Voto particular num. 197/2020 de Suprema Corte de Justicia, Pleno, 07-07-2023 (ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD)

Voto particular que formula la Ministra Loretta Ortiz Ahlf en la acción de inconstitucionalidad 197/2020.

En la sesión del once de octubre de dos mil veintidós, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación analizó y resolvió el asunto citado al rubro, promovido por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, contra diversos artículos de la Ley del Instituto de Seguridad Social de los Trabajadores del Estado de Chiapas, expedida mediante Decreto Número 173, publicado el dieciocho de febrero de dos mil veinte en el Periódico Oficial de la citada entidad federativa.

El asunto radicó en el análisis de la constitucionalidad, entre otros, del artículo 88, fracción III, que a la letra dice:

"Artículo 88. El orden de prelación para gozar de la pensión por causa de muerte de un pensionado o afiliado será el siguiente:

"I. a II.

"III. A falta de cónyuge, hijos, concubina o concubinario, la pensión se entregará a la madre o padre, conjunta o separadamente, en caso de que hubiesen dependido económicamente del afiliado o pensionado y no posean una pensión propia derivada de cualquier régimen de seguridad social."

Resolución del Tribunal Pleno. Se determinó por una mayoría de seis votos reconocer la validez de la porción normativa "en caso de que hubiesen dependido económicamente del afiliado o pensionado".

Respetuosamente me aparto del sentido del proyecto, ya que desde mi perspectiva la porción normativa es inconstitucional, pues condicionar el goce de la pensión a los ascendentes a la dependencia económica de la persona pensionada, vulnera el derecho a la igualdad y no discriminación y seguridad jurídica, en relación con el derecho a la seguridad social reconocido en los artículos 123, apartado B, fracción XI, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; y 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

A continuación, expondré el análisis para llegar a esta conclusión, en el siguiente orden: (i) la naturaleza y alcance de las obligaciones que derivan de la protección al derecho a la seguridad social; y, (ii) la invalidez de la porción normativa impugnada.

I. La naturaleza y alcance de las obligaciones que derivan de la protección al derecho a la seguridad social

El derecho a la seguridad social se encuentra expresamente reconocido en el artículo 123 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Al respecto, esta Suprema Corte de Justicia de la Nación ha reconocido que el derecho a la seguridad social es de vital importancia para garantizar a todas las personas su dignidad humana. De tal forma que éste incluye el derecho a no ser sometido a restricciones arbitrarias respecto a la cobertura social existente.(1)

Asimismo, ha establecido que la seguridad social, como garantía social constitucionalmente reconocida, también protege a los familiares y dependientes de los trabajadores, por ende, no se les puede restringir las garantías mínimas.(2)

Ahora bien, diversos órganos internacionales han reconocido dos tipos de obligaciones que derivan de la protección de los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales, como lo es el derecho a la seguridad social:(3) Por un lado, obligaciones de carácter inmediato y, por otro, obligaciones de realización progresiva.(4) Respecto a las primeras, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte Interamericana o Corte IDH) en el Caso Muelle Flores Vs. Perú estableció que los Estados tienen la obligación de garantizar el acceso a las prestaciones de seguridad social sin discriminación, la igualdad de derechos entre hombres y mujeres, entre otras.(5)

En relación con las obligaciones de carácter progresivo, los Estados tienen la obligación de adoptar medidas para avanzar paulatinamente en la plena efectividad de este derecho, en la medida de sus recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados.(6) Además, se impone una obligación de no regresividad frente a los derechos ya alcanzados.(7)

Ahora bien, este cumplimiento progresivo no debe ser interpretado de manera que prive a la obligación de todo contenido significativo. Por el contrario, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Comité DESC) ha establecido que los Estados tienen "una obligación mínima de asegurar la satisfacción de por lo menos niveles esenciales de cada uno de los derechos".(8)

En cuanto a las prestaciones de seguridad social el Comité DESC ha señalado que los Estados deben garantizar a toda persona un disfrute mínimo indispensable de este derecho.(9) Es así, que se deberá garantizar el acceso a planes de seguridad social sin discriminación alguna, en especial, para grupos en situación de vulnerabilidad; proteger los regímenes de seguridad social de injerencias arbitrarias, entre otras.(10)

En cuanto a los elementos fundamentales de este derecho, se encuentran: (i) disponibilidad; (ii) riesgos e imprevistos sociales; (iii) nivel suficiente; (iv) accesibilidad; y, (v) relación con otros derechos. Particularmente, en cuanto al elemento de accesibilidad, los requisitos para acceder a las prestaciones de seguridad social deben ser razonables, proporcionadas y transparentes.(11)

De esta forma, el contenido mínimo del derecho a la seguridad social puede ser ampliado por las autoridades del Estado en el ámbito de sus respectivas competencias, a través de medidas legislativas, administrativas o, incluso, judiciales.

Cabe mencionar que, en el marco de la protección al derecho a la seguridad social, México ratificó el 12 de octubre de 1961, el Convenio 102 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), el cual contiene las bases mínimas en materia de seguridad social, y que desarrollaré más adelante.

Finalmente, la Corte Interamericana ha resaltado la intrínseca relación que existe entre el derecho a la seguridad social y las personas mayores,(12) particularmente en cuanto a las pensiones. Esto es así, pues la falta de acceso al sistema de pensiones en una persona mayor genera "angustia, inseguridad e incertidumbre", pues generalmente es su principal fuente de ingresos económicos.(13)

Es así, que la Corte IDH ha reconocido que "las personas mayores tienen derecho a una protección reforzada y, por ende, exige la adopción de medidas diferenciadas".(14) Para satisfacer el derecho a una vida digna, los Estados deberán adoptar medidas positivas, en especial, cuando estén involucradas personas en situación de vulnerabilidad, como las personas mayores.(15)

II. Invalidez del artículo 88, fracción III, en la porción normativa "en caso de que hubiesen dependido económicamente del afiliado o pensionado", de la Ley del Instituto de Seguridad Social de los Trabajadores del Estado de Chiapas

i. Piso "mínimo"

El Tribunal Pleno concluyó, por mayoría de seis votos, que exigir a los ascendientes del trabajador fallecido acreditar haber dependido económicamente de él, es constitucional, bajo el argumento de que ello busca garantizar la protección de la familia, en particular, de aquellos que estaban a cargo de la persona asegurada fallecida.

Lo anterior fue justificado con base en el Convenio 102 de la OIT. Este tratado fue celebrado hace más de setenta años, el veintiocho de junio de mil novecientos cincuenta y dos, con el objetivo de sentar las bases mínimas en materia de seguridad social. Particularmente, en sus artículos 59 a 64, se desarrollan las "prestaciones de sobrevivientes" donde se establece que el derecho a la prestación deberá comprender la pérdida de los medios de subsistencia sufrida por la viuda o los hijos/hijas como consecuencia del fallecimiento del "sostén familiar". Es decir, las pensiones por muerte del trabajador deberán proteger como mínimo, a los hijos, hijas o cónyuge que hayan perdido su sostén de familia.

Como se puede advertir, el Convenio 102 de la OIT solamente constituye un piso mínimo que los Estados se comprometieron a garantizar en el marco del derecho a la seguridad social. Sin embargo, ello no impide que los Estados pueden ampliar la protección de este derecho, en relación con su obligación de progresividad, más cuando el Convenio fue adoptado hace más de setenta años.

Incluso, este tribunal ha otorgado una interpretación más amplia que el mínimo exigido por dicho convenio, por ejemplo, al resolver el amparo en revisión 1927/2006.(16) En ese asunto, la Segunda Sala determinó que no existe impedimento para que una persona beneficiaria de la pensión de viudez realice trabajo remunerado, pues tanto el trabajo como la pensión tienen la finalidad de garantizar la tranquilidad y bienestar de la familia del trabajador fallecido. Lo anterior, fue establecido a pesar de que el artículo 60.2 del tratado establece que la pensión por viudez puede suspenderse o reducirse si la persona beneficiaria realiza actividades remuneradas.

Finalmente, cabe mencionar que dicho convenio fue adoptado en un contexto muy diferente al actual. Ello pues se concibió para regular sistemas de seguridad social basados en la protección de recursos colectivos (cuentas mancomunadas), siendo que el precepto normativo impugnado se inserta ahora en un sistema de cuentas individuales.

Por ello, no comparto la opinión de la mayoría, de aplicar el mínimo exigido por el Convenio 102, ya que bajo el principio de progresividad, este Tribunal Pleno puede ampliar la protección al derecho a la seguridad social de los ascendientes del trabajador fallecido.

ii. Perspectiva de vejez

En segundo lugar, debe destacarse que, con base en su exposición de motivos, la reforma constitucional en materia laboral de 2017 buscó, entre otras cuestiones, maximizar la protección de los derechos sociales y aplicar el principio de la realidad (reconocido en el artículo 685 de la nueva Ley Federal del Trabajo), el cual obliga a las personas juzgadoras a analizar el contexto actual de la seguridad social.

Por lo anterior, se debe tener en cuenta que la porción normativa impugnada va dirigida a los ascendientes del trabajador, por lo que es más alta la posibilidad de que las personas beneficiarias sean personas mayores. Partiendo de lo anterior, resulta necesario aplicar un enfoque diferencial para lograr el goce efectivo de los derechos de las personas mayores.

La Primera Sala de este tribunal en los amparos directos en revisión 1672/2014(17) y 7155/2017(18) ha establecido que la dependencia de las personas mayores ya no se entiende como un rasgo individual, sino como una cuestión estructural.

Ahora, ello no debe llevarnos inmediatamente a asumir que toda persona mayor se encuentra en una situación de vulnerabilidad sólo por el hecho de haber alcanzado cierta edad, pues eso dependerá del análisis del contexto de envejecimiento específico en que se encuentra la persona, adoptando una perspectiva que tome en consideración la posible situación de vulnerabilidad en que pueden encontrarse debido a su edad.(19)

Al respecto, según la Encuesta Nacional de Ocupación y Empleo (ENOE) realizada por el Instituto Nacional de Estadística y Geografía (INEGI), para el segundo trimestre de 2022, se estimó que en México residían cerca de dieciocho millones de personas mayores. De este número, el 67 % son Población No Económicamente Activa (PNEA), de las cuales, tan sólo el 31 % está pensionada y jubilada.(20)

Además, en México casi tres millones de personas mayores no están afiliadas a ninguna institución de servicios de salud, lo que representa el 20 % de dicha población. De los porcentajes más altos de personas mayores no afiliadas se ubican precisamente, en Chiapas.(21)

Por otro lado, sólo el 33 % de las personas mayores son Población Económicamente Activa (PEA). De acuerdo con la Organización de las Naciones Unidas, las personas mayores suelen trabajar en empleos mal remunerados, por lo que viven del apoyo de sus familias o sus ingresos se limitan a las pensiones.(22)

En nuestro país, el 45 % de las personas mayores que están ocupadas, ganan tan sólo un salario mínimo e, incluso, el 9 % no recibe ingresos. Asimismo, el 70 % de las personas adultas mayores ocupadas trabajan de manera informal.(23)

Por ello, para mí la sentencia no aplica un enfoque diferenciado que tenga en cuenta esta realidad que enfrentan las personas mayores en nuestro país, ante la alta probabilidad de que sean éstas las personas beneficiarias de la pensión prevista en la fracción impugnada.

iii. Modelo único de familia y carga probatoria adicional

En tercer lugar, la norma impugnada establece que los ascendientes de un trabajador fallecido podrán recibir la pensión por su muerte en tercer orden de prelación siempre que acrediten que hubieren dependido económicamente del trabajador, sin embargo, este último requisito no es exigible a los hijos, hijas ni cónyuge del trabajador.

Lo anterior, me lleva a cuestionar la neutralidad de la norma, pues ésta se basa en un único modelo estereotipado de familia "tradicional" en el que se presume que una persona es el único sostén económico de la o el esposo e hijos e hijas, lo cual ha sido superado en innumerables sentencias de este tribunal.

En este sentido, se ha establecido que la Constitución tutela a la familia entendida como realidad social, que cubre todas sus formas y manifestaciones, lo cual abarca a las familias que se extienden varias generaciones, incluyendo ascendientes.(24)

Por ello, desde mi perspectiva, lo que hace el ordenamiento en cuestión al regular el derecho a la pensión por muerte del trabajador, es precisamente presumir únicamente que los hijos, hijas y la o el cónyuge dependen económicamente de aquél. A mi parecer, esta formulación de la ley genera un trato desigual por exigir demostrar la dependencia económica solamente a los ascendientes, y no así a las hijas/hijos y cónyuge.

En ese sentido, desde mi perspectiva es innecesario que se compruebe que los ascendientes tienen una dependencia económica con la persona fallecida, igual que sucede con el resto de supuestos para hijos, concubina, etcétera. Sin embargo, la norma en cuestión le atribuye una carga adicional de demostrar dicha dependencia a la persona beneficiaria, que lo más probable sea una persona mayor.

Finalmente, estimo que la norma impugnada vulnera el principio de seguridad jurídica, ya que no establece parámetros objetivos y precisos para esclarecer cuándo existe dependencia económica, dejándolo al arbitrio de la autoridad.

Es por todo lo anterior que me aparto de la conclusión a la que llegó la mayoría del Pleno de este tribunal, pues aplicando el principio de progresividad de los derechos humanos y bajo una perspectiva de vejez, resulta excesivo y desproporcional exigir únicamente a los ascendientes (que probablemente serán personas mayores) probar que existe una dependencia económica con el trabajador fallecido, máxime que la norma no establece parámetros objetivos y precisos para probarlo.

Nota: El presente voto también aparece publicado en el Diario Oficial de la Federación 10 de marzo de 2023.

La sentencia relativa a la acción de inconstitucionalidad 91/2018 citada en este voto, aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federación del viernes 18 de junio de 2021 a las 10:24 horas y en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Undécima Época, Libro 2, T.I., junio de 2021, página 1616, con número de registro digital: 29874.

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1. Sentencia recaída al amparo directo 9/2018. Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Ponente: Ministro A.P.D., 5 de diciembre de 2018, páginas 15 y 18.

2. Sentencia recaída a la acción de inconstitucionalidad 91/2018. Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Ponente: Ministro A.G.O.M., 25 de mayo de 2020, páginas 26-27. Cabe resaltar este asunto, el Pleno reconoció la validez de una porción normativa sustancialmente similar a la del presente caso, sin embargo, dicho criterio fue adoptado de forma previa a mi incorporación a este Alto Tribunal.

3. Corte IDH. Caso Muelle Flores Vs. Perú. "Excepciones Preliminares, Fondo, R. y Costas. Sentencia de 6 de marzo de 2019". Serie C No. 375, párrafos 172-176.

4. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación General No. 3. La índole de las obligaciones de los Estados Parte (párrafo 1 del artículo 2 del Pacto), E/1991/23 (1990), párrafos 1-3.

5. Corte IDH. Caso Muelle Flores Vs Perú, supra, párrafo 190.

6. Corte IDH. Caso Vera Rojas y otros Vs. Chile. "Excepciones Preliminares, Fondo, R. y Costas. Sentencia de 1 de octubre de 2021". Serie C No. 439, párrafo 96.

7. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación General No. 19. El derecho a la seguridad social (artículo 9), 4 de febrero de 2008, párrafo 42; Corte IDH. Caso Asociación Nacional de Cesantes y Jubilados de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (ANCEJUB-SUNAT) Vs. Perú. "Excepciones Preliminares, Fondo, R. y Costas. Sentencia de 21 de noviembre de 2019". Serie C No. 394, párrafo 173 y; Caso de los B.M.(.M. y otros) Vs. Honduras. "Sentencia de 31 de agosto de 2021". Serie C No. 432, párrafo 66.

8. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación general No. 3, supra, párrafo 10.

9. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación General No. 19, supra, párrafo 4.

10. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación General No. 19, supra, párrafo 59.

11. Corte IDH. Caso Asociación Nacional de Cesantes y Jubilados de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (ANCEJUB-SUNAT) Vs. Perú, supra, párrafo 170 y; Caso Muelle Flores Vs. Perú, supra, párrafos 10-28.

12. De acuerdo con la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores en su artículo 2, se entiende por persona mayor, aquella de 60 años o más, salvo que las leyes internas establezcan una edad menor o mayor, siempre que ésta no sea superior a los 65 años.

13. Corte IDH. Caso Muelle Flores Vs. Perú, supra, párrafos 205 y 206.

14. Corte IDH. Caso P.V. y Otros Vs. Chile. "Fondo, R. y Costas. Sentencia de 8 de marzo de 2018". Serie C No. 349, párrafo 127.

15. Corte IDH. Caso Asociación Nacional de Cesantes y Jubilados de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (ANCEJUB-SUNAT) Vs. Perú, supra, párrafo 187; ONU. Asamblea General, Principios de las Naciones Unidas en Favor de las Personas de Edad. Aprobados mediante Resolución 46/91 de 16 de diciembre de 1991, principio 1.

16. Sentencia recaída al amparo en revisión 1927/2006. Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Ponente: Ministro S.A.A., 7 de marzo de 2007.

17. Sentencia recaída al amparo directo en revisión 1672/2014. Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Ponente: Ministro J.R.C.D., 15 de abril de 2015.

18. Sentencia recaída al amparo directo en revisión 7155/2017. Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Ponente: Ministro J.R.C.D., 12 de septiembre de 2018.

19. Sentencia recaída al amparo directo en revisión 1754/2015. Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Ponente: M.A.Z.L. de L., 14 de octubre de 2015, párrafos. 114-116.

20. INEGI. Estadísticas a propósito del Día Internacional de las Personas Adultas Mayores, 30 de septiembre de 2021, página 2.

21. INEGI. Estadísticas a propósito del Día Internacional de las Personas Adultas Mayores, 29 de septiembre de 2021, páginas 2-3.

22. Organización de las Naciones Unidas y La Comisión Económica para América Latina y el Caribe (2018). Envejecimiento, personas mayores y Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible.

23. INEGI. Estadísticas a propósito del Día Internacional de las Personas Adultas Mayores, 30 de septiembre de 2021, páginas 4 y 6.

24. Sentencia recaída al amparo en revisión 152/2013. Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Ponente: Ministro A.G.O.M., 23 de abril de 2014, párrafo 162.

Este voto se publicó el viernes 07 de julio de 2023 a las 10:14 horas en el Semanario Judicial de la Federación.