Voto particular num. 64/2021 de Suprema Corte de Justicia, Pleno, 24-03-2023 (ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD)

Voto particular que formula la señora M.N.L.P.H. en la acción de inconstitucionalidad 64/2021.

En sesión de siete de abril de dos mil veintidós se aprobó por el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, la resolución de la acción de inconstitucionalidad citada al rubro, en la que se impugnaron diversas disposiciones de la Ley de la Industria Eléctrica; asunto en el que reservé mi derecho a formular voto particular.

Respetuosamente manifiesto mi disenso con la metodología empleada en la resolución del asunto, algunos aspectos formales y/o sustanciales de la resolución aprobada, y en particular expreso mi postura en relación con las normas examinadas en la sentencia bajo las "cuestiones A y C", en cuanto al fondo.

i. Metodología

En primer lugar, no considero apropiado que en el apartado o cuestión "A" se analizara la regularidad constitucionalidad de varios artículos impugnados y se declarara su validez o la desestimación de la acción, sin antes examinar la totalidad de los conceptos de invalidez hechos valer sobre los mismos preceptos en los otros apartados de la sentencia.

Lo anterior, porque la determinación sobre la constitucionalidad de una norma no depende necesariamente de que resulte infundado un argumento o un tema concreto sino que se llega a esa decisión al finalizar el estudio de los diversos argumentos que al efecto exponga la accionante, lo que incluso, en el caso concreto, provocó que la votación respectiva resultara incongruente. Es decir, una norma es o no inconstitucional aunque los argumentos en que se sustenta esa declaratoria difieran en función de los razonamientos expresados por cada Ministra o Ministro.

En segundo lugar, tampoco comparto la metodología que se siguió para efectuar el análisis de los artículos controvertidos a que se hizo referencia en estos apartados A y C, a partir de estudios independientes para cada uno de ellos, como si fueran normas desvinculadas entre sí, siendo que, en realidad, atendiendo a su estrecha vinculación, a mi juicio constituyen un sistema normativo que debió analizarse como tal.

Por tanto, considero que procedía el análisis de los artículos 3, fracciones V, XII, XII Bis, XIV, 4, fracciones I y VI, 26, 53, 101, 108, fracción VI y 126, fracción II, de la Ley de la Industria Eléctrica, en sus porciones impugnadas, como un sistema normativo conforme al cual el legislador ordinario buscó un objetivo muy claro, a saber: modificar la prelación en el despacho a la energía eléctrica producida por los diversos generadores que participan en el mercado eléctrico.

Dichos preceptos regulan aspectos como el concepto de las centrales eléctricas legadas y el de contratos de cobertura eléctrica con compromiso de entrega física; el acceso a las redes eléctricas de transmisión y distribución por parte de los generadores; la eliminación de la exclusividad de la subasta, y el otorgamiento de certificados de energías limpias, todo ello con el objeto claro e incontrovertible de establecer en la ley un nuevo orden de prelación en el despacho de la energía eléctrica.

Así, estimo que no era ni jurídica ni metodológicamente acertado, primero, separar el análisis de los preceptos a que se refirieron estos apartados A y C, bajo las temáticas que identificó la resolución, postulando reconocimientos de validez o declarando la desestimación de la acción respecto de las mismas normas, en cada apartado, como sucedió; y segundo, efectuar un estudio aislado o desvinculado de los dispositivos en cuestión, que claramente conformaban un sistema normativo; en su caso, los únicos artículos que en mi consideración podían permitir un estudio independiente eran el 12, fracción I, 35, párrafo primero y 108, fracción V, así como los artículos cuarto y quinto transitorios del decreto.

ii. Aspectos formales y/o sustanciales de la resolución

Estimo necesario precisar mi disenso con el tenor de algunas consideraciones que quedaron plasmadas de manera genérica en la sentencia del asunto, por no corresponder a las votaciones realizadas ni a la discusión que se efectuó en el Pleno, a saber:

1. En el estudio de fondo de la "cuestión A", relativa al orden del despacho en el Sistema Eléctrico Nacional, aun cuando todavía no se trata del análisis específico de constitucionalidad de las normas impugnadas que se estimaron materia de ese apartado, en la sentencia quedaron expresadas algunas consideraciones que, en mi opinión, no debieron prevalecer, en congruencia con el resultado de la votación mayoritaria del Tribunal Pleno que si bien no fue calificada, sí se votó mayoritariamente por la invalidez de determinados preceptos. En tal caso están las siguientes:

a) Los párrafos 28 y 30, cuyo tenor genera la idea de que el Pleno admitió o validó como cierto que la finalidad de las reformas a todas las normas controvertidas de la Ley de la Industria Eléctrica no fue que el Estado generara y comercializara la energía eléctrica de manera exclusiva, sino que únicamente se buscó garantizar la confiabilidad del Sistema Eléctrico Nacional, y que los alcances de las reformas se enmarcan en las actividades de planeación y control de dicho sistema, que sí son áreas que le corresponden en forma exclusiva.

Sin embargo, si respecto de diversas normas materia de análisis en ese apartado A, la posición de la mayoría del Tribunal Pleno fue por su invalidez, porque en líneas generales sí se estimó que transcendían a los principios de libre competencia y libre concurrencia en lo que concierne a las áreas de generación y comercialización de la energía; entonces, en congruencia con ello, me parece que ya no era dable hacer prevalecer en sus términos estos pronunciamientos genéricos de los párrafos 28 y 30.

b) En los párrafos 31 a 50 se hace un pronunciamiento genérico sobre "el fortalecimiento de la Comisión Federal de Electricidad como empresa productiva del Estado a partir de la facultad de control y planeación del Sistema Eléctrico Nacional", y también el tenor de esta motivación transmite la idea de que el Tribunal Pleno admitió que fortalecer a dicha empresa pública con las reformas a la Ley de la Industria Eléctrica, es un fin constitucional válido, para cumplir con el deber del Estado de garantizar el acceso al servicio público de energía eléctrica, porque es acorde con sus deberes de "planeación y control" del Sistema Eléctrico Nacional.

Pero tal pronunciamiento, estimo, ignora que hubo una mayoría de los integrantes del Pleno que estimó inválidas diversas normas en relación con la vulneración al artículo 28 constitucional; por lo que considero que no era dable sostener de una manera genérica que la Suprema Corte convalida que esa finalidad de las reformas sea correcta y que sus alcances efectivamente se ubiquen sólo en la planeación y control del Sistema Eléctrico Nacional.

c) En la misma línea, en el párrafo 62 de la sentencia se hace la afirmación de que en el caso de la industria eléctrica "ninguna empresa tiene poder de mercado". Sin embargo, dado que sobre diversas normas hubo una mayoría del Tribunal Pleno que votó por su invalidez, en relación con la vulneración a los principios de libre competencia y concurrencia en el mercado de generación de energía eléctrica, en congruencia con ello, estimo que tal afirmación tampoco debía prevalecer.

d) En el párrafo 180, que corresponde al estudio de constitucionalidad de las normas materia del apartado A, particularmente al análisis de los artículos 3, fracción XIV y 26, en relación con el subinciso "d) contratos legados para el suministro básico", en mi opinión, se hace una consideración que no es correcta, porque da a entender que la Suprema Corte validó la prioridad en el uso de las redes para el despacho de la energía, para las centrales eléctricas legadas y centrales externas legadas cuando tengan contratos de cobertura eléctrica con compromiso de entrega física; pero ello no sería acorde con la votación mayoritaria del Tribunal Pleno que estimó inválido el artículo 26 de la Ley de la Industria Eléctrica que dispone esa prioridad.

2. En otro aspecto, en esta parte relativa al estudio de la "cuestión A", aunque la mayoría del Tribunal Pleno votó por la invalidez del artículo 53 de la Ley de la Industria Eléctrica, y el contenido de dicha norma está directamente relacionado con el orden del despacho de la energía eléctrica en el mercado eléctrico mayorista por referirse a la subasta, no se incluyó en esta parte del estudio algún análisis sobre dicho precepto, el cual, sólo se incluyó entre el grupo de normas por las cuales se desestimó la acción.

3. En el estudio de fondo de la "cuestión C", relativa al mecanismo de certificados de energías limpias, se desarrolla una interpretación conforme y, particularmente, a partir del párrafo 253 se hacen pronunciamientos generales respecto de todas las normas impugnadas que se dice se analizan en este apartado, los cuales, me parece no debieron establecerse en esos términos, pues si bien es cierto que conforme a la metodología que siguió la resolución, en esta parte del fallo algunas normas alcanzaron una votación mayoritaria por su validez, también lo es que respecto de otras no sucedió así, sino que también en este apartado hubo una mayoría de los integrantes del Pleno que votó por la invalidez de determinados preceptos (artículos 4, fracción VI, 26, 101, 108, fracción VI, y 126, fracción II); de manera que la interpretación conforme que se realizó no podía referirse a todas las normas, sino únicamente a aquellas por las cuales se declaró su validez.

Así, no me parece apropiado el tenor genérico de los siguientes párrafos:

"253. No obstante, respecto de las interpretaciones que realiza la parte actora sobre las disposiciones normativas, este Alto Tribunal advierte que los artículos impugnados no necesariamente deben ser interpretados de esa manera."

"254. Se sostiene lo anterior, porque se estima que los artículos cuestionados pueden ser interpretados en un sentido que es armónico con el artículo 4o. de la Constitución Federal, así como con los tratados internacionales en materia de medio ambiente."

"255. Por tal razón, se considera necesario en este caso realizar una interpretación conforme de los preceptos impugnados."

Entre el párrafo 260 y el 261, quedó un párrafo no numerado que dice:

"Para ello, deberá realizarse un estudio sobre el contenido y alcance del artículo 4o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como de los diferentes tratados internacionales en materia de medio ambiente, los cuales servirán de parámetro para interpretar los artículos impugnados de la Ley de la Industria Eléctrica conforme al bloque de constitucionalidad."

Los siguientes párrafos a destacar son:

"261. Ahora bien, tomando en cuenta que en el estudio de la Cuestión A se explicó el orden de despacho, con el fin de no repetir el mismo razonamiento, a continuación, se explicará: (i) las obligaciones a la luz de las cuales deben ser interpretadas las normas impugnadas derivadas del derecho a un medio ambiente sano reconocido en el artículo 4o. constitucional y en el corpus iuris internacional; (ii) las energías limpias vis-á-vis el medio ambiente; (iii) el Acuerdo de París; y (iv) la interpretación conforme de los artículos impugnados para (a) los certificados de energías limpias; y, (b) el orden de despacho.

"A. Las obligaciones a la luz de las cuales deben ser interpretadas las normas impugnadas derivadas del derecho a un medio ambiente sano reconocido en el artículo 4o. constitucional y en el corpus iuris internacional

"

"273. Con base en lo anterior, el Tribunal Pleno considera que es a la luz de estas obligaciones, así como las que se analizarán en el apartado correspondiente al Acuerdo de París, que deben ser interpretadas las normas impugnadas para ser respetuosas del derecho a un medio ambiente sano, reconocido en el artículo 4o. constitucional.

"

"328. No obstante lo anterior, este Máximo Tribunal debe interpretar si las medidas que se han implementado con la reforma impugnada son adecuadas para cumplir con las obligaciones medioambientales, relacionadas con la industria eléctrica.

"

"329. En ese sentido, se considera pertinente hacer una interpretación conforme de la reforma en su conjunto, para determinar si existe una interpretación en la que se dé cumplimiento a las obligaciones relacionadas con el derecho a un medio ambiente sano."

D. Interpretación conforme de los artículos impugnados

"

"334. En el presente caso, se alega que, con la reforma impugnada, particularmente en lo que concierne a: (i) la modificación relacionada con obtención de los certificados de energías limpias; y, (ii) la modificación al orden de despacho, se viola el artículo 4o. constitucional y las obligaciones derivadas del Acuerdo de Paris.

"

"354. A manera de resumen, nada en las reformas puede considerarse como una afectación al medio ambiente, si se parte de la interpretación de que las diversas obligaciones que ha adquirido el Estado Mexicano en materia ambiental no se ven interrumpidas por la misma ley. De este modo, el Estado Mexicano debe aplicar las normas relativas al orden de despacho, a los certificados de energías limpias, a la celebración de contratos, y del acceso a la red nacional de transmisión y redes generales de distribución de una manera en que se siga fomentando la reducción de gases de efecto invernadero y la transición a energías limpias.

"355. Lo anterior, resulta posible pues en las normas no se impide una aplicación que resulte ser conforme a las obligaciones en materia ambiental que ha adquirido el Estado Mexicano en reducción de emisiones de carbono, ni el fomento a energías renovables." (Lo resaltado en negritas es de este voto).

En principio, cabe destacar que según ha sido criterio de este Tribunal Pleno, la interpretación conforme consiste en un método hermenéutico que permite salvar la constitucionalidad de normas generales, pues antes de considerarlas inconstitucionales, deben agotarse todas las posibilidades de encontrar en ella un significado que la haga compatible con la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, por lo que, de ser posibles varias interpretaciones de las disposiciones, debe preferirse la que salve la aparente contradicción con la Norma Fundamental.

Sin embargo, en el caso, entre otras disposiciones, importa destacar el contenido textual del artículo 4o., fracción VI, que dispone:

"Artículo 4. El suministro eléctrico es un servicio de interés público. La generación y comercialización de energía eléctrica son servicios que se prestan en un régimen de libre competencia.

"...

"VI. Ofrecer energía eléctrica, potencia y servicios conexos al mercado eléctrico mayorista basado en los costos de producción unitarios conforme a las reglas del mercado, garantizando, en primera instancia, los contratos de cobertura eléctrica con compromiso de entrega física y, en segundo término, el suministro de energías limpias, entregando dichos productos al Sistema Eléctrico Nacional cuando sea técnicamente factible, sujeto a las instrucciones del Cenace."

Como se ve, la disposición transcrita es un ejemplo evidente de que, en el caso, no procedía hacer una interpretación conforme, pues expresamente dispone que los participantes del mercado deben, en todo caso, garantizar, es decir, dar prioridad al cumplimiento de los contratos de cobertura eléctrica en el siguiente orden:

1. En primer lugar, los contratos de cobertura eléctrica con compromiso de entrega física.

2. Después, deberán garantizar los contratos que estén vinculados con el suministro de energías limpias.

Esta regla, como desarrollaré más adelante, además de otorgar una ventaja exclusiva, y por tanto indebida en un mercado abierto a la libre competencia, establece textualmente un orden de prelación en el que siempre estarán en segundo lugar los contratos vinculados con el suministro de energías limpias, por lo que, además de no permitir, a mi juicio, una interpretación conforme, lo cierto es que, en la resolución final tampoco se determinó cuál debía ser dicha interpretación, es decir, el contenido de la norma interpretada, lo que considero rompe con la técnica de la interpretación conforme a la luz de los criterios establecidos por el Pleno de este Alto Tribunal.

Y lo mismo sucede con las normas que se analizaron en este apartado, con relación a las cuales tampoco se estableció el contenido de la interpretación que en concreto debía prevalecer, remitiéndose solamente a diversos ordenamientos.

Por las razones antes expresadas, expongo mi desacuerdo con la redacción genérica de las anteriores consideraciones.

iii. Las razones de mi voto en el fondo, por la invalidez de las normas analizadas en los apartados A y C.

Debido a que la resolución aprobada expone la desestimación de la acción de inconstitucionalidad en relación con diversas normas, pero no refleja alguna consideración sobre las razones de la invalidez; asimismo, dado que disiento respecto de la declaración de validez respecto de algunos preceptos; en este voto expreso, de manera medular, mi postura sobre el fondo de la decisión.

Como lo señalé en la sesión respectiva, estimo que no corresponde a la Suprema Corte determinar la planeación ni el control del Sistema Eléctrico Nacional, ni establecer cuál es el mejor sistema para nuestro país en esa materia. Como órgano de control de la constitucionalidad del orden jurídico, la función del Alto Tribunal en la resolución del asunto, consistió en constatar que las normas generales sometidas a escrutinio se apeguen al marco de regularidad constitucional y convencional.

Ahora bien, el veinte de diciembre de dos mil trece se publicó en el Diario Oficial de la Federación el Decreto por el que se reformaron y adicionaron diversas disposiciones de la Constitución Federal en materia de energía; a partir de esa fecha, el sector eléctrico se rige, a mi juicio, al menos conforme a cuatro mandatos constitucionales que se desprenden de los artículos 25, 27 y 28 de la Constitución vigente, así como de las disposiciones transitorias de ese decreto. Mandatos que, a mi parecer, se debieron atender indispensable e ineludiblemente para analizar la regularidad constitucional de los diversos artículos de la Ley de la Industria Eléctrica cuya invalidez se demandó.

Un primer mandato es el relativo a que las actividades de generación y comercialización de la energía eléctrica y productos asociados estén abiertas a la inversión privada en un esquema de libre competencia y de libre concurrencia, cuyo objetivo es bajar los costos de la energía y, en consecuencia, su precio a los usuarios finales. Para ello se creó el mercado eléctrico mayorista en el que todos los participantes, bajo reglas específicas, desarrollan esas actividades generación y comercialización; mercado en el que la Comisión Federal de Electricidad, sus subsidiarias y filiales en materia de generación de energía y sus subsidiarias en materia de suministro es un actor o participante más que opera en condiciones de competencia.

El segundo mandato de dicha reforma determinó que el Estado Mexicano, a través de la Comisión Federal de Electricidad, mantuviera el monopolio en las áreas correspondientes a la transmisión y distribución de la energía eléctrica, así como en la planeación y control del Sistema Eléctrico Nacional por conducto de la secretaría de energía y de órganos reguladores, pero en congruencia con el anterior, permitiría el acceso abierto y no indebidamente discriminatorio a las redes de transmisión y distribución a todos los participantes del mercado eléctrico mayorista, para el despacho de la energía.

Un tercer mandato explicitado en los artículos transitorios del decreto de la reforma constitucional referida, se instruyó en la modificación estructural de la Comisión Federal de Electricidad para que se convirtiera en una empresa productiva del Estado; asimismo, se ordenó la creación de nuevos organismos del sector eléctrico como la Comisión Reguladora de Energía y el Centro Nacional de Control de Energía, que en forma autónoma, fungieran como órganos coordinados que rigieran la operación de dicho sector. Y un cuarto imperativo de la reforma de referencia, dispuso un mandato de sustentabilidad en materia energética expresado en el artículo 25 constitucional y sus transitorios, particularmente el decimoséptimo y decimoctavo, cuya finalidad fue hacer énfasis en el vínculo necesario entre la política rectora del Estado en el desarrollo económico, industrial y de la competitividad, con un entorno ecológico sano, que generara beneficios para la sociedad a largo plazo. Es decir, el principio constitucional de sustentabilidad en materia energética se constituyó como un imperativo de minimizar el impacto ambiental con la generación de energía.

Este último mandato constitucional es, a mi juicio, de importancia mayúscula, y ningún control de regularidad que se realice respecto de normas inferiores puede minimizarlo, ignorarlo o desvanecerlo.

Sobre esa base, y partiendo del análisis de los preceptos impugnados como un sistema normativo, arribo a la conclusión de que los artículos 3, fracciones V, XII ultima parte, XII Bis y XIV, 4, en sus fracciones I y VI, 26, 53, 101, 108, fracción VI, y 126, fracción II, de la Ley de la Industria Eléctrica son contrarios a los artículos 1o., 4o., 25 y 27 constitucionales, así como a los diversos preceptos 2, 3, 4.1 y 4.3 del Acuerdo de París.

Para llegar a ese convencimiento sobre la inconstitucionalidad de dichas normas, parto del criterio obligatorio de la Primera Sala de este Alto Tribunal sustentado en la controversia constitucional 212/2018, en el sentido de que, a la luz del mandato de sustentabilidad previsto en el artículo 25 constitucional, interpretado en conjunto con los diversos 4o. y 27, el análisis del planteamiento hecho valer por la parte accionante, en torno a la vulneración al derecho humano al medio ambiente sano debe regirse necesariamente por el principio de transversalidad.

Debemos tener muy claro que la protección del medio ambiente no puede ser independiente, ni fragmentada de las decisiones sobre el desarrollo nacional y la economía. El medio ambiente y el desarrollo están indisolublemente vinculados y la única manera de alcanzar un verdadero desarrollo sustentable es comprender que el medio ambiente es parte integrante, y no accesoria, de nuestro proceso de desarrollo.

Precisamente en este sentido caminó el proceso legislativo que culminó con la reforma constitucional de dos mil trece en materia energética, en términos del cual, como señalé, se desprende un claro mandato constitucional de sustentabilidad en dicha materia.

Y reitero porque me parece fundamental que en dicho proceso legislativo se explicó que la pretensión del concepto de "sustentabilidad" previsto en el artículo 25 constitucional es hacer énfasis en el vínculo necesario entre la política rectora del Estado en el desarrollo económico, industrial y de la competitividad, con un entorno ecológico sano.

Conforme a lo expuesto, y en términos del principio de transversalidad, me parece fundamental resaltar que el artículo décimo séptimo transitorio del decreto de reforma ordena al Congreso de la Unión realizar las adecuaciones al marco jurídico para establecer las bases conforme a las cuales el Estado debe procurar la protección y cuidado del medio ambiente en todos los procesos relacionados con la generación de energía eléctrica, ya sea que intervenga el Estado, los particulares o ambos.

Lo anterior, a partir de la eficiencia en el uso de energía, la disminución en la generación de gases y compuestos de efecto invernadero, la eficiencia en el uso de recursos naturales, la baja generación de residuos y emisiones, y la menor huella de carbono en los procesos. Incluso, se ordenó que se impusieran a los participantes de la industria eléctrica obligaciones de energías limpias y reducción de emisiones contaminantes.

Este mandato constitucional de sustentabilidad en materia energética es acorde a las obligaciones asumidas por el Estado Mexicano en términos del Acuerdo de París.(1) Atendiendo a las cada vez más apremiantes alertas del Panel Intergubernamental de Cambio Climático de las Naciones Unidas sobre los riesgos y las consecuencias potencialmente devastadoras del cambio climático, el Acuerdo de París recoge el objetivo de detener el calentamiento global muy por debajo de los 2° C.

Esa meta es factible lograrse si se alcanza la neutralidad de emisiones de carbono lo antes posible en todo caso no después del 2050 y si se realizan cambios radicales en todos los sectores de la economía para desviar la trayectoria actual de altas emisiones de carbono.(2) El informe más reciente del Panel Intergubernamental de Cambio Climático,(3) publicado apenas el 4 de abril pasado, volvió a insistir en la urgencia de realizar transiciones mayúsculas en el sector de la energía, incluyendo una reducción sustancial del uso de combustibles fósiles; el mejoramiento de la eficiencia energética y la promoción de combustibles alternativos.

Vale la pena hacer notar también que, en su informe sobre la relación entre cambio climático y derechos humanos, el relator especial de las Naciones Unidas sobre el derecho a un medio ambiente sano, recordando que el cambio climático es la mayor amenaza a los derechos humanos en el siglo XXI, ha insistido en que, y cito: "Para mantener el aumento de la temperatura mundial muy por debajo de los 2º C, los Estados tienen que avanzar de manera rápida y constante hacia una economía mundial que deje de obtener la energía a partir de combustibles fósiles."(4)

En el mismo sentido, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su resolución 3/2021 "Emergencia climática, alcances y obligaciones interamericanas de derechos humanos", adoptada el treinta y uno de diciembre de dos mil veintiuno,(5) ha establecido, entre otras cosas, que los Estados deben instaurar políticas que reduzcan los gases efecto invernadero y que garanticen que las inversiones públicas y privadas sean coherentes con un desarrollo de emisiones bajas de carbono.

Sin embargo, a pesar de la contundencia y urgencia de la información que sigue acercándonos la ciencia y los llamados de los organismos internacionales de derechos humanos, no se ha superado la dependencia a los combustibles fósiles como fuente principal de energía, lo que nos aleja preocupantemente de la posibilidad de cumplir las metas del Acuerdo de París y nos acerca, de seguir las cosas como ahora, a un calentamiento global de, al menos 3° C, en el año dos mil cien.(6)

En este contexto, me parece innegable que el tiempo en el cual se cumplen las metas del Acuerdo de París es crítico. Como lo han reconocido varios tribunales en el derecho comparado,(7) a la par que se va agotando el presupuesto de carbono en la Tierra, irán aumentando proporcionalmente las restricciones y cargas que condicionarán el ejercicio de los derechos humanos, ahora y en el futuro. Estamos postergando acciones indispensables como la transición energética a modelos de desarrollo bajos en carbono.

Por ello, es por lo que no coincido con el fallo aprobado en cuanto se señala que las normas cuestionadas (analizadas en los apartados A y C) no implican una violación al derecho fundamental a un medio ambiente sano, y que admiten (algunas de ellas) una interpretación conforme.

En primer lugar, por cuanto hace a las disposiciones impugnadas que regulan el "orden del despacho", de la lectura conjunta de los artículos 4, fracción VI y 26 de la ley impugnada, yo desprendo que, en realidad, quienes van a tener prioridad en el uso de las redes para el despacho de la energía eléctrica son las centrales eléctricas legadas (que son ahora todas las centrales propiedad del Estado) y las centrales externas (privadas) legadas.

En efecto, lo que se advierte de la propia ley es que con las normas que variaron el orden del despacho de la energía eléctrica, a fin de dar prioridad a las centrales eléctricas legadas tanto del Estado como las Externas cuando celebren contratos de cobertura eléctrica con compromiso de entrega física, ya no se privilegia la generación y despacho de energías limpias en un régimen que propicie la oferta en el mercado eléctrico mayorista de este tipo de energía, sino que mediante una prelación fija, lo que se privilegia ahora es el despacho de energía que, dice el fallo aprobado, garantice la "seguridad del despacho".

Esto se advierte claramente del artículo 4, fracción VI, en cuyo texto se relega expresamente el despacho de energías limpias, siempre, a un lugar secundario, de modo que no es acertado lo afirmado en la sentencia respecto a que "no existe violación al derecho fundamental a un ambiente sano", porque las autoridades y los operadores del mercado deban tener en cuenta siempre los compromisos ambientales referidos, pues lo cierto es que, mientras la norma ordene una relegación para el despacho de energías limpias, resulta prácticamente ilusorio pensar que se favorecerá la generación de este tipo de energía, de modo que impacte significativa y positivamente en el medio ambiente.

En segundo término, en relación con la modificación del artículo 53 en el sentido de suprimir la exclusividad de las subastas como único mecanismo de adquisición de energía por parte de los suministradores de servicios básicos, a mi parecer, con esta medida no sólo se inhibe la competencia en el mercado, sino que además se afecta directamente la generación de energías limpias pues se cancela, o por lo menos se reduce al mínimo, la posibilidad de entrada al mercado de centrales eléctricas que produzcan este tipo de energías.

En efecto, al sólo existir un suministrador de servicios básicos en operación: "CFE Suministrador de servicios básicos", y dado que los contratos de cobertura eléctrica con motivo de la reforma al artículo 53 ya no se celebrarán exclusivamente por subasta, se actualiza el riesgo inminente de que se rechace en la contratación a las centrales eléctricas eólicas y fotovoltaicas, o cualquier otra central distinta a las de CFE generación, prácticamente a elección del único suministrador de servicios básicos que actualmente opera en el mercado eléctrico.

Por estas razones, reitero, es que concluyo que las modificaciones introducidas en los preceptos a que me referí como inválidos, configuran un sistema normativo que inhibe claramente los esfuerzos de reducir la dependencia a combustibles fósiles en la producción de energía, y como sistema se constituye en una medida regresiva para la transición a un modelo de desarrollo bajo en carbono al que estamos obligados en términos constitucionales y convencionales, que en mi opinión no se salva con una "interpretación conforme".

Esta regresión en la transición a un modelo sustentable en materia energética se traduce en una barrera para el ejercicio de múltiples derechos humanos, incluyendo el de vivir en un medio ambiente sano, protegido por el artículo 4o. constitucional que, en términos de la doctrina de este Alto Tribunal se rige, no sólo por el principio de no regresión, sino también por los diversos principios esenciales de precaución, in dubio pro natura y de equidad intergeneracional.

Por lo anterior, considero que se debieron declarar inconstitucionales los artículos 3, fracciones V, XII última parte, XII Bis y XIV, última parte, 4, en sus fracciones I y VI, 26, 53, 101, última parte, 108, fracción VI, y 126, fracción II, de la Ley de la Industria Eléctrica, porque desde mi convicción, la relevancia que tiene el imperativo constitucional de sustentabilidad energética para la protección del medio ambiente no puede conducirme a una conclusión distinta, y un sistema que establece el orden del despacho de la energía eléctrica en el mercado mediante una prelación fija basada en privilegiar un tipo de contratación y el carácter de propiedad del Estado de las centrales eléctricas, relegando a un segundo plano en ese despacho a las energía limpias, de ningún modo cumple con dicho mandato de nuestra Constitución.

Adicionalmente, como lo referí en la respectiva sesión del Tribunal Pleno, considero que las normas impugnadas también contravienen el mandato constitucional relativo a que las actividades de generación y comercialización de la energía eléctrica y productos asociados, estén abiertas a la inversión privada en un esquema de libre competencia y de libre concurrencia.

En congruencia con ello, tampoco coincido con las consideraciones y conclusiones alcanzadas en el apartado A de la sentencia (particularmente las contenidas en los subapartados a, c y d con base en las cuales se desestimaron las alegaciones de la accionante en que hizo valer la inconstitucionalidad de las normas citadas por contravenir los principios de la libre competencia y la libre concurrencia.

En el subapartado a, se concluyó que la inclusión de los denominados "contratos de cobertura eléctrica con compromiso de entrega física" no significa una barrera legal para la libre concurrencia y competencia, pues se consideró que los pueden celebrar todos los participantes suministradores de servicio básico y generadores, y no imponen una carga excesiva a los generadores que los pudiese desplazar del mercado. Lo que implica, dice la sentencia, es que únicamente exista un compromiso real de entrega de energía física para hora y fecha determinada.

Al respecto, estimo que lo anterior no es suficiente para sostener que el artículo 3, fracciones XII, XII bis y XIV, de la ley aquí analizada, que introducen esa clase de contrato no vulneren la libre competencia y concurrencia.

En efecto, existen una serie de circunstancias que rodean a la creación de este tipo de contrato relacionadas con el diseño del mercado eléctrico mayorista y con la diversidad de generadores de energía, que sí trascienden a su implementación.

Primero, considero que asistía razón a la actora en cuanto argumentó que actualmente, sólo las subsidiarias de CFE generación pueden comprometerse a generar una cantidad determinada de energía para entregarla en cierta hora y fecha, lo anterior, pues es evidente que tienen una capacidad de producción instalada y las fuentes de las que la obtienen les brindan una mayor seguridad en su producción. En cambio, los participantes que generan energías limpias como la solar o la eólica se ven ante el problema de la intermitencia dados los recursos naturales de los que dependen, pues no pueden asegurar con certeza una determinada producción. Y si bien la energía faltante la podrían adquirir en el mercado de otros generadores como afirma la resolución, ello no desvanece el hecho de que, estos generadores de energías limpias intermitentes siempre estarán en el riesgo de no alcanzar la producción esperada; incluso, podrán verse en la circunstancia de no conseguir dicha energía, por lo que su riesgo de incumplimiento siempre estará latente y será mayor al de las empresas de CFE generación. Dicha inseguridad sí es un desincentivo para que no celebren este tipo de contratos.

Segundo, también advierto que la ley no prevé algún lineamiento, regla, criterio o mecanismo que claramente faculte al centro de control de energía para vincular a un suministrador de servicios básicos, a celebrar este tipo de contrato con un determinado generador, ni prevé claramente algún lineamiento, regla, criterio o mecanismo, para determinar algún orden de prelación entre los generadores participantes del mercado, a fin de que sean preferidos en la celebración de este tipo de contratos; tampoco dice que todo generador que esté en condiciones de comprometer la entrega de energía física en cantidad, hora y fecha determinada, y quiera celebrar un contrato de ese tipo, tendrá derecho a que el suministrador que elija (por ahora, no habría opción, sólo CFE Suministrador de servicio básico) esté obligado a celebrarlo.

Conforme a lo dispuesto en la ley, el suministrador podrá elegir a discreción con quien contratar bajo esta modalidad de contrato, y es dable admitir que, en la práctica, ello propiciará que se contrate prioritariamente con las propias empresas subsidiarias y filiales de CFE generación. Por tanto, la falta de regulación clara de dicho contrato desde la ley, sí permite vislumbrar que no se está asegurando la libre competencia y concurrencia.

Tercero, en el fallo se pierde de vista que la parte accionante no controvirtió de forma aislada el artículo 3, fracción XII, última parte, XII Bis, y XIV, última parte, de la Ley de la Industria Eléctrica, en los cuales se establece el concepto o definición de los contratos de cobertura eléctrica con compromiso de entrega física y la posibilidad de su celebración, sino que el planteamiento de invalidez relativo a la afectación a la libre competencia en el mercado eléctrico mayorista con motivo de estos contratos se vinculó también con el hecho de que en el diverso artículo 4, fracción VI, se estableció que "se garantizará, en primera instancia, los contratos de cobertura eléctrica con compromiso de entrega física y, en segundo término, el suministro de energías limpias", y el diverso 26 en la parte que dice: "quien considerará la prioridad en el uso de estas redes para el despacho de las centrales eléctricas legadas y las centrales externas legadas con compromiso de entrega física".

Estimo que lo anterior resulta sumamente relevante, pues conforme a esas normas, los participantes del mercado deben, en todo caso, garantizar, es decir, dar prioridad al cumplimiento de los contratos de cobertura eléctrica en el siguiente orden:

1. En primer lugar, los contratos de cobertura eléctrica con compromiso de entrega física.

2. Después, deberán garantizar los contratos que estén vinculados con el suministro de energías limpias.

Esta regla sí otorga una ventaja exclusiva y, por tanto, indebida en un mercado abierto a la libre competencia, a los generadores (centrales eléctricas) de energía convencional sobre los generadores de energías limpias pues, por una parte, para la celebración de un contrato de cobertura con compromiso de entrega física, no importa cuál sea el origen de la energía (la tecnología con que se generó) sino simplemente que el generador se obligue a entregar a la red eléctrica una determinada cantidad de energía a cierta fecha y hora, y por otra, esos contratos con entrega física, siempre serán preferidos en el despacho, bajo una regla fija y por ende absoluta de prelación, que relega expresamente a un lugar secundario a un tipo de energías, a saber: las energías limpias, y que indiscutiblemente rompe con un sistema de competencia económica.

Tampoco concuerdo con el fallo en el subapartado c, que sostiene la validez del artículo 4, fracción I.

Ello, en atención a que advierto que condicionar a los generadores y comercializadores del mercado eléctrico el acceso abierto y no indebidamente discriminatorio a la red nacional de transmisión y a las redes generales de distribución que ordena el artículo décimo sexto transitorio de la reforma constitucional de dos mil trece, esto, bajo el supuesto "cuando sea técnicamente factible"; es una condicionante que distorsiona el lineamiento constitucional y permite ser utilizada como una barrera regulatoria en detrimento de la libre competencia; los aspectos técnicos de la operación de las redes deben ser resueltos por las empresas de CFE encargadas de ellas como área estratégica exclusiva, sin que ello deba trascender en la orden constitucional de acceso abierto a las mismas.

En el diverso subapartado d, la mayoría sostuvo la validez del artículo 3, fracción XIV, pero se desestimó la acción respecto del diverso artículo 26, al obtener mayoría, aunque no calificada, sobre su invalidez. Al respecto, a mi juicio, aunque estoy plenamente de acuerdo en la invalidez del artículo 26, estimo que también debió declararse la del diverso 3, fracción XIV.

Conforme a la segunda norma (26) en relación con el artículo 3, en su diversa fracción V, el centro de control de energía dará prioridad en el uso de redes de transmisión y de distribución para el despacho a las centrales eléctricas legadas y las centrales externas legadas con compromiso de entrega física, y ello, sí genera un obstáculo a la libre concurrencia en el mercado para las demás empresas generadoras. Ello, pues de dichas normas se desprende la siguiente regla de derecho:

"Todas las centrales generadoras de energía del Estado, así como las centrales externas legadas, cuando tengan contratos de cobertura con compromiso de entrega física, son las que tienen prioridad, es decir, un trato privilegiado, en el uso de las redes para el despacho de su energía."

Esta regla, insisto, impone necesariamente un orden fijo de prelación en el uso de las redes para el despacho de la energía, que constituye un trato privilegiado a todas las centrales eléctricas de CFE generación (centrales legadas) y a determinadas centrales eléctricas privadas legadas, que son las que venden su energía también a la empresa estatal conforme a la anterior Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica, respecto de la energía que pacten vender bajo compromiso de entrega física; excluyendo o dejando en segundo término, siempre, a las centrales externas privadas que hayan adquirido o adquieran un permiso para generar energía eléctrica con posterioridad a agosto del año dos mil catorce.

Regla que, además, evidentemente se conjuga con la diversa prevista en el artículo 4, fracción VI, que vincula a generadores, suministradores y al propio centro de control de energía, a que en el orden del despacho se garanticen, en primera instancia, los contratos de cobertura eléctrica con compromiso de entrega física.

Como resultado de ambas, es patente que, conforme al artículo 4, fracción VI, se prioriza en el orden del despacho, a los contratos que celebren todas las empresas subsidiarias de CFE generación, pues, dada su capacidad instalada y los tipos de energías que producen, no tendrán mayor inconveniente en celebrar contratos con compromiso de entrega física para que su energía se despache en primer lugar; y conforme al artículo 26, incluso, por su solo carácter de centrales eléctricas legadas, es decir, propiedad del Estado o legadas externas, también tendrán que ser preferidas para el uso de las redes de transmisión y distribución, pues es claro que, aun suponiendo que hubiere empresas privadas que sean generadoras y que lleguen a celebrar contratos con compromiso de entrega física, en la prelación para el despacho, la prioridad siempre la tendrían las legadas aun cuando el tipo de contrato sea el mismo (con entrega física), lo que evidencia además que, entre los propios generadores privados surgidos con posterioridad a la emisión de la ley, habrá también un segundo orden fijo de prelación, los que tienen contrato con compromiso de entrega física, y los que no.

Y debo reiterar que, este sistema, a mi juicio, se traduce en una imposición legal que en forma patente actualiza una barrera regulatoria que indebidamente impide o distorsiona el proceso de competencia y libre concurrencia previsto a nivel constitucional en el artículo 28.

En ese sentido, desde mi perspectiva asistía la razón a la parte actora en cuanto a que al legislador secundario no le está permitido establecer medidas legislativas que soslayen la obligación constitucional de promover el desarrollo económico y sustentable de la industria eléctrica y, en cambio, sólo privilegien la seguridad del despacho de la energía, pues ello no es acorde con una adecuada interpretación teleológica de los artículos 25, 27 y 28 constitucionales.

Además, el argumento de tener "seguridad en el despacho" se desvanece por sí mismo, porque el sistema de despacho que ya preveía la ley antes de la reforma controvertida, adquiriendo la energía conforme a un orden económico, también garantizaba la seguridad en el despacho.

Es por ello que en mi opinión, debió declararse la invalidez de las normas cuestionadas como sistema normativo, que la resolución examinó en forma aislada bajo los apartados A y C, y a las que posteriormente, sólo hizo remisión, ya sin ningún estudio, en los apartados F y G.

Son todas estas razones las que respetuosamente me llevan a no compartir las consideraciones que sustentan la sentencia.

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1. Cuyo decreto promulgatorio se publicó en el Diario Oficial de la Federación el 4 de noviembre de 2016. Recordemos que el Acuerdo de París tiene como objetivo central mejorar la aplicación de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático (D.O.F. 7 de mayo de 1993), adoptada en 1992 como un instrumento esencial para proteger el derecho fundamental a un medio ambiente sano, entre otras cosas a través de la mitigación de emisiones de gases de efecto invernadero provenientes de actividades humanas como la deforestación y la quema indiscriminada de combustibles fósiles, para impedir que siguieran interfiriendo de forma peligrosa con el sistema climático.

2. IPCC, 2018: Summary for Policymakers. In: Global Warming of 1.5° C. An IPCC Special Report on the impacts of global warming of 1.5° C above pre-industrial levels and related global greenhouse gas emission pathways, in the context of strengthening the global response to the threat of climate change, sustainable development, and efforts to eradicate poverty [Masson-Delmotte, V., P.Z., H.-O. P., D.R., J.S., P.S., A.P., W.M., C.P., R.P., S.C., J.B.R. Matthews, Y.C., X.Z., M.G., E.L., T.M., M.T., and T. Waterfield (eds.)]. In Press.

3. Disponible en el sitio: https://report.ipcc.ch/ar6wg3/pdf/IPCC_AR6_WGIII_SummaryForPolicymakers.pdf

4. Informe del Relator Especial sobre la cuestión de las obligaciones de derechos humanos relacionadas con el disfrute de un medio ambiente sin riesgos, limpio, saludable y sostenible.

A/HRC/31/52. P.. 78. Disponible en: https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G16/015/75/PDF/G1601575.pdf?OpenElement

5. Disponible en: https://www.oas.org/es/cidh/decisiones/pdf/2021/Resolucion_3-21_SPA.pdf

6. Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (2021). Hacer las paces con la naturaleza: Plan científico para hacer frente a las emergencias del clima, la biodiversidad y la contaminación. N.. https://www.unep.org/resources/making-peace-nature

7. Incluyendo a la Corte Constitucional alemana; la Suprema Corte de Justicia de Holanda; la Corte Constitucional colombiana, entre otras.

Este voto se publicó el viernes 24 de marzo de 2023 a las 10:27 horas en el Semanario Judicial de la Federación.