Voto particular num. 24/2021 de Suprema Corte de Justicia, Primera Sala, 26-11-2021 (AMPARO EN REVISIÓN)

Voto particular que formula el Ministro J.L.G.A.C. en relación con el amparo en revisión 24/2021.

1. La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en sesión de uno de septiembre de dos mil veintiuno resolvió, por mayoría de cuatro votos,(1) el amparo en revisión 24/2021, en el sentido de confirmar la sentencia recurrida; no amparar ni proteger al quejoso en contra del artículo 48, fracción VI, de la Ley de Migración; declarar infundado el recurso de revisión de la tercero interesada, y declarar sin materia la revisión adhesiva del quejoso, particularmente en relación con la constitucionalidad de la norma impugnada; y, reservar jurisdicción al Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Sexto Circuito en los términos precisados en la resolución.

I. Razones de la mayoría

2. En la resolución se determinó tener por verificada la constitucionalidad del artículo 48, fracción VI, de la Ley de Migración, en relación con la restricción de salir del país en el supuesto del incumplimiento del deudor alimentario respecto de menores de edad, por lo que se niega el amparo solicitado respecto de ese aspecto.

3. Asimismo, al haberse identificado una falta de fundamentación y motivación en la imposición de la restricción al derecho a la libertad de circulación, en su dimensión de salir del país, la resolución determinó devolver los autos al Tribunal Colegiado de conocimiento y reservarle jurisdicción para que, con base en los estándares dispuestos en la sentencia, así como los elementos del caso, atienda el resto de las cuestiones de legalidad.

II. Razones de disenso

4. Sin embargo, considero que, de acuerdo con la metodología argumentativa establecida en la sentencia, había lugar a conceder al quejoso el amparo y la protección de la Justicia de la Unión respecto del artículo 48, fracción VI, de la Ley de Migración pues, contrario a lo resuelto, la medida restrictiva del derecho a la libertad de tránsito por virtud de esa disposición normativa debe ser declarada inconstitucional y, por tanto, ser inaplicada sobre la esfera jurídica del quejoso. Cuestión que brevemente me permitiré argumentar en las líneas subsecuentes.

5. El artículo que es objeto de análisis constitucional dispone expresamente lo siguiente:

"Artículo 48. La salida de mexicanos y extranjeros del territorio nacional podrá realizarse libremente, excepto en los siguientes casos:

"…

"VI. Las personas que, en su carácter de deudoras alimentarias, dejen de cumplir con las obligaciones que impone la legislación civil en materia de alimentos por un periodo mayor de sesenta días, previa solicitud de la autoridad judicial competente, sin perjuicio de las excepciones previstas por la legislación civil aplicable, así como de aquellas conductas consideradas como delitos por las leyes penales correspondientes. Para efectos de esta fracción y tratándose de extranjeros, el instituto definirá su situación migratoria y resolverá con base en lo que se establezca en otros ordenamientos y en el reglamento de esta ley."(2)

6. Sobre esa disposición, entre otras cuestiones, el quejoso sostuvo que es inconstitucional, toda vez que representa una restricción ilegítima a su derecho humano a la libertad de tránsito.

7. Para dar respuesta a ese planteamiento, la sentencia aplica el test de proporcionalidad y, finalmente, determina que la medida legislativa aprueba todos sus pasos o requisitos, de tal forma que es válida en términos constitucionales.

8. Por el contrario, estimo que la medida no aprueba el test o paso relativo a la "necesidad". En ese tenor, procedo a aplicar el test de proporcionalidad (en términos amplios) sobre la medida, permitiéndome utilizar la metodología que para ello ha propuesto esta Primera Sala.(3)

9. El examen de constitucionalidad de una medida legislativa debe realizarse a través de un análisis en dos etapas:(4)

I) Primera etapa

10. En esta primera etapa debe establecerse si el artículo 48, fracción VI, de la Ley de Migración, efectivamente, limita algún derecho fundamental; y, en esa tesitura, precisar cuáles son las conductas cubiertas prima facie o inicialmente por el derecho.(5)

11. Realizado lo anterior debe decidirse si el artículo tiene algún efecto (impacto) sobre esa conducta; y, sólo de resultar negativa la respuesta a esta interrogante, el examen debe terminar.(6)

12. Al respecto, estimo que el artículo reclamado sí limita un derecho fundamental: el derecho humano a la libertad de tránsito, que prima facie protege y garantiza la facultad de toda persona de entrar o salir del país, viajar por su territorio y mudar de residencia, sin necesidad de carta de seguridad, pasaporte, salvoconducto u otros requisitos semejantes.

13. Asimismo, de la lectura de la disposición reclamada se advierte que, en efecto, ésta sí limita una de esas conductas que, prima facie, protege la libertad de tránsito, toda vez que restringe el derecho de las personas a salir del país, en aquellos casos en que se actualice su condición de aplicación.(7)

14. Por consecuencia, me permito pasar al siguiente nivel de análisis.

II) Segunda etapa

15. En ésta debe examinarse si en el caso en concreto existe una justificación constitucional para que la medida legislativa reduzca o limite la extensión de la protección que otorga inicialmente el derecho humano a la libertad de tránsito.(8)

16. Adicionalmente, debe tenerse presente que los derechos y sus respectivos límites operan como principios, de tal manera que las relaciones entre el derecho y sus límites encierran una colisión que debe resolverse con ayuda del método del test de proporcionalidad.(9)

17. Sobre el tema, estimo que la medida legislativa impugnada, que limita la libertad de tránsito, sí tiene una justificación constitucional, pues lo que busca proteger y garantizar es el principio relativo al interés superior del menor.(10)

18. Luego entonces, la colisión entre principios que se presenta con motivo de la medida legislativa que se reclama son: por un lado, el derecho humano a la libertad de tránsito; y, por otro lado, el interés superior del menor.

19. Hecha esa precisión, lo conducente es resolver cuál de los dos principios debe prevalecer en aras de concluir, en definitiva, si la medida se adecua al régimen constitucional o no. Para ello, se aplica el método específico denominado "test de proporcionalidad", mediante el cual debe corroborarse lo siguiente: (i) que la intervención legislativa persiga un fin constitucionalmente válido; (ii) que la medida resulte idónea para satisfacer en alguna medida su propósito constitucional; (iii) que no existan medidas alternativas igualmente idóneas para lograr dicho fin, pero menos lesivas para el derecho fundamental; y, (iv) que el grado de realización del fin perseguido sea mayor al grado de afectación provocado al derecho fundamental por la medida impugnada.(11)(12)

(i) Que la intervención legislativa persiga un fin constitucionalmente válido.

20. Como anticipé, considero que la medida legislativa analizada sí persigue un fin constitucionalmente válido; a saber: la protección, garantía y defensa del interés superior del menor. En particular, el derecho de los menores de edad a recibir alimentos.

(ii) Que la medida resulte idónea para satisfacer en alguna medida su propósito constitucional.

21. Para la aplicación de este paso, relativo a la idoneidad de la medida restrictiva (artículo 48, fracción VI, de la Ley de Migración), por cuestiones de claridad y orden metodológico, me permitiré dividir su análisis en dos: (ii.1.) idoneidad teleológica; e, (ii.2.) idoneidad técnica.(13)

(ii.1.) Idoneidad teleológica.

22. Conforme a esta regla, lo que ha lugar a identificar es si la medida establecida por virtud del artículo reclamado se encuentra constitucionalmente prohibida. Y, de no ser el caso, entonces identificar si la misma, no sólo no está prohibida, sino que además está constitucionalmente justificada, es decir, cuenta con el respaldo de un fundamento en sede constitucional.(14)

23. En ese orden de ideas, considero que la medida reclamada no está prohibida, toda vez que el derecho humano a la libertad de tránsito no es un principio absoluto (no constituye una norma de ius cogens);(15) por el contrario, es un principio restringible.

24. Por el contrario, la medida restrictiva que se analiza se encuentra constitucionalmente justificada pues, como sostuve antes, busca la protección y garantía del interés superior de los menores de edad, quienes gozan del inalienable derecho a recibir alimentos.

(ii.2.) Idoneidad técnica.

25. Conforme a esta regla, ha lugar a identificar si la "restricción legislativa" al derecho a la libertad de tránsito de los deudores alimentarios es realmente útil para garantizar el derecho de los menores de edad a recibir alimentos. Esta evaluación debe partir de datos informativos, sin que sea necesario determinar si la medida evaluada es la "mejor" para fomentar su finalidad, pues basta con que –en algún grado– permita su fomento.(16)

26. En términos generales, pienso que las restricciones legislativas de derechos siempre pueden resultar medidas útiles en aras de hacer efectivos los propósitos perseguidos por el orden constitucional.

27. Por ello estimo que, por un lado, restringir en vía legislativa el derecho de los deudores alimentarios a salir del país en aras de, por otro, garantizar el derecho de sus acreedores menores de edad a recibir alimentos, es una medida útil para dotar de eficacia a la finalidad que persigue el régimen constitucional vigente, esto es, la protección reforzada de los derechos (en este caso, el relativo a recibir alimentos) de los niños, niñas y adolescentes.

(iii) Que no existan medidas alternativas igualmente idóneas para lograr dicho fin, pero menos lesivas para el derecho fundamental.

28. Para la aplicación de este paso, relativo a la necesidad de la medida restrictiva (artículo 48, fracción VI, de la Ley de Migración), por cuestiones de claridad y orden metodológico, me permitiré dividir su análisis en dos: (iii.1.) necesidad teleológica; y, (iii.2.) necesidad técnica.(17)

29. No sin antes dejar claro que la idea de este examen es optimizar el disfrute de los derechos humanos; debiéndose rechazar, por tanto, todas aquellas medidas que puedan ser reemplazadas por otras que sean igualmente eficaces y, además, menos lesivas.(18)

(iii.1.) Necesidad teleológica.

30. Conforme a esta regla, es necesario determinar si la medida sometida al control constitucional es la única idónea (útil) para favorecer la finalidad que persigue, en concreto, para garantizar el derecho a recibir alimentos de los menores de edad.(19)

31. En esa línea de pensamiento, pienso que la restricción legislativa del derecho de los deudores alimentarios sobre su libertad de tránsito (en su dimensión "salir del país") no es la única idónea (útil) para garantizar el derecho de los menores de edad a recibir alimentos, en particular, en aquellos casos en que el deudor ha incumplido con su obligación por más de sesenta días.

32. Lo anterior habida cuenta de que, como la propia sentencia resuelve, para garantizar el cumplimiento del pago de alimentos en favor de los menores de edad existen diversas modalidades (que también son útiles): la hipoteca, la prenda, la fianza, el depósito o la retención de un porcentaje o monto del salario del deudor alimentario.

(iii.2.) Necesidad técnica.

33. Conforme a esta regla, lo que ha lugar a identificar es si la "restricción legislativa" es la medida que implica una menor afectación al derecho humano(20) a la libertad de tránsito.

34. Luego entonces, al haber sostenido que sí existen otros medios que revisten esa misma idoneidad (precisamente por su utilidad en aras de garantizar el derecho de los menores de edad a recibir alimentos), la pregunta por resolver –ahora– es si esas medidas identificadas (igualmente idóneas) son menos lesivas del derecho humano a la libertad de tránsito.

35. Pues en efecto, contrario a lo resuelto por la mayoría de los integrantes de esta Primera Sala, encuentro que todas las medidas alternativas identificadas no sólo son menos lesivas del derecho humano a la libertad de tránsito, sino que no lesionan –en grado alguno– esa libertad.

36. Sin profundizar sobre la forma en que funcionan cada una de esas instituciones, lo cierto es que ni la hipoteca, ni la prenda, ni la fianza, ni el depósito, ni la retención de un porcentaje o monto del salario del deudor alimentario, son medidas que, al fomentar también el cumplimiento de las obligaciones alimentarias en satisfacción de los menores de edad, restrinjan el derecho de los deudores alimentarios de salir del país (su libertad de tránsito).

37. En ese orden de ideas, si lo que este paso o examen busca es la optimización del ejercicio de todos los derechos humanos, es un hecho que mediante la implementación de esas instituciones –entre cualesquiera otras que pudieran ser identificadas por el jurista intérprete– efectivamente se logra el fomento o satisfacción de ambos principios: tanto sobre el interés superior del menor, como sobre el de la libertad de tránsito.

38. Por los motivos expuestos, al existir otros medios que revisten la misma idoneidad en aras de fomentar la finalidad perseguida por la restricción legislativa del derecho a la libertad de tránsito, y al resultar esas otras medidas alternativas nada lesivas de la libertad de tránsito, ha lugar a sostener la invalidez constitucional de la restricción normativa establecida por virtud del artículo 48, fracción VI, de la Ley de Migración.

39. Sin que haya lugar a que se continúe con el siguiente paso del test de proporcionalidad (en sentido amplio), toda vez que la aplicación de sus subprincipios es de carácter gradual. Lo cual quiere decir que, de desaprobarse alguno de ellos, es innecesario que el intérprete continúe con la aplicación o argumentación de los subsecuentes.

40. Por los motivos expuestos, considero que, conforme a la técnica argumentativa adoptada en la sentencia, había lugar a declarar la invalidez constitucional del artículo 48, fracción VI, de la Ley de Migración, y reservar la jurisdicción del Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Sexto Circuito para el estudio los medios de impugnación interpuestos (en lo principal y de forma adhesiva), de conformidad con esa declaratoria de invalidez; así como para analizar las cuestiones de legalidad pendientes de resolver sobre la litis del juicio.

41. He de finalizar sosteniendo que, además de considerar que ésa era la forma correcta de aplicar el test de proporcionalidad al caso en concreto, considero también que hubiera podido ser correcto, y procedente conforme a derecho en este juicio de amparo, argumentar la consistencia normativa entre el artículo 48, fracción VI, de la Ley de Migración y el principio del interés superior del menor, reconocido por el parámetro de control de regularidad constitucional en diversas de sus disposiciones; principio que, precisamente por su "superioridad" es imponderable, al constituirse como un axioma de aplicación e interpretación absolutas.

42. Línea argumentativa, esta última, que hubiera permitido llegar a la misma conclusión que la sentencia emitida.

Nota: La tesis aislada 1a. CCLXIII/2016 (10a.) citada en este voto, también aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federación del viernes 25 de noviembre de 2016 a las 10:36 horas.

________________

1. De la Ministra Norma Lucía P.H.; de los Ministros J.M.P.R. y A.G.O.M., y la Ministra presidenta A.M.R.F..

2. [Énfasis añadido].

3. Tesis Aislada 1a. CCLXIII/2016 (10a.), publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 36, noviembre de 2016, T.I., página 915, con número de registro digital: 2013156, de título y subtítulo: "TEST DE PROPORCIONALIDAD. METODOLOGÍA PARA ANALIZAR MEDIDAS LEGISLATIVAS QUE INTERVENGAN CON UN DERECHO FUNDAMENTAL."

4. Í..

5. Í..

6. Í..

7. Incumplimiento de obligaciones alimentarias por más de sesenta días, previa solicitud de la autoridad judicial competente.

8. Tesis aislada 1a. CCLXIII/2016 (10a.), Op. Cit.

9. Í..

10. Consagrado, entre diversas otras disposiciones de origen convencional, en el artículo 4o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

11. No sobra decir que el suscrito se encuentra en particular desacuerdo con el paso (iv) del test de proporcionalidad que ha establecido esta Primera Sala, habida cuenta de que, conforme al test propuesto por el maestro R.A., la proporcionalidad en sentido estricto alude a la "ley de ponderación" que prescribe que "… cuanto alto sea el grado de incumplimiento o perjuicio de un principio, tanto tiene que ser la importancia de la realización del otro.". Luego entonces, para que la medida que sea objeto de análisis cumpla con este subprincipio (y, en ese tenor, proceder a reconocer su constitucionalidad), es necesario que la satisfacción de la finalidad perseguida por la medida, así como la restricción al derecho fundamental que realiza, sean proporcionales. V.. A., R.. Derechos fundamentales y racionalidad. Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. Número 11. Enero-junio 2009. Páginas 3-14.

12. Tesis aislada 1a. CCLXIII/2016 (10a.), Op. Cit.

13. D.G., I.. La aplicación del principio de proporcionalidad en orden a juzgar sobre la licitud o ilicitud de una restricción a derechos fundamentales. Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso XXXVI. Chile. 2011. Páginas 174-175.

14. Ibíd., páginas 176-177.

15. Como, por ejemplo, la prohibición absoluta de la esclavitud, la prohibición absoluta de la tortura.

16. D.G., I.. La aplicación del principio de proporcionalidad en orden a juzgar sobre la licitud o ilicitud de una restricción a derechos fundamentales. Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso XXXVI. Chile. 2011. Página 178.

17. D.G., I.. Op. Cit., página 184.

18. Ibíd., página 185.

19. Ibíd., página 184.

20. Í..

Este voto se publicó el viernes 26 de noviembre de 2021 a las 10:37 horas en el Semanario Judicial de la Federación.