Voto de Suprema Corte de Justicia, Pleno

Voto concurrente de la Ministra M.B.L.R..

En la discusión del proyecto aprobado por mayoría de seis votos, expresé mi convencimiento, en relación con las siguientes conclusiones de fondo a que alude su considerando octavo:

1. Respecto de los permisos otorgados entre mil novecientos noventa y cuatro y dos mil, auditados en la auditoría especial 353, debe imperar la normatividad vigente hasta antes de que se produjera la reforma constitucional de mil novecientos noventa y nueve, por la que se creó la entidad de fiscalización superior de la Federación, pues "aunque ésta sí sustituyó de manera inmediata la figura de la Contaduría Mayor de Hacienda, el propio Poder Reformador especificó que el nuevo órgano tendría que actuar con base en la normatividad anterior por lo que hace a las cuentas públicas correspondientes hasta dos mil, operando entonces una mera sustitución del ente a cargo a quien estaba la atribución, pero que para esos efectos se subrogaba o sustituía en la fisonomía, atribuciones y obligaciones que el régimen anterior marcaba."

2. En relación con los permisos auditados cuya fecha de expedición fue el año dos mil uno, la Auditoría Superior de la Federación carecía de facultades para revisarlos con motivo de la revisión de la cuenta pública del año dos mil dos, porque en términos del artículo 20 de la Ley de Fiscalización Superior de la Federación, dicho organismo "sólo podrá revisar actos que correspondan a procesos que abarquen otros ejercicios, en la parte ejecutada en el año que se fiscaliza, que en el caso concreto se refiere a dos mil dos, lo cual obedece al principio de anualidad que rige en la materia."

Esta conclusión la sustenta la ejecutoria, entre otras importantes consideraciones, porque la revisión de la cuenta pública se encuentra "limitada por el principio de anualidad, por lo que sólo puede ser revisada la gestión financiera efectuada por los entes fiscalizados en el ejercicio fiscal que corresponda; sin embargo, para el caso de los procesos que abarquen en su ejecución dos o más ejercicios fiscales, sólo podrán ser revisados y fiscalizados anualmente en la parte ejecutada en ese ejercicio.

La excepción que establece el artículo 20 de la Ley de Fiscalización Superior de la Federación, faculta a la Auditoría Superior de la Federación a revisar conceptos específicos de cuentas públicas anteriores, con la salvedad de que en los programas autorizados en el presupuesto de egresos correspondiente, abarque para su ejecución y pago, diversos ejercicios fiscales.

En el caso concreto, no se surte la salvedad al principio de anualidad que establece el artículo 20 de la Ley de Fiscalización Superior de la Federación, porque conforme a este artículo, de las observaciones realizadas no se advierte que las irregularidades que se atribuyen a la Comisión Reguladora de Energía se hayan ejecutado en el ejercicio correspondiente a la cuenta pública de dos mil dos, de tal manera que la auditoría superior de fiscalización carecía de facultades para auditarlos."

3. Las facultades de la Auditoría Superior de la Federación, derivadas de la revisión de la cuenta pública deben entenderse referidas a la gestión financiera, y si bien es cierto que el artículo 2o. de la Ley de Fiscalización Superior de la Federación, establece que el auditor verificará que la actuación del ente fiscalizado se ajuste a las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas aplicables, así como al cumplimiento de los programas señalados, tal facultad "se encuentra vinculada en lo concerniente a la gestión financiera del Estado, concepto del que escapa la revisión del acto administrativo que culminó con el otorgamiento de los permisos relativos a la generación de energía eléctrica objeto de las auditorías especiales 352 y 353 a que se refiere la parte actora."

Sin embargo, acerca de la segunda conclusión, la que se refiere a la posibilidad legal de examinar actos anteriores al ejercicio fiscal al en que se aplique la verificación, estimo que su valiosa argumentación debió complementarse, en virtud de que omitió señalar cómo opera, bajo las mismas condiciones, la auditoría cuyo nacimiento surge de una denuncia y genera la aplicación del procedimiento previsto en los artículos 36 a 44 de la Ley de Fiscalización Superior de la Federación, agrupados en el capítulo único del título cuarto de dicha ley, denominado "De la revisión de situaciones excepcionales".

Esta precisión, que a mi juicio es indispensable, obedece a la circunstancia de que podría interpretarse la ejecutoria en el sentido de que el principio de anualidad es absoluto, aun tratándose de "situaciones excepcionales" que la misma Constitución bajo esa sugerente denominación instituye.

Tratándose de este último caso, el principio de anualidad de la fiscalización no puede interpretarse de manera ortodoxa, pues por las peculiaridades de los supuestos que prevé el catálogo de "situaciones excepcionales" contemplado en el artículo 38 del citado ordenamiento jurídico secundario, se llega a la convicción de que, para brindar eficacia a estas normas, el órgano de fiscalización no debe tener un límite en el tiempo tan estrecho para ejercer sus atribuciones, sino que el plazo deberá considerarse con la prudencia necesaria para hacer frente a esas situaciones.

El artículo 79 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos dispone:

"Artículo 79. La entidad de fiscalización superior de la Federación, de la Cámara de Diputados, tendrá autonomía técnica y de gestión en el ejercicio de sus atribuciones y para decidir sobre su organización interna, funcionamiento y resoluciones, en los términos que disponga la ley.

"Esta entidad de fiscalización superior de la Federación tendrá a su cargo:

"I.F. en forma posterior los ingresos y egresos; el manejo, la custodia y la aplicación de fondos y recursos de los Poderes de la Unión y de los entes públicos federales, así como el cumplimiento de los objetivos contenidos en los programas federales, a través de los informes que se rendirán en los términos que disponga la ley.

"También fiscalizará los recursos federales que ejerzan las entidades federativas, los Municipios y los particulares.

"Sin perjuicio de los informes a que se refiere el primer párrafo de esta fracción, en las situaciones excepcionales que determine la ley, podrá requerir a los sujetos de fiscalización que procedan a la revisión de los conceptos que estime pertinentes y le rindan un informe. Si estos requerimientos no fueren atendidos en los plazos y formas señalados por la ley, se podrá dar lugar al fincamiento de las responsabilidades que corresponda.

"II. Entregar el Informe del Resultado de la Revisión de la Cuenta Pública a la Cámara de Diputados a más tardar el 31 de marzo del año siguiente al de su presentación. Dentro de dicho informe se incluirán los dictámenes de su revisión y el apartado correspondiente a la fiscalización y verificación del cumplimiento de los programas, que comprenderá los comentarios y observaciones de los auditados, mismo que tendrá carácter público.

"La entidad de fiscalización superior de la Federación deberá guardar reserva de sus actuaciones y observaciones hasta que rinda los informes a que se refiere este artículo; la ley establecerá las sanciones aplicables a quienes infrinjan esta disposición.

"III. Investigar los actos u omisiones que impliquen alguna irregularidad o conducta ilícita en el ingreso, egreso, manejo, custodia y aplicación de fondos y recursos federales, y efectuar visitas domiciliarias, únicamente para exigir la exhibición de libros, papeles o archivos indispensables para la realización de sus investigaciones, sujetándose a las leyes y a las formalidades establecidas para los cateos, y

"IV. Determinar los daños y perjuicios que afecten a la hacienda pública federal o al patrimonio de los entes públicos federales y fincar directamente a los responsables las indemnizaciones y sanciones pecuniarias correspondientes, así como promover ante las autoridades competentes el fincamiento de otras responsabilidades; promover las acciones de responsabilidad a que se refiere el título cuarto de esta Constitución, y presentar las denuncias y querellas penales, en cuyos procedimientos tendrá la intervención que señale la ley.

"La Cámara de Diputados designará al titular de la entidad de fiscalización por el voto de las dos terceras partes de sus miembros presentes. La ley determinará el procedimiento para su designación. Dicho titular durará en su encargo ocho años y podrá ser nombrado nuevamente por una sola vez. Podrá ser removido, exclusivamente, por las causas graves que la ley señale, con la misma votación requerida para su nombramiento, o por las causas y conforme a los procedimientos previstos en el título cuarto de esta Constitución.

"Para ser titular de la entidad de fiscalización superior de la Federación se requiere cumplir, además de los requisitos establecidos en las fracciones I, II, IV, V y VI del artículo 95 de esta Constitución, los que señale la ley. Durante el ejercicio de su encargo no podrá formar parte de ningún partido político, ni desempeñar otro empleo, cargo o comisión, salvo los no remunerados en asociaciones científicas, docentes, artísticas o de beneficencia.

"Los Poderes de la Unión y los sujetos de fiscalización facilitarán los auxilios que requiera la entidad de fiscalización superior de la Federación para el ejercicio de sus funciones.

"El Poder Ejecutivo Federal aplicará el procedimiento administrativo de ejecución para el cobro de las indemnizaciones y sanciones pecuniarias a que se refiere la fracción IV del presente artículo."

Por su parte, el título cuarto de la Ley de Fiscalización Superior de la Federación establece:

"Título cuarto

"De la revisión de situaciones excepcionales

"Capítulo único

"Artículo 36. Para los efectos de lo previsto en el párrafo tercero de la fracción I, del artículo 79 constitucional, cuando se presenten denuncias debidamente fundadas o por otras circunstancias pueda suponerse el presunto manejo, aplicación o custodia irregular de recursos públicos federales, o de su desvío, la Auditoría Superior de la Federación procederá a requerir a las entidades fiscalizadas, revisiones de conceptos específicos vinculados de manera directa a las denuncias presentadas. El requerimiento deberá aportar indicios probatorios razonables, mediante los cuales se presuma que la irregularidad cometida ocasionó un daño al Estado en su hacienda pública federal o al patrimonio de los entes públicos federales."

"Artículo 37. Las entidades fiscalizadas, deberán rendir a la Auditoría Superior de la Federación, en un plazo que no excederá setenta y cinco días contados a partir de la recepción del requerimiento, un informe del resultado de sus actuaciones y, en su caso, de las sanciones que se hubieren impuesto o a que se hubieren hecho acreedores los servidores públicos involucrados. Este informe en ningún caso contendrá información de carácter reservado."

"Artículo 38. Para los efectos de esta ley, se entenderá por situaciones excepcionales aquellas en las cuales, de la denuncia que al efecto se presente, se deduzca alguna de las circunstancias siguientes:

"a) Un daño patrimonial que afecte a la hacienda pública federal o al patrimonio de los entes públicos federales, por un monto que resulte superior a cien mil veces el salario mínimo general vigente en el Distrito Federal;

"b) Hechos de corrupción determinados por autoridad competente;

"c) La afectación de áreas estratégicas o prioritarias de la economía;

"d) El riesgo de que se paralice la prestación de servicios públicos esenciales para la comunidad, o

"e) El desabasto de productos de primera necesidad."

"Artículo 39. Los sujetos de fiscalización estarán obligados a realizar la revisión que la Auditoría Superior de la Federación les requiera, sin que dicha revisión interfiera u obstaculice el ejercicio de las funciones o atribuciones que conforme a la ley competa a las autoridades y a los servidores públicos de los Poderes de la Unión y de los entes públicos federales."

"Artículo 40. Si transcurrido el plazo señalado en el artículo 37 de esta ley, la entidad fiscalizada, sin causa justificada, no presenta el informe a que el mismo numeral se refiere, la Auditoría Superior de la Federación procederá a fincar las responsabilidades que corresponda e impondrá a los servidores públicos responsables una multa de cien a seiscientos días de salario mínimo general vigente en el Distrito Federal. Su reincidencia se podrá castigar con una multa hasta del doble de la ya impuesta, además de que podrá promover la destitución de los responsables ante las autoridades competentes."

"Artículo 41. El fincamiento de responsabilidades y la imposición de sanciones no relevará al infractor de cumplir con las obligaciones o regularizar las situaciones que motivaron las multas."

"Artículo 42. Cuando la Auditoría Superior de la Federación, además de imponer la sanción respectiva, requiera al infractor para que en un plazo determinado, que nunca será mayor a cuarenta y cinco días, cumpla con la obligación omitida motivo de la sanción y éste incumpla, será sancionado como reincidente."

"Artículo 43. Para imponer la multa que corresponda, la Auditoría Superior de la Federación debe oír previamente al presunto infractor y tener en cuenta sus condiciones económicas, así como la gravedad de la infracción cometida, su nivel jerárquico y la necesidad de evitar prácticas tendientes a contravenir las disposiciones contenidas en esta ley."

"Artículo 44. Lo dispuesto en el presente capítulo, no excluye la imposición de las sanciones que conforme a ésta u otras leyes fueren aplicables por la Auditoría Superior de la Federación ni del fincamiento de otras responsabilidades."

Del texto constitucional, en la parte que se transcribe, se desprende que en su artículo 79, fracción I, párrafo tercero, dispuso "Sin perjuicio de los informes a que se refiere el primer párrafo de esta fracción, en las situaciones excepcionales que determine la ley, podrá requerir a los sujetos de fiscalización que procedan a la revisión de los conceptos que estime pertinentes y le rindan un informe. Si estos requerimientos no fueren atendidos en los plazos y formas señalados por la ley, se podrá dar lugar al fincamiento de las responsabilidades que corresponda."

Esto significa que el Poder Reformador del Código Supremo, reconoció la posibilidad de dotar al legislador secundario con facultades para establecer cuáles serían las condiciones extraordinarias que le permitieran al órgano fiscalizador de la Federación, llevar a cabo verificaciones, apartándose de las previsiones generales contempladas como reglas generales.

Por otra parte, es principio de interpretación ampliamente aceptado, que las normas que instituyen excepciones a sus propias disposiciones generales son de aplicación estricta para los casos expresamente considerados en ellas, de manera que solamente si se colma con precisión el supuesto enunciado en la regla de excepción, podrá tener aplicación válida al caso concreto.

Bajo este principio, el texto constitucional inspiró la existencia del título cuarto de la Ley de Fiscalización Superior de la Federación, denominado "De la revisión de situaciones excepcionales", desde luego, aplicable rigurosamente a los casos en que los hechos se ajusten estrictamente a los supuestos especiales que señala.

Como toda norma de excepción, su contenido desplaza la aplicación de los preceptos específicos cuyo contenido contemplan las situaciones regulares, es decir, las que no motivan un tratamiento especial por no ser peculiares los actos que las materializan.

En este contexto, el legislador secundario señaló en el artículo 38, cuáles serían esas situaciones singulares que complementarían el procedimiento ordinario de fiscalización, para aplicar adicionalmente el que reglamenta el título cuarto de la Ley de Fiscalización Superior de la Federación.

Para tal fin y con apoyo en el texto constitucional que le delegó la tarea de señalarlas, determinó cinco casos en los que, además de la verificación del ejercicio anual correspondiente, podrían dictarse medidas extraordinarias y, como se verá a continuación, tal vez de emergencia, para atender circunstancias que por su naturaleza ameritan un tratamiento diverso al habitual.

En primer lugar, se estableció el supuesto en que existan elementos para determinar un posible daño a la hacienda pública federal por un monto superior a $4'680,000.00 (cuatro millones seiscientos ochenta mil pesos, moneda nacional) equivalentes a cien mil veces el salario mínimo vigente en el Distrito Federal; en el segundo, la detección de hechos de corrupción determinados por la autoridad competente; enseguida, la eventual afectación de áreas estratégicas o prioritarias de la economía; también el riesgo de paralizar la prestación de algún servicio público esencial; y finalmente, el desabasto de productos de primera necesidad.

A primera vista se advierte que la voluntad del autor de la norma fue consignar casos cuyo denominador común es la realización de conductas que merecen una atención inmediata, lógicamente bajo un mecanismo ágil y con amplias facultades para conminar a los entes públicos fiscalizados y servidores públicos presuntamente responsables, para que rindan el informe respectivo sobre los hechos denunciados y, en su caso, de las sanciones que se hubiesen decretado, cuando así procediere.

Pero debe quedar claro también que este título cuarto, al contener normas de excepción, su aplicación excluye algunos procedimientos típicos en la Ley de Fiscalización Superior de la Federación y, desde luego, el relativo al principio de anualidad que únicamente puede estar referido a la fiscalización del Informe de Avance de Gestión Financiera y la revisión de la cuenta pública, conforme lo dispone el artículo 20 de la misma ley, en los términos siguientes:

"Artículo 20. La fiscalización del Informe de Avance de Gestión Financiera y la revisión de la cuenta pública están limitadas al principio de anualidad a que se refiere la fracción IV del artículo 74 constitucional, por lo que un proceso que abarque en su ejecución dos o más ejercicios fiscales, sólo podrá ser revisado y fiscalizado anualmente en la parte ejecutada precisamente en ese ejercicio, al rendirse la cuenta pública; lo mismo ocurrirá cuando el proceso se declare como concluido. En virtud de lo anterior, la revisión de conceptos ya fiscalizados con motivo del Informe de Avance de Gestión Financiera, no deberán duplicarse a partir de la revisión de la cuenta pública.

"Sin perjuicio del principio de anualidad a que se refiere el párrafo anterior, la Auditoría Superior de la Federación podrá revisar de manera casuística y concreta, información y documentos relacionados con conceptos específicos de gasto correspondientes a ejercicios anteriores al de la cuenta pública en revisión, cuando el programa o proyecto contenido en el presupuesto aprobado, abarque para su ejecución y pago diversos ejercicios fiscales, sin que con este motivo se entienda, para todos los efectos legales, abierta nuevamente la cuenta pública del ejercicio correspondiente a la revisión específica señalada."

Esto es así, porque tanto la Constitución en sus artículos 74, fracción IV y 79, fracción I, párrafo tercero, como la Ley de Fiscalización Superior de la Federación, en sus artículos 20 y los que integran su título cuarto, armonizan el procedimiento regular de fiscalización, con el diverso mecanismo legal destinado al tratamiento de las denominadas constitucional y legalmente "situaciones excepcionales", expresiones elocuentes de la exclusión del tratamiento ortodoxo, que el legislador quiso que fueran segregadas del resto del bagaje jurídico reglamentario de la fiscalización del Informe de Avance de Gestión Financiera o de la revisión de la cuenta pública.

Por tanto, no es un procedimiento único de fiscalización el plasmado en la Constitución y en la ley respectiva, sino uno de carácter regular referido a la revisión anual de la cuenta pública y otro, inusual, que emerge para los casos en que se denuncian circunstancias de tal gravedad de las que pueda suponerse, fundadamente, el "presunto manejo, aplicación o custodia irregular de los recursos públicos federales o de su desvío", y que propician el ejercicio de facultades de investigación de mayor envergadura, no limitadas a la verificación de un ejercicio anual, además, caracterizado por plazos perentorios para recabar información (setenta y cinco días máximo) y en los que la información no tendrá el carácter de reservada, según lo dispone el artículo 37 citado.

En esa misma línea, los sujetos de fiscalización están obligados a realizar la revisión ordenada, en su caso, por la Auditoría Superior de la Federación, sin "que dicha revisión interfiera u obstaculice el ejercicio de las funciones o atribuciones que conforme a la ley competa a las autoridades" ; también, la falta del informe requerido sin causa justificada, conducirá a la imposición de una multa al omiso y, en caso de reincidencia a otra mayor, así como a la posibilidad de destitución de los responsables, además de las sanciones que conforme a otras leyes procedan (artículos 39, 40 y 44).

Esta reunión de normas permite inferir que el título cuarto de la Ley de Fiscalización Superior de la Federación, constituye un procedimiento alterno de fiscalización para los casos que a través de una denuncia se presuma, razonablemente, la posible existencia de irregularidades en el manejo de los fondos públicos, circunstancia excepcional que aleja la aplicación del mecanismo regular cuya nota distintiva es su apego al principio de anualidad, pues no se cumpliría el propósito del Constituyente Permanente plasmado en el tercer párrafo de la fracción I del artículo 79 constitucional, si se tuviese que dar el mismo tratamiento a un caso ordinario y a otro u otros de suma gravedad, cuando claramente delegó en el legislador secundario ocuparse de estos últimos para que el órgano fiscalizador pueda "... requerir a los sujetos de fiscalización que procedan a la revisión de los conceptos que estime pertinentes y le rindan un informe ..." lógicamente sin sujetarse a las formalidades establecidas para la revisión de la cuenta pública, tal como está prevista en el precepto constitucional que a continuación se cita:

"Artículo 74. Son facultades exclusivas de la Cámara de Diputados:

"...

"III. Derogada.

"...

"La revisión de la cuenta pública tendrá por objeto conocer los resultados de la gestión financiera, comprobar si se ha ajustado a los criterios señalados por el presupuesto y el cumplimiento de los objetivos contenidos en los programas.

"Para la revisión de la cuenta pública, la Cámara de Diputados se apoyará en la entidad de fiscalización superior de la Federación. Si del examen que ésta realice aparecieran discrepancias entre las cantidades correspondientes a los ingresos o a los egresos, con relación a los conceptos y las partidas respectivas o no existiera exactitud o justificación en los ingresos obtenidos o en los gastos realizados, se determinarán las responsabilidades de acuerdo con la ley.

"La cuenta pública del año anterior deberá ser presentada a la Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión dentro de los diez primeros días del mes de junio.

"Sólo se podrá ampliar el plazo de presentación de la iniciativa de Ley de Ingresos y del proyecto de presupuesto de egresos, así como de la cuenta pública, cuando medie solicitud del Ejecutivo suficientemente justificada a juicio de la Cámara o de la Comisión Permanente, debiendo comparecer en todo caso el secretario del despacho correspondiente a informar de las razones que lo motiven. ..."

Como puede apreciarse del texto anterior, la fracción IV del artículo 74 constitucional instituye el principio de anualidad en función de la revisión de la cuenta pública, por lo que su contenido y normas que de este precepto derivan, deben armonizarse con el diverso artículo 79, fracción I, párrafo tercero, de la misma Carta Magna, que alude a las "situaciones excepcionales", en las que dicho principio no puede cobrar aplicación, pues se trata de una especial facultad que carecería de sentido, si se le sujetara a un riguroso régimen temporal tan estrecho, que impediría al ente fiscalizador actuar cuando más urgente se hace necesaria su presencia, lo que se corrobora con la gama de casos previstos en el repetido artículo 38, que de suyo tienen un significado económico o social trascendente.

Por tanto, considero que en este aspecto la ejecutoria que motiva este voto concurrente, debió presentar la imagen completa del sistema de fiscalización vigente, para establecer la compatibilidad del principio de anualidad en la revisión de la cuenta pública, y el alcance temporal de la fiscalización de las "situaciones excepcionales", calificadas así por la propia Constitución, anticipando una investigación extraordinaria más allá de un ejercicio anual determinado.

Finalmente, en el caso concreto la parte actora reconoce que "en la página 534 del informe rendido por el auditor superior de la Federación a la Comisión de Vigilancia de la Cámara de Diputados, se indicó que la verificación realmente obedecía a denuncias de hechos en materia de energía eléctrica presentadas por dos legisladores, lo que en estricto sentido debió dar lugar, entonces, a la ejecución de un proceso de auditoría especial regulado por el título cuarto de la citada Ley de Fiscalización Superior de la (sic) denominada "De la revisión de situaciones excepcionales y no como parte de un proceso ordinario de auditoría"; circunstancia que impide examinar el presente asunto bajo la perspectiva de una auditoría apoyada en la existencia de situaciones excepcionales, que motivaran una fiscalización al margen del principio de anualidad, razón por la cual expreso este voto concurrente con el sentido de la decisión mayoritaria.