Voto particular num. 256/2020 de Suprema Corte de Justicia, Pleno, 20-10-2023 (ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD)
| Juez | Ministra Norma Lucía Piña Hernández |
| Fecha de publicación | 20 Octubre 2023 |
| Localizador | Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 30, Octubre de 2023, Tomo I,1038 |
| Emisor | Pleno |
Voto particular que formula la señora Ministra presidente N.L.P.H., en la acción de inconstitucionalidad 256/2020, resuelta por el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
En sesión de dieciséis de febrero de dos mil veintitrés, se analizó por este Tribunal Pleno la acción de inconstitucionalidad citada al rubro, promovida por diversos senadores integrantes del Congreso de la Unión, en contra del Decreto por el que se adiciona un párrafo quinto al artículo 1 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, publicado en el Diario Oficial de la Federación el once de agosto de dos mil veinte.
En el proyecto de sentencia se estudió el artículo 1 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, pues los promoventes aludieron que dicho precepto contravenía los principios del numeral 134 constitucional, de legalidad y seguridad jurídica, del correcto ejercicio del gasto público, así como de la libre competencia y concurrencia, alegando además que se actualizaban violaciones al derecho a la salud y a un ambiente libre de corrupción, así como restricciones a la libertad de trabajo, industria y comercio.
El proyecto sostuvo que el Estado Mexicano tiene diversas obligaciones para garantizar el derecho a la salud, y que el mandato de optimización en el uso de recursos públicos destinados a la salud contemplaba, por lo menos, las obligaciones de: i) asignar adecuadamente los recursos públicos para asegurar el disfrute de este derecho, en particular, por personas vulnerables o marginadas; ii) adoptar todas las medidas necesarias hasta el máximo de los recursos que disponga para darle efectividad al derecho a la salud; iii) en caso de incumplir con obligaciones esenciales, justificar que ha hecho todo lo posible por utilizar los recursos de que dispone para satisfacer prioritariamente el derecho a la salud; y, iv) identificar el modo más rentable de utilizar los recursos públicos destinados a la salud.
También, se propuso invalidar el párrafo quinto del artículo 1 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, pues representaba una medida regresiva para la plena realización del derecho a la salud, pues se identificó que se tenía el potencial de dificultar las condiciones que posibilitan el disfrute de ese derecho, en la medida en la que se eliminan importantes controles legislativos cuyo objeto es garantizar el mandato de optimización de recursos destinados a la salud que se deriva, tanto de la Constitución Federal, como de las obligaciones del Estado Mexicano en plano internacional.
Se analizó si la medida regresiva tenía alguna justificación que pudiera salvar su constitucionalidad y la propuesta señaló que el legislador no ofreció justificación alguna sobre por qué los controles previstos en la Ley de Adquisiciones impedían o imposibilitaban la aplicación de los "mecanismos de colaboración" que introduce la reforma.
La propuesta presentada descartaba que la norma estuviera diseñada para enfrentar una situación extraordinaria o de urgencia, pues le otorgaba una amplia discrecionalidad al gobierno para adquirir bienes y servicios en materia de salud, estén o no relacionados con un estado de emergencia.
Finalmente, la propuesta mencionaba que la norma impugnada era contraria a los principios de competitividad y libertad de concurrencia en los mercados de bienes y servicios para la salud, al prescindir injustificadamente de la licitación pública como método de contratación.
Ahora bien, debido a la votación alcanzada, se desestimó la acción de inconstitucionalidad, toda vez que se obtuvo sólo una mayoría de siete votos, entre ellos mi voto para declarar la invalidez del decreto por el que se adiciona un párrafo quinto al artículo 1 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, publicado en el Diario Oficial de la Federación el once de agosto de dos mi veinte.
En ese orden de ideas, considero que el párrafo quinto, del artículo 1 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público es inválido, porque dicho precepto conculca el derecho a la salud al eliminar las protecciones legales al mandato de optimización en el uso de los recursos para satisfacer ese derecho.
He de mencionar que en virtud de la libertad configurativa del legislador, éste no se encuentra obligado a desarrollar de manera absoluta todas las condiciones en la ley, en el caso tenemos que no se hace mención de una base normativa mínima con especificidades concretas, ya que la norma elimina los controles que evitan la arbitrariedad en el uso de los recursos que el Estado está obligado a proteger para garantizar el derecho a la salud, pero es omiso al referir los elementos para acreditar este principio; y lo que hace la ley que se analizó, es condicionar que se acrediten los requisitos, de ahí la incongruencia e incompatibilidad de la norma con el contenido del artículo 134 constitucional.
Ahora bien, a partir de los procesos legislativos que dieron lugar a la creación del artículo 25 constitucional, es posible desprender que la rectoría económica del Estado lo obliga a regular sus procesos de compras públicas de manera que fomente una economía competitiva y garantice la libertad de concurrencia (competencia económica), dado que éstas son condiciones que fomentan la inversión y la generación de empleo.
De igual forma, el artículo 134 constitucional, marca la pauta para que los órganos del Estado realicen compras que no afectan negativamente la competitividad y la competencia económica, rigiéndose bajo los principios de eficiencia, eficacia, economía, transparencia y honradez, los cuales garantizan que los procesos de compras públicas no afectan otros bienes de rango constitucional como es la competitividad y libre concurrencia.
Derivado lo anterior, la licitación pública constituye el modelo por excelencia para asignar recursos públicos de manera eficiente, de ahí que la norma impugnada puede tener implicaciones en los principios de libertad de concurrencia y competitividad que van más allá del gasto subóptimo de recursos públicos.
En esa tónica estimo necesario precisar cuáles son las condiciones que bajo un régimen de excepción a la licitación pública como el que propone la norma que se impugnó justificarían, por una parte, la restricción a los principios de competencia y libre concurrencia y, por otra, la idoneidad de ese régimen para cumplir con los propósitos de realizar compras consolidadas en materia de salud a través de mecanismos de colaboración con organismos intergubernamentales, que aseguren de manera eficiente y oportuna el disfrute del derecho a la salud.
Tales condiciones son las contempladas en la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, como las etapas previas de programación, estudio de mercado o elección de método de contratación de bienes y servicios para la salud, que, precisamente, optimizan los recursos que destina el Estado para garantizar ese derecho a la salud y permiten incrementar la disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad de los servicios públicos de salud. Por ello, la norma impugnada al exentar el tipo de contratación que prevé, a la regulación que contempla ese la condiciones en mención, resulta inconstitucional.
Incluso, es importante destacar que, a través de los modelos de excepción a la licitación pública, previstos en la ley en comento, podría lograrse la finalidad que se buscó mediante la expedición de la disposición impugnada, en el sentido de hacer frente a situaciones de emergencia sanitaria, como fue el caso de la obtención de medicamentos y vacunas para hacer frente a la pandemia causada por el COVID-19. Esto último, podría contemplarse como parte de los supuestos que activan los aludidos casos de excepción. Tal como se desprende de lo establecido en el artículo 41, fracciones II y V, de la ley en cita:
"Artículo 41. Las dependencias y entidades, bajo su responsabilidad, podrán contratar adquisiciones, arrendamientos y servicios, sin sujetarse al procedimiento de licitación pública, a través de los procedimientos de invitación a cuando menos tres personas o de adjudicación directa, cuando:
"
"II. P. o se altere el orden social, la economía, los servicios públicos, la salubridad, la seguridad o el ambiente de alguna zona o región del país como consecuencia de caso fortuito o de fuerza mayor;
"
"V. Derivado de caso fortuito o fuerza mayor, no sea posible obtener bienes o servicios mediante el procedimiento de licitación pública en el tiempo requerido para atender la eventualidad de que se trate, en este supuesto las cantidades o conceptos deberán limitarse a lo estrictamente necesario para afrontarla ..."
Finalmente, también considero otro aspecto a enfatizar que, bajo los modelos de contratación previstos en la ley en comento y que excepcionan la licitación pública, no se garantiza la competencia y libre concurrencia, sino que esos modelos limitan tales principios, aunque de manera justificada.
Por todo lo anterior y en virtud de que la propuesta fue desestimada, es que emito el presente voto particular.
Este voto se publicó el viernes 20 de octubre de 2023 a las 10:30 horas en el Semanario Judicial de la Federación.