Voto particular num. 46/2016 de Suprema Corte de Justicia, Pleno, 10-11-2023 (ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD)

Voto particular formulado por el señor M.L.M.A.M. en la acción de inconstitucionalidad 46/2016.

En la sentencia que se dictó en la citada acción de inconstitucionalidad se resolvieron múltiples temas relacionados con la justicia militar, entre los que se encuentra el relativo a la violación que se alegó del artículo 13 constitucional por parte de diversos preceptos contenidos en las leyes impugnadas, por presunta violación al fuero militar. Sobre este aspecto, no concordé con el criterio mayoritario, con el sentido, ni con las consideraciones que llevaron a reconocer la validez de las normas respectivas, lo que tuvo como consecuencia que votara en contra en ese aspecto y es lo que, a su vez, justifica la emisión del presente voto particular.

La razón por la que voté en contra del criterio mayoritario referente al reconocimiento de validez de los artículos 87, 101, fracciones I, inciso b) y II, inciso b), 123, 128, fracción VIII, 129, fracción XI, 171, párrafo tercero, 212, 357 y 364 del Código Militar de Procedimientos Penales, así como de los numerales 38 y 49 Bis, fracción XII, del Código de Justicia Militar, con base en las consideraciones contenidas en los considerandos sexto a), sexto b) 2 y sexto b) 3, respectivamente, se debe a que, a mi juicio, el análisis de estos preceptos debió realizarse bajo un parámetro diverso al que se tomó en consideración por la mayoría al resolver este tema, por las siguientes razones:

Como aspecto previo, debe precisarse que, atendiendo a lo dispuesto por el artículo 13 constitucional, en consonancia con la jurisprudencia interamericana sobre la materia, se obtiene que los tribunales militares no son competentes para investigar y, en su caso, juzgar y sancionar conductas punibles cometidas por militares en activo, cuando: a) esté involucrado un civil o se trate de violaciones a derechos humanos; y, b) no se atente de manera directa contra la disciplina castrense. Lo anterior, en el entendido de que la prohibición constitucional a los tribunales militares para conocer de asuntos en los que se actualice alguno de los supuestos precisados opera no sólo frente a las infracciones disciplinarias sancionadas penalmente (delitos) sino también frente a aquellas que no tienen consecuencias de carácter penal (faltas). De este modo, la literalidad del artículo 13 constitucional es inequívoca en el sentido que la jurisdicción militar no tiene el alcance de instaurar procedimientos disciplinarios de cualquier índole contra el personal castrense en casos que involucren a civiles como sujetos pasivos.

Aun cuando, por las razones expuestas, no existe duda de que la jurisdicción militar no tiene el alcance de instaurar procedimientos disciplinarios de cualquier índole contra el personal castrense en casos que involucren a civiles como sujetos pasivos y, por tanto, que las normas que así lo autoricen en los procedimientos por faltas contravienen el texto expreso de la Constitución Federal, es necesario tomar en cuenta que hasta el momento este Pleno no se había pronunciado expresamente sobre si el fuero de guerra se extiende o no a la participación de civiles en procesos penales militares cuando intervienen con un carácter distinto al de sujetos pasivos o activos en la comisión de un delito.

Al respecto, debe señalarse que, en el ámbito interamericano, si bien no existe hasta el momento un pronunciamiento específico sobre el tema, lo cierto es que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso conocido como G. Bueno contra Ecuador,(1) implícitamente validó la participación de civiles en procesos militares, toda vez que en ese asunto evaluó alegaciones en relación con violaciones a derechos humanos por el testimonio de civiles dentro de un proceso militar, y decretó una transgresión al derecho para interrogar testigos de cargo a dos civiles que fueron testigos, así como al principio de presunción de inocencia. Por su parte, por cuanto hace al ámbito nacional, debe decirse que en un contexto como el mexicano donde las Fuerzas Armadas han realizado cada vez más labores que van más allá de la mera defensa exterior de la Nación, se considera que es sumamente relevante que la interpretación constitucional siga garantizando la jurisdicción civil sobre cualquier ejercicio del poder militar que pudiera afectar a la ciudadanía. Esto implica que el Estado debe garantizar el respeto a los derechos de los civiles en su interacción, por cualquier razón o circunstancia, con el Ejército, la Fuerza Aérea y la Armada de México, y no solamente en aquellos casos en los que tengan el carácter de sujetos pasivos o activos en la comisión de ilícitos.

Sin embargo, el fuero militar, previsto en el artículo 13 constitucional, no es el único mecanismo que opera como protector de los derechos de los civiles en su interacción con miembros de las Fuerzas Armadas, sino que también se encuentran salvaguardados por las demás prerrogativas previstas por la propia Carta Magna, que establecen los términos y límites del ejercicio de las facultades de las autoridades al realizar actos que puedan ser susceptibles de afectar a los gobernados. Así, tratándose específicamente de la participación de civiles cuando intervienen con motivo del ejercicio de técnicas de investigación o de la solicitud de auxilio como testigos o de cualquier otro requerimiento por parte de la autoridad militar en el marco de una investigación o proceso castrense, no puede considerarse, por sí, una extensión al fuero militar porque, como se ha establecido, de conformidad con la interpretación que esta Suprema Corte ha realizado al artículo 13 constitucional, su diseño legislativo tiene como finalidad, esencialmente, preservar el fuero militar para proteger un bien jurídico de especial relevancia, consistente en la disciplina militar objetivamente considerada, en la medida en que es un bien instrumental a la eficacia de la milicia y, por ende, de la seguridad nacional.

En esos términos, el fuero militar se trata de un concepto rígido cuya connotación es estricta y limitada, que conlleva la prohibición de que un civil pueda tener el carácter de sujeto activo o pasivo en un procedimiento penal militar, pero no puede sostenerse que como consecuencia del fuero militar exista una restricción tajante de que las autoridades castrenses impongan a civiles obligaciones relacionadas con la investigación con delitos o faltas a la disciplina castrense, toda vez que la finalidad última de la realización de este tipo de actos no es someter a un civil a la jurisdicción militar, sino simplemente allegarse de medios de prueba necesarios para la averiguación de la verdad, en aras de salvaguardar el derecho a la tutela judicial efectiva por parte de los sujetos involucrados en el proceso militar correspondiente. Lo anterior, sin soslayar que el derecho a la tutela jurisdiccional, previsto primordialmente por el artículo 17 constitucional, es una garantía tanto de los imputados civiles, como de las víctimas civiles toda vez que, en cuanto a los primeros, es parte fundamental del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva; y por cuanto hace a los segundos, porque ese derecho es una garantía indirecta de la protección de sus derechos humanos sustantivos que están protegidos por normas cuya infracción sea sancionada, efectivamente, por un tribunal con esas características y, de su derecho a la jurisdicción, a la verdad y a la justicia.

Sin embargo, esas garantías no están diseñadas para proteger a los sujetos procesales distintos del imputado y de la víctima, como es el caso de los terceros que deben intervenir en el proceso, generalmente con motivo de la actividad probatoria, de los actos de molestia que les genere el proceso, como la obligación de comparecer, de aportar información o de emitir un dictamen; de ahí que el suscrito considera que el hecho de que una autoridad militar se auxilie de un civil para obtener pruebas relacionadas con un proceso judicial, no implica necesariamente una extensión de la jurisdicción militar respecto de civiles dado que, en ese supuesto, los terceros mencionados no están siendo juzgados como víctimas ni como imputados. Lo anterior, en el entendido de que si bien las actuaciones de las autoridades militares al requerir el auxilio de un civil en un proceso del orden castrense deben realizarse dentro de los parámetros constitucionales a fin de respetar los derechos de los gobernados, lo cierto es que, en ese supuesto, la afectación que podría generar esa clase de actos no derivaría de la transgresión al artículo 13 constitucional, sino en su caso, de lo previsto en el diverso 16 de la Carta Magna, por tratarse de actos de molestia que deben ser controlados. En esos términos, se obtiene entonces que los requerimientos u obligaciones establecidas por una autoridad militar a un civil para obtener pruebas relacionadas con un proceso judicial no se rigen por lo establecido en el artículo 13 constitucional, por no tratarse de una extensión al fuero militar ahí establecido ya que, en ese supuesto, a los civiles no se les está juzgando como sujetos activos o pasivos de un delito militar, sino que su intervención tiene como objeto únicamente recabar información o medios de prueba referentes a la integración de las carpetas de investigación relacionadas con delitos de disciplina militar o a la investigación de la posible comisión de faltas de este orden.

Ahora bien, aun cuando la participación de un civil en un proceso en materia de justicia militar no se trata de una extensión del fuero militar susceptible de vulnerar lo dispuesto por el artículo 13 constitucional, lo cierto es que se trata de un acto de molestia emitido en perjuicio de un gobernado y, por tanto, para que un autoridad pueda efectuar ese tipo de actos, es necesario que esa facultad se encuentre legalmente prevista y que, a su vez, su regulación atienda a lo dispuesto en el diverso 16 de la Carta Magna. En ese tenor, toda vez que la imposición de deberes o cargas a civiles para que participen en un proceso penal militar constituye una restricción o limitación, aun de manera provisional, de los derechos humanos de personas no involucradas con las Fuerzas Armadas, es necesario establecer cuáles son las condiciones que deben actualizarse para que una medida de esa clase se encuentre constitucionalmente justificada.

Para tal efecto, es necesario partir de lo dispuesto por el referido artículo 16 constitucional que, en lo conducente, en su primer párrafo dispone que "nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento." Por su parte, en su párrafo décimo cuarto, el numeral 16 de la Carta Magna prevé la garantía orgánica que exige la intervención de un J. de Control, para la válida imposición de medidas derivadas de técnicas de investigación que pudieran causar restricciones, aunque sean provisionales, en los derechos humanos de los particulares.

En relación con los Jueces de Control, este Pleno, al resolver la acción de inconstitucionalidad 10/2014,(2) se pronunció sobre la importancia de esta institución, como uno de los pilares del nuevo sistema penal acusatorio. En ese asunto se destacó, entre otros aspectos, que si el control judicial se ideó como un mecanismo de protección de derechos fundamentales, entonces la autorización judicial será obligatoria, al menos desde el punto de vista de control abstracto en el que nos encontramos, cuando la técnica o acto de investigación que pretenda practicar la autoridad signifique una necesaria afectación a los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales. Asimismo, se estableció que, para tales efectos es irrelevante que el acto en cuestión no sea privativo, dado que los actos de molestia también representan interferencias, afectaciones o violaciones a los derechos humanos (aunque se encuentren constitucionalmente autorizadas, al no ser derechos absolutos); esto, sobre la base de que los perjuicios al gobernado pueden presentarse tanto en los actos de privación como en los de molestia,(3) sean o no definitivos, pues esta distinción, para los efectos mencionados, no encuentra sustento constitucional; y si bien la Constitución autoriza afectaciones a derechos fundamentales bajo parámetros de proporcionalidad y sujeto al principio de legalidad en muchas áreas de la actividad pública y privada, lo cierto es que, en materia penal, dichas restricciones requieren de la autorización judicial, lo cual es acorde no sólo con el derecho a que cualquier prueba obtenida con violación de derechos fundamentales sea nula, sino que, aún más relevante, con el principio de presunción de inocencia, que exige que en tanto no se decida sobre la culpabilidad de una persona en la comisión de un delito a través de un juicio, no se le puede tratar como culpable dentro y fuera del proceso, lo que conlleva, sin duda alguna, a que por la mera sospecha de estar involucrado en un delito, no se limiten sus derechos sin la aprobación de un J. imparcial.

De lo anterior advierto que en cualquier acto que establezca este tipo de medidas en perjuicio de particulares es necesaria la intervención de un J. de Control, lo cual significa que no basta con que una autoridad efectúe funciones materialmente jurisdiccionales, sino que, por disposición constitucional, para la implementación de esa clase de medidas es necesaria la intervención de una autoridad formalmente judicial.

Atendiendo a la interpretación de este Pleno en relación con el alcance del artículo 16 constitucional, por cuanto hace a la relevancia del control judicial previo, se obtiene que la autorización o control judicial previo se constituye en un derecho humano de rango constitucional que implica que, por regla general, la autorización de las técnicas de investigación requiere de la intervención de los Jueces de Control; aspecto que también rige en materia de justicia militar, al no haberse establecido una excepción al respecto por parte del Constituyente Permanente. Por tanto, toda vez que el control judicial previo tiene como objetivo controlar la procedencia constitucional y legal de las solicitudes de medidas cautelares, se deduce entonces que, en materia de justicia militar, para la implementación de medidas cautelares, providencias precautorias y técnicas de investigación en las que se involucre a un civil, es necesaria la intervención de un J. de Control, que necesariamente debe ser una autoridad judicial civil, tal como está garantizado por el artículo 16 constitucional.

Así se considera atendiendo a que si bien no está sujeto a discusión que los Jueces militares son las autoridades en materia de justicia militar y, su función en los procesos relacionados con la disciplina militar es materialmente jurisdiccional, con todas las facultades que les atribuyen las leyes castrenses aplicables, las cuales sin duda rigen sobre los miembros de las Fuerzas Armadas, lo cierto es que su carácter de J. se encuentra restringido al ámbito de su competencia, es decir, al fuero militar conforme al artículo 13 constitucional, sin que puedan equipararse a un J. civil.

En relación con lo anterior, conviene precisar que, en el ámbito convencional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional, tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal en los términos del artículo 8.1 de la Convención Americana. Además, en relación con la estructura orgánica y composición de los tribunales militares, la Corte Interamericana ha considerado que carecen de independencia e imparcialidad cuando "sus integrantes sean militares en servicio activo, estén subordinados jerárquicamente a los superiores a través de la cadena de mando, su nombramiento no depende de su competencia profesional e idoneidad para ejercer las funciones judiciales, no cuenten con garantías suficientes de inamovilidad y no posean una formación jurídica exigible para desempeñar el cargo de J. o fiscales."(4) En el caso de México, no puede perderse de vista que, por su propia naturaleza, las autoridades judiciales militares, incluyendo las que ejercen funciones judiciales, forman parte de una institución armada cuyo mando supremo lo ostenta el titular del Poder Ejecutivo Federal, lo cual corrobora que el J. de Control Militar no es un órgano con garantías de independencia, simplemente porque no pertenece a un Poder distinto e independiente del Ejecutivo Federal.

No pasa inadvertido que el Código Militar de Procedimientos Penales prevé la figura de J. de Control Militar y, según lo dispone su glosario (artículo 3o., fracción VIII) "toda alusión al término de J. de control, debe entenderse referida al J. militar de control"; sin embargo, el hecho de que esa figura nominalmente reciba el título de J., no lo hace tal en el sentido que exige el numeral 16 constitucional. En efecto, de acuerdo con el diverso 30 Quáter del Código de Justicia Militar, para ser J. Militar de Control la persona debe ostentar cierta jerarquía en las Fuerzas Armadas, lo cual, como la propia Corte Interamericana lo ha reconocido, impide que se garanticen los principios de independencia e imparcialidad, precisamente por estar bajo el mando del titular de un Poder del Estado distinto al Judicial.

Al respecto, el artículo 89 constitucional, en sus fracciones IV, V y VI, faculta al titular del Ejecutivo Federal para nombrar a los oficiales del Ejército y disponer de la totalidad de la Fuerza Armada Permanente, como comandante Supremo de las Fuerzas Armadas, en términos del numeral 11 de la Ley Orgánica del Ejército y Fuerza Área Mexicanos. De ahí que, tratándose de los miembros de las Fuerzas Armadas, la designación, ocupación y conservación de los cargos, incluyendo las de los Jueces militares, por tratarse de miembros en activo con cierto rango otorgado por la autoridad superior, son condiciones enteramente determinadas por lógica de orden militar, siempre comandado en última instancia por el titular del Ejecutivo Federal.

Asimismo, no debe perderse de vista que, atendiendo al principio de separación de poderes, la independencia de la rama judicial respecto de los otros Poderes (el Ejecutivo y el Legislativo), funciona como el factor que permite a los particulares confiar en el ejercicio de su potestad, y que su ejercicio tendrá un auténtico contrapeso; en tanto que esa independencia de los Jueces orgánicamente respaldada es la que asegura que ellos puedan resolver con libertad de criterio razonado, sin incentivos para complacer los intereses de los otros Poderes. Ésta es la lógica que en suma atempera el poder coactivo del Estado, distribuyéndolo funcionalmente y a la larga, maximizando la libertad de las personas. De ahí que, atendiendo al principio de separación de poderes, el modelo de subordinación jerárquica que rige en el ámbito militar respecto de sus miembros, si bien su diseño resulta apropiado para el fuero castrense, no lo es para los ciudadanos ordinarios y tampoco para los servidores públicos del fuero civil, precisamente porque no garantiza independencia con respecto al Poder Ejecutivo y tampoco con respecto al propio gremio castrense.

Con base en estas consideraciones, se deduce que, si bien es viable la colaboración de civiles en indagatorias y procesos jurisdiccionales del fuero militar, lo cierto es que, a mi juicio, cuando con motivo de esa participación la autoridad militar realice actos susceptibles de afectar derechos humanos de los civiles, para su realización se requiere como condición previa la autorización de un J. de Control, perteneciente al fuero civil, en términos del artículo 16 constitucional. Lo anterior, debido a que las autoridades del fuero castrense, si bien ejercen funciones materialmente jurisdiccionales dentro de los procesos en materia de justicia militar, lo cierto es que no cuentan con la potestad constitucional para, por sí y ante sí, ordenar medidas restrictivas a los derechos humanos de civiles, ni aun con la finalidad de investigar faltas a su propio orden; consecuentemente, ni el Ministerio Público Militar puede obligar a un particular a someterse a las necesidades de un proceso instruido en ese fuero ni el J. de Control Militar tiene potestad alguna para autorizar tales intrusiones en sus derechos.

Por estas razones, partiendo del parámetro expuesto, a mi juicio debió declararse la invalidez de los artículos 87, 101, fracciones I, inciso b) y II, inciso b), 123, 128, fracción VIII, 129, fracción XI, 171, párrafo tercero, 212, 357 y 364 del Código Militar de Procedimientos Penales, así como de los numerales 38 y 49 Bis, fracción XII, del Código de Justicia Militar, atendiendo a que en éstos se establecen facultades a favor de autoridades militares, que se constituyen en restricciones de derechos de civiles, que necesariamente deben ser autorizadas previamente por un J. de fuero civil, en términos del artículo 16 constitucional y que, al no establecerse en esos términos, resultan inconstitucionales.

Estas razones son las que sostienen mi voto particular, las cuales concuerdan esencialmente con las que se plantearon al presentar el proyecto original de este asunto bajo mi ponencia, en el sentido de que, a mi juicio, lo procedente era que en el caso se declarara la invalidez de los artículos 87, 101, fracciones I, inciso b) y II, inciso b), 123, 128, fracción VIII, 129, fracción XI, 171, párrafo tercero, 212, 357 y 364 del Código Militar de Procedimientos Penales, así como de los numerales 38 y 49 bis, fracción XII, del Código de Justicia Militar.

Nota: El presente voto también aparece publicado en el Diario Oficial de la Federación de 5 de septiembre de 2023.

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1. Sentencia de 3 de junio de 2021 (excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas). A partir del párrafo 127.

2. Resuelto en sesión de veintidós de marzo de dos mil dieciocho.

3. Amparo en revisión 218/2001.

4. Cfr. Caso P.I.V.C.. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C, No. 135, párr. 155, y C.A. y otros Vs. Argentina. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2014. Serie C, No. 288, párrs. 146 y 149.

Este voto se publicó el viernes 10 de noviembre de 2023 a las 10:21 horas en el Semanario Judicial de la Federación.