Voto de Suprema Corte de Justicia, Pleno

Voto particular que formula el señor M.J.F.F.G.S. en la controversia constitucional 98/2009, promovida por la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión, resuelta en sesión pública del Pleno del siete de diciembre de 2010.

En la presente controversia constitucional difiero del criterio mayoritario en dos temas: uno procesal y otro de fondo.

El tema procesal en el que difiero consiste en que no considero procedente, conforme a la disposiciones legales que rigen la tramitación de las controversias constitucionales, que se tengan como parte integrante de la demanda y escritos que se acompañan de manera adjunta a ésta, signados por terceras personas, como sucedió en el presente caso con el escrito de argumentos suscrito por un senador. Esto es así, debido a que la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos -ordenamiento que rige el proceso de las controversias constitucionales- no prevé una figura como la del escrito anexo o complementario; máxime que, en el caso concreto, el escrito contenía las argumentaciones adicionales del legislador que lo suscribió, quien, por supuesto, no cuenta con legitimación para actuar a título personal ni mucho menos en nombre de la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión -órgano que promovió la presente controversia constitucional- o de la Cámara de Senadores -órgano colegiado al que pertenece-.

En cuanto a mi disenso de fondo, debo señalar que en la presente controversia constitucional se impugnaron diversos artículos del Reglamento de la Ley Reglamentaria del Artículo 27 Constitucional en el Ramo del Petróleo. Entre ellos, resultan de especial importancia para este voto particular, lo resuelto en relación con los artículos 21, 22 y 23 de ese ordenamiento, en relación a las "ventas de primera mano".

Al respecto, la mayoría de los integrantes del Tribunal Pleno resolvió que los mencionados preceptos no violan la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, porque lo establecido en el reglamento únicamente reproduce y desarrolla lo que establece la ley de la cual deriva, sobre el tema de las ventas de primera mano.

Difiero del criterio mayoritario pues, a mi juicio, el artículo 22 del Reglamento de la Ley Reglamentaria del Artículo 27 Constitucional en el Ramo del Petróleo rebasa lo establecido en la ley en relación con las referidas ventas, lo cual significa una transgresión a los límites de la facultad reglamentaria conferida al titular del Poder Ejecutivo por el artículo 89, fracción I, de la Constitución Federal, como se explica enseguida:

El Tribunal Pleno, al emitir la jurisprudencia P./J. 79/2009, de rubro: "FACULTAD REGLAMENTARIA DEL PODER EJECUTIVO FEDERAL. SUS PRINCIPIOS Y LIMITACIONES.",(1) señaló que las disposiciones reglamentarias que puede emitir el Ejecutivo son normas subordinadas a las disposiciones legales de las cuales emanan. Es decir, la propia ley acota el contenido de la disposición reglamentaria. Consecuentemente, si un reglamento rebasa el contenido de la ley que complementa, aquél será inconstitucional al violar la fracción I del artículo 89 de la Constitución Federal.(2)

Ahora bien, la Ley Reglamentaria del Artículo 27 Constitucional en el Ramo del Petróleo se refiere a las "ventas de primera mano" en los artículos 3o., 14 y 15, los cuales, respectivamente, señalan:

"Artículo 3o. La industria petrolera abarca:

"I. La exploración, la explotación, la refinación, el transporte, el almacenamiento, la distribución y las ventas de primera mano del petróleo y los productos que se obtengan de su refinación;

"II. La exploración, la explotación, la elaboración y las ventas de primera mano del gas, así como el transporte y el almacenamiento indispensables y necesarios para interconectar su explotación y elaboración, y

"Se exceptúa del párrafo anterior el gas asociado a los yacimientos de carbón mineral y la Ley Minera regulará su recuperación y aprovechamiento, y

"III. La elaboración, el transporte, el almacenamiento, la distribución y las ventas de primera mano de aquellos derivados del petróleo y del gas que sean susceptibles de servir como materias primas industriales básicas y que constituyen petroquímicos básicos, que a continuación se enumeran:

"1. Etano;

"2. Propano;

"3. Butanos;

"4. Pentanos;

"5. Hexano;

"6. H.;

"7. Materia prima para negro de humo;

"8. N.; y

"9. M., cuando provenga de carburos de hidrógeno, obtenidos de yacimientos ubicados en el territorio nacional y se utilice como materia prima en procesos industriales petroquímicos."

"Artículo 14. La regulación de las actividades a que se refiere el artículo 4o., segundo párrafo, y de las ventas de primera mano de gas tendrá por objeto asegurar su suministro eficiente y comprenderá:

"I. Los términos y condiciones para:

"a) El otorgamiento, la transferencia y la revocación por incumplimiento de los permisos;

"b) Las ventas de primera mano;

"c) La prestación de servicios de transporte, almacenamiento y distribución;

"d) El acceso no discriminatorio y en condiciones competitivas a los servicios de transporte, almacenamiento y distribución por medio de ductos, y

"e) La presentación de información suficiente y adecuada para fines de regulación;

"II. La determinación de los precios y tarifas aplicables, salvo que existan condiciones de competencia efectiva, a juicio de la Comisión Federal de Competencia, o que sean establecidos por el Ejecutivo Federal mediante acuerdo. Los sectores social y privado podrán solicitar a la mencionada comisión que se declare la existencia de condiciones competitivas;

"III. El procedimiento de consulta pública para la definición de criterios de regulación, en su caso;

"IV. La inspección y vigilancia del cumplimiento de las condiciones establecidas en los permisos y de las normas oficiales mexicanas aplicables;

"V. Los procedimientos de conciliación y arbitraje para resolver las controversias sobre la interpretación y el cumplimiento de contratos, y el procedimiento para impugnar la negativa a celebrarlos, y

"VI. Los demás instrumentos de regulación que establezcan las disposiciones aplicables."

"Artículo 15. Las personas que realicen alguna de las actividades a que se refiere la presente ley, deberán cumplir con las disposiciones administrativas y normas de carácter general que expidan en el ámbito de sus competencias, la Secretaría de Energía, la Comisión Nacional de Hidrocarburos y la Comisión Reguladora de Energía, en términos de la normatividad aplicable, así como entregar la información o reportes que les sean requeridos por aquéllas.

"De manera específica, se señalan las siguientes obligaciones:

"I. Petróleos Mexicanos y sus organismos subsidiarios, tratándose de actividades que constituyen la industria petrolera, deberán:

"a) Cumplir los términos y condiciones establecidos en las asignaciones, así como abstenerse de ceder, traspasar, enajenar o gravar, total o parcialmente, los derechos u obligaciones derivados de las mismas;

"b) Reducir o evitar la quema o el venteo de gas;

"c) Evitar desperdicio o derrame de hidrocarburos, en el entendido de que Petróleos Mexicanos no será responsable de los que resulten de actos ilícitos, caso fortuito o fuerza mayor;

"d) Ejecutar las acciones que, ordene la Secretaría de Energía, para evitar que las obras o sus instalaciones puedan ocasionar un daño grave en las personas o en sus bienes, y

"e) Obtener de manera previa a la realización de las obras, los permisos que requieran las distintas autoridades en el ámbito de sus respectivas competencias;

"II. Petróleos Mexicanos y sus organismos subsidiarios, en materia de ventas de primera mano, deberán:

"a) Cumplir con los términos y condiciones que, al efecto, se establezcan, así como abstenerse de realizar prácticas indebidas;

"b) Entregar la cantidad y calidad de gas, de productos que se obtengan de la refinación del petróleo y de petroquímicos básicos pactadas de conformidad con las disposiciones aplicables, y

"c) Respetar el precio que para los distintos productos se determine;

"III. Los permisionarios deberán: ..."

El primero indica, en el tema que ocupa a este voto, que la industria petrolera abarca, entre otras cuestiones, la venta de primera mano del petróleo y los productos que se obtengan de su refinación, del gas y de sus derivados, cuando éstos puedan servir como materias primas industriales básicas (es decir, los siguientes petroquímicos básicos: etano, propano, butanos, pentanos, hexano, heptano, materia prima para negro de humo, naftas y metano); y el artículo 14 se refiere, entre otras cosas, a las ventas de primera mano de gas.

Por su parte, es de particular interés lo establecido en el artículo 15 de la Ley Reglamentaria del Artículo 27 Constitucional en el Ramo del Petróleo, pues en él se imponen obligaciones a las personas que realicen algunas de las actividades relacionadas con el ramo petrolero. Específicamente, su fracción II trata el tema de las ventas de primera mano, y obliga a Petróleos Mexicanos y a sus organismos subsidiarios a: a) cumplir con los términos y condiciones que se establezcan para llevar a cabo dichas ventas, así como abstenerse de realizar prácticas indebidas; b) entregar la cantidad y calidad de gas, productos que se obtengan de la refinación del petróleo y petroquímicos básicos que, en su caso, se pacten, según las disposiciones que sean aplicables; y, c) respetar el precio que para los distintos productos se determine.

Nótese que el artículo 15, fracción II, se refiere al concepto "ventas de primera mano", sin hacer acotación alguna y sin distinguir respecto de los hidrocarburos objeto de este tipo de transacciones comerciales en el mercado nacional o en el internacional. Este precepto tampoco define qué debe entenderse por "prácticas indebidas" (ni en los documentos que dieron origen a ese precepto existe referencia a ello). Sin embargo, la mayoría en el Tribunal Pleno concluyó, siguiendo lo dispuesto en el reglamento de la ley, y estimo que, razonablemente, esa expresión se refiere a prácticas que distorsionen el mercado, en el ámbito de la competencia económica.

Así, el capítulo VII ("Del transporte, almacenamiento, distribución y ventas de primera mano") del reglamento combatido, contiene los artículos 21, 22 y 23, que dicen:

"Capítulo VII

"Del transporte, almacenamiento, distribución y ventas de primera mano

"Artículo 21. La Secretaría y la Comisión Reguladora de Energía, en el ámbito de sus respectivas competencias, expedirán las disposiciones administrativas de carácter general a que deberán sujetarse los organismos descentralizados para la realización de las actividades de transporte, almacenamiento y distribución, así como para las ventas de primera mano destinadas al mercado nacional.

"Lo anterior, salvo que existan condiciones de competencia efectiva, a juicio de la Comisión Federal de Competencia.

"Se entenderá por venta de primera mano la primera enajenación de hidrocarburos, distintos de los petroquímicos no básicos, que Petróleos Mexicanos o sus organismos subsidiarios realicen a un tercero distinto de las personas morales controladas por éstos. Se asimilarán a éstas las que se lleven a cabo por las personas morales que aquéllos controlen."

"Artículo 22. En las ventas de primera mano, destinadas al mercado nacional, así como en la prestación de servicios de transporte, almacenamiento y distribución, los organismos descentralizados se abstendrán de incurrir en prácticas indebidas que limiten, dañen, impidan o dificulten el proceso de enajenación y adquisición de los productos referidos en el artículo anterior, tales como:

"I. La venta de bienes y prestación de servicios condicionada a comprar, adquirir, vender o proporcionar otro bien o servicio adicional, normalmente distinto o distinguible;

"II. La venta de bienes y prestación de servicios sujeta a la condición de no usar, adquirir, vender, comercializar o proporcionar los bienes o servicios producidos, procesados, distribuidos o comercializados por un tercero;

"III. La acción unilateral consistente en rehusarse a vender o proporcionar a personas determinadas bienes o servicios disponibles y normalmente ofrecidos a terceros;

"IV. El otorgamiento de descuentos o incentivos a los compradores con el requisito de no usar, adquirir, vender, comercializar o proporcionar los bienes o servicios producidos, procesados, distribuidos o comercializados por un tercero;

"V.S. una transacción al requisito de no vender, comercializar o proporcionar a un tercero los bienes o servicios que le hubieren sido vendidos o prestados;

"VI. El establecimiento de distintos precios o condiciones de venta de bienes y servicios para diferentes vendedores situados en igualdad de condiciones, y

"VII. Cualquiera de naturaleza análoga a las anteriores."

"Artículo 23. Petróleos Mexicanos o sus organismos subsidiarios podrán negar la venta de primera mano o la prestación de los servicios a los que se refiere el artículo anterior, en forma total o parcial, cuando exista impedimento técnico o comercial, de conformidad con las disposiciones administrativas que, en el ámbito de sus respectivas competencias, expidan la secretaría o la Comisión Reguladora de Energía."

Como se advierte, el artículo 22 reglamentario es la norma que pormenoriza lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley Reglamentaria del Artículo 27 Constitucional en el Ramo del Petróleo, pues indica que los organismos descentralizados(3) deben abstenerse de incurrir en prácticas indebidas que limiten, dañen, impidan o dificulten el proceso de enajenación y adquisición de hidrocarburos distintos a los petroquímicos no básicos, y ejemplifica cuáles pueden ser algunas de esas conductas.

En este sentido, señala como conductas indebidas la venta de bienes y prestación de servicios condicionada a la adquisición de otro bien o servicio adicional distinto; la venta de bienes y prestación de servicios sujeta a la condición de obstaculizar los bienes o servicios producidos por un tercero; la negativa unilateral de vender bienes o proporcionar servicios disponibles y normalmente ofrecidos a terceros; el otorgamiento de descuentos o incentivos a los compradores condicionado a no usar, adquirir, vender, comercializar o proporcionar los bienes o servicios producidos por un tercero; sujetar una transacción al requisito de no tener relaciones comerciales con un tercero; o cualquier otra de naturaleza análoga. Esta regulación confirma que el concepto de "prácticas indebidas" se refiere al ámbito de la competencia económica, y lo que tanto el artículo 15 de la ley, como el 22 del reglamento pretenden, es que Petróleos Mexicanos y sus organismos subsidiarios no incurran en actos que puedan distorsionar el mercado.

Mi disenso radica en la acotación que el artículo 22 reglamentario establece, al señalar: "En las ventas de primera mano, destinadas al mercado nacional, ...". Es decir, al calificar al mercado como "nacional" se puede entender, y así lo hizo la mayoría al discutir el asunto, que el marco regulatorio que debe regir cuando las ventas de primera mano estén dirigidas al mercado nacional y no a las ventas encaminadas al mercado internacional. Así, el reglamento introduce una limitación al ámbito de aplicación de la norma reglamentaria en cuanto a su aplicación exclusiva a las ventas de primera mano cuando éstas se hagan en territorio nacional, y de esta manera excluir de su aplicación a las ventas de primera mano destinadas al mercado internacional. Expresamente la mayoría consideró que esa hipótesis no está comprendida en el mencionado artículo 22 del reglamento.

Al acotar el ámbito de aplicación de la norma reglamentaria a las ventas de primera mano sólo al mercado nacional, se elimina la posibilidad de que Petróleos Mexicanos y sus organismos subsidiarios tengan prohibido el incurrir en prácticas indebidas que atenten contra el proceso de enajenación y adquisición de hidrocarburos básicos.

Como he señalado, en opinión de los integrantes de la mayoría del Tribunal Pleno, es correcto que el artículo 22 reglamentario se circunscriba a las ventas de primera mano destinadas al mercado nacional, porque sería sumamente complicado para los organismos descentralizados determinar, para el mercado internacional, cuándo una determinada práctica es indebida, es decir, cuándo puede dañar, limitar o dificultar el proceso de enajenación y adquisición de primera mano de los hidrocarburos distintos de los petroquímicos no básicos. Dicho de otra forma, se consideró razonable que la norma distinga entre la posición de los organismos descentralizados, dependiendo de si sus ventas de primera mano se realizan en el mercado interno o en el externo, pues no se les puede exigir que se abstengan de incurrir en prácticas que distorsionen el mercado extranjero, pues ese tipo de ventas de primera mano no se pueden condicionar. Con todo respeto, creo que el argumento es equivocado; más allá de que tampoco comparto la duda de si pueden o no identificar cuándo se puede afectar el mercado internacional, puesto que estimo que esos organismos técnicos especializados deben contar con los elementos necesarios para ello; lo que está determinado conforme a la ley reglamentaria es que Petróleos Mexicanos y sus organismos subsidiarios deben abstenerse, en materia de ventas de primera mano, de realizar prácticas indebidas.

Por ello, contrariamente a lo resuelto mayoritariamente, es mi convicción que el artículo 22 reglamentario excede lo dispuesto en el artículo 15 de la ley de la materia, en relación con las obligaciones de Petróleos Mexicanos y sus organismos subsidiarios en materia de ventas de primera mano, pues mientras que el primero acota la obligación de evitar la realización de prácticas indebidas a las ventas destinadas al mercado nacional, el segundo se refiere, de manera genérica, a las ventas de primera mano. Al no especificar si se trata de ventas dirigidas al consumo interno o al externo, el precepto se debe entender referido a ambos. De otra manera dicho: ¿El criterio mayoritario permite a Petróleos Mexicanos y a sus organismos subsidiarios la venta de primera mano fuera del mercado nacional, de manera libre y sin ninguna restricción, aun cuando ellas impliquen prácticas indebidas? ¿Pueden fuera del mercado nacional vender bienes y prestar servicios condicionado a comprar, adquirir, vender o proporcionar otro bien o servicio adicional, normalmente distinto o distinguible; o venderlos y prestarlos sujeto a la condición de no usar, adquirir, vender, comercializar o proporcionar los bienes o servicios producidos, procesados, distribuidos o comercializados por un tercero; unilateralmente rehusarse a vender o proporcionar a personas determinadas bienes o servicios disponibles y normalmente ofrecidos a terceros; otorgar descuentos o incentivos a los compradores con el requisito de no usar, adquirir, vender, comercializar o proporcionar los bienes o servicios producidos, procesados, distribuidos o comercializados por un tercero; sujetar una transacción al requisito de no vender, comercializar o proporcionar a un tercero los bienes o servicios que le hubieren sido vendidos o prestados; establecer distintos precios o condiciones de venta de bienes y servicios para diferentes vendedores situados en igualdad de condiciones, y cualquiera de naturaleza análoga a las anteriores?

De esta manera, resulta claro que el artículo 22 del Reglamento de la Ley Reglamentaria del Artículo 27 Constitucional en el Ramo del Petróleo no respeta lo dispuesto en la ley de la cual emana, pues limita su ámbito de aplicación; por lo que reitero: el mencionado precepto es violatorio del principio de reserva de ley contenido en el artículo 89, fracción I, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

No hay duda en cuanto a que el tema de las ventas de primera mano de hidrocarburos se refiere a una actividad reservada a la industria petrolera nacional y, consecuentemente, no puede escapar la órbita de control directo del Estado mexicano, el cual ha impuesto obligaciones tanto a Petróleos Mexicanos y a sus organismos subsidiarios, como a los funcionarios que laboran en estas instituciones. Aun cuando las ventas de primera mano que se hagan para el mercado internacional puedan quedar sujetas a normas y reglas diferentes, conforme al texto de la ley reglamentaria, no se puede sostener que Petróleos Mexicanos y sus subsidiarias no deben abstenerse, en estas transacciones, de realizar prácticas indebidas, sean comerciales o de otro tipo; los funcionarios de Petróleos Mexicanos y sus organismos subsidiarios siempre se deberán regir por el ordenamiento jurídico mexicano. Por tanto, independientemente de si las ventas de primera mano están dirigidas al mercado nacional o al internacional, lo cierto es que los organismos descentralizados de la industria petrolera nacional tienen la obligación de no incurrir en prácticas indebidas, conforme a lo ordenado por el artículo 15 de la Ley Reglamentaria del Artículo 27 Constitucional en el Ramo del Petróleo.

Por estos motivos, no comparto el criterio de la mayoría de los integrantes del Tribunal Pleno, pues estimo que esa limitación de la porción normativa que se refiere sólo al mercado nacional del artículo 22 del Reglamento de la Ley Reglamentaria del Artículo 27 Constitucional en el Ramo del Petróleo, es inconstitucional.

_________________

1. El texto de esa tesis dice: "La Suprema Corte ha sostenido reiteradamente que el artículo 89, fracción I, de la Constitución Federal establece la facultad reglamentaria del Poder Ejecutivo Federal, la que se refiere a la posibilidad de que dicho poder provea en la esfera administrativa a la exacta observancia de las leyes; es decir, el Poder Ejecutivo Federal está autorizado para expedir las previsiones reglamentarias necesarias para la ejecución de las leyes emanadas por el órgano legislativo. Estas disposiciones reglamentarias, aunque desde el punto de vista material son similares a los actos legislativos expedidos por el Congreso de la Unión en cuanto que son generales, abstractas e impersonales y de observancia obligatoria, se distinguen de las mismas básicamente por dos razones: la primera, porque provienen de un órgano distinto e independiente del Poder Legislativo, como es el Poder Ejecutivo; la segunda, porque son, por definición constitucional, normas subordinadas a las disposiciones legales que reglamentan y no son leyes, sino actos administrativos generales cuyos alcances se encuentran acotados por la misma ley. Asimismo, se ha señalado que la facultad reglamentaria del presidente de la República se encuentra sujeta a un principio fundamental: el principio de legalidad, del cual derivan, según los precedentes, dos principios subordinados: el de reserva de ley y el de subordinación jerárquica a la misma. El primero de ellos evita que el reglamento aborde novedosamente materias reservadas en forma exclusiva a las leyes emanadas del Congreso de la Unión o, dicho de otro modo, prohíbe a la ley la delegación del contenido de la materia que tiene por mandato constitucional regular. El segundo principio consiste en la exigencia de que el reglamento esté precedido de una ley, cuyas disposiciones desarrolle, complemente o detalle y en los que encuentre su justificación y medida. Así, la facultad reglamentaria del Poder Ejecutivo Federal tiene como principal objeto un mejor proveer en la esfera administrativa, pero siempre con base en las leyes reglamentadas. Por ende, en el orden federal el Congreso de la Unión tiene facultades legislativas, abstractas, amplias, impersonales e irrestrictas consignadas en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos para expedir leyes en las diversas materias que ésta consigna; por tanto, en tales materias es dicho órgano legislativo el que debe materialmente realizar la normatividad correspondiente, y aunque no puede desconocerse la facultad normativa del presidente de la República, dado que esta atribución del titular del Ejecutivo se encuentra también expresamente reconocida en la Constitución, dicha facultad del Ejecutivo se encuentra limitada a los ordenamientos legales que desarrolla o pormenoriza y que son emitidos por el órgano legislativo en cita." (Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXX, agosto de 2009, página 1067.)

2. "Artículo 89. Las facultades y obligaciones del presidente, son las siguientes:

"I.P. y ejecutar las leyes que expida el Congreso de la Unión, proveyendo en la esfera administrativa a su exacta observancia."

3. De acuerdo con el propio Reglamento de la Ley Reglamentaria del Artículo 27 Constitucional en el Ramo del Petróleo, los "organismos descentralizados" son Petróleos Mexicanos y sus organismos subsidiarios (artículo 2o., fracción VIII).