un problema de farmacodependencia.

Por otro lado, de la información periodística emitida en la época de la reforma, se deja entrever que la intención del Ejecutivo era simplemente establecer "límites de tolerancia" para la portación personal de narcóticos. Sin embargo, esto no se refleja en el trabajo legislativo, pues más que constituir un simple límite de tolerancia es el tope máximo con base en el cual se considera que una persona está enferma.

Por las razones expuestas, no comparto el criterio de la mayoría y estimo que se debió conceder el amparo y protección de la Justicia Federal al quejoso.

En términos de lo previsto en el artículo 3, fracciones II y III, de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, en esta versión pública se suprime la información considerada legalmente como reservada o confidencial que encuadra en esos supuestos normativos.

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1. "Artículo 477. Se aplicará pena de diez meses a tres años de prisión y hasta ochenta días multa al que posea alguno de los narcóticos señalados en la tabla en cantidad inferior a la que resulte de multiplicar por mil las previstas en dicha tabla, sin la autorización a que se refiere esta ley, cuando por las circunstancias del hecho tal posesión no pueda considerarse destinada a comercializarlos o suministrarlos, aún gratuitamente. ..."

2. "Artículo 473. Para los efectos de este capítulo se entenderá por:

I. Comercio: la venta, compra, adquisición o enajenación de algún narcótico;

"II. Farmacodependencia: Es el conjunto de fenómenos de comportamiento, cognoscitivos y fisiológicos, que se desarrollan luego del consumo repetido de estupefacientes o psicotrópicos de los previstos en los artículos 237 y 245, fracciones I a III, de esta ley;

"III. Farmacodependiente: Toda persona que presenta algún signo o síntoma de dependencia a estupefacientes o psicotrópicos;

"IV. Consumidor: Toda persona que consume o utilice estupefacientes o psicotrópicos y que no presente signos ni síntomas de dependencia;

"V.N.: los estupefacientes, psicotrópicos y demás sustancias o vegetales que determinen esta ley, los convenios y tratados internacionales de observancia obligatoria en México y los que señalen las demás disposiciones legales aplicables en la materia;

"VI. Posesión: la tenencia material de narcóticos o cuando éstos están dentro del radio de acción y disponibilidad de la persona;

"VII. Suministro: la transmisión material de forma directa o indirecta, por cualquier concepto, de la tenencia de narcóticos, y

"VIII. Tabla: la relación de narcóticos y la orientación de dosis máximas de consumo personal e inmediato prevista en el artículo."

3. "Artículo 474. Las autoridades de seguridad pública, procuración e impartición de justicia, así como de ejecución de sanciones de las entidades federativas, conocerán y resolverán de los delitos o ejecutarán las sanciones y medidas de seguridad a que se refiere este capítulo, cuando los narcóticos objeto de los mismos estén previstos en la tabla, siempre y cuando la cantidad de que se trate sea inferior a la que resulte de multiplicar por mil el monto de las previstas en dicha tabla y no existan elementos suficientes para presumir delincuencia organizada.

"Las autoridades federales conocerán de los delitos en cualquiera de los casos siguientes:

"I. En los casos de delincuencia organizada.

"II. La cantidad del narcótico sea igual o mayor a la referida en el primer párrafo de este artículo.

"III. El narcótico no esté contemplado en la tabla.

"IV. Independientemente de la cantidad del narcótico el Ministerio Público de la Federación:

"a) Prevenga en el conocimiento del asunto, o

"b) Solicite al Ministerio Público del fuero común la remisión de la investigación.

"La autoridad federal conocerá de los casos previstos en las fracciones II y III anteriores, de conformidad con el Código Penal Federal y demás disposiciones aplicables. En los casos de la fracción IV de este artículo se aplicará este capítulo y demás disposiciones aplicables.

"Para efecto de lo dispuesto en el inciso b) de la fracción IV anterior, bastará con que el Ministerio Público de la Federación solicite a la autoridad competente de la entidad federativa, le remita la investigación correspondiente. Las diligencias desahogadas hasta ese momento por las autoridades de las entidades federativas gozarán de plena validez.

"En la instrumentación y ejecución de los operativos policiacos que se realicen para cumplir con dichas obligaciones las autoridades se coordinarán en los términos que establece la Ley General del Sistema Nacional de Seguridad Pública y demás disposiciones aplicables.

"El Ministerio Público de la Federación podrá solicitar a las autoridades de seguridad pública de las entidades federativas, le remitan informes relativos a la investigación de los delitos a que se refiere este capítulo.

"El Ministerio Público de las entidades federativas deberá informar oportunamente al Ministerio Público de la Federación del inicio de las averiguaciones previas, a efecto de que éste cuente con los elementos necesarios para, en su caso, solicitar la remisión de la investigación en términos de la fracción IV inciso b) de este artículo.

"En los casos a que se refiere el segundo párrafo de este artículo, el Ministerio Público del fuero común podrá practicar las diligencias de averiguación previa que correspondan y remitirá al Ministerio Público de la Federación, dentro de los tres días de haberlas concluido, el acta o actas levantadas y todo lo que con ellas se relacione.

"Si hubiese detenidos, la remisión se hará sin demora y se observarán las disposiciones relativas a la retención ministerial por flagrancia.

"Cuando el Ministerio Público de la Federación conozca de los delitos previstos en este capítulo podrá remitir al Ministerio Público de las entidades federativas la investigación para los efectos del primer párrafo de este artículo, siempre que los narcóticos objeto de los mismos estén previstos en la tabla, la cantidad de que se trate sea inferior a la que resulte de multiplicar por mil el monto de las previstas en dicha tabla y no se trate de casos de la delincuencia organizada.

"Si de las constancias del procedimiento se advierte la incompetencia de las autoridades del fuero común, remitirá el expediente al Ministerio Público de la Federación o al Juez Federal que corresponda, dependiendo de la etapa procesal en que se encuentre, a fin de que se continúe el procedimiento, para lo cual las diligencias desahogadas hasta ese momento por la autoridad considerada incompetente gozarán de plena validez."

"Artículo 475. Se impondrá prisión de cuatro a ocho años y de doscientos a cuatrocientos días multa, a quien sin autorización comercie o suministre, aún gratuitamente, narcóticos previstos en la tabla, en cantidad inferior a la que resulte de multiplicar por mil el monto de las previstas en dicha tabla.

"Cuando la víctima fuere persona menor de edad o que no tenga capacidad para comprender la relevancia de la conducta o para resistir al agente; o que aquélla fuese utilizada para la comisión de los mismos se aplicará una pena de siete a quince años de prisión y de doscientos a cuatrocientos días multa.

"Las penas que en su caso resulten aplicables por este delito serán aumentadas en una mitad, cuando:

"I. Se cometan por servidores públicos encargados de prevenir, denunciar, investigar, juzgar o ejecutar las sanciones por la comisión de conductas prohibidas en el presente capítulo. Además, en este caso, se impondrá a dichos servidores públicos destitución e inhabilitación hasta por un tiempo igual al de la pena de prisión impuesta;

"II. Se cometan en centros educativos, asistenciales, policiales o de reclusión, o dentro del espacio comprendido en un radio que diste a menos de trescientos metros de los límites de la colindancia del mismo con quienes a ellos acudan, o

"III. La conducta sea realizada por profesionistas, técnicos, auxiliares o personal relacionado con las disciplinas de la salud en cualesquiera de sus ramas y se valgan de esta situación para cometerlos. En este caso se impondrá, además, suspensión e inhabilitación de derechos o funciones para el ejercicio profesional u oficio hasta por cinco años. En caso de reincidencia podrá imponerse, además, suspensión definitiva para el ejercicio profesional, a juicio de la autoridad judicial."

"Artículo 476. Se impondrá de tres a seis años de prisión y de ochenta a trescientos días multa, al que posea algún narcótico de los señalados en la tabla, en cantidad inferior a la que resulte de multiplicar por mil las cantidades previstas en dicha tabla, sin la autorización correspondiente a que se refiere esta ley, siempre y cuando esa posesión sea con la finalidad de comerciarlos o suministrarlos, aún gratuitamente."

4. Se informa que el quejoso fue detenido con dos envoltorios de plástico sellados que contenían marihuana.

El ejemplo toma como referencia la metanfetamina sólo para ilustrar la falta de razonabilidad que previno el legislador en "la tabla".

5. www.womenshealthsection.com

6. www.mind-surf.net/drogas/metanfetamina.htm

7. www.taringa.net/posts

8. www.ailaket.com/castellano/met.html

9. www.scchtzentrum.de

10. www.cannabismagazine.es/digital/index.php