Voto particular y concurrente num. 132/2021 de Suprema Corte de Justicia, Pleno, 13-10-2023 (ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD)
| Juez | Ministro Juan Luis González Alcántara Carrancá |
| Fecha de publicación | 13 Octubre 2023 |
| Localizador | Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 30, Octubre de 2023, Tomo I,141 |
| Emisor | Pleno |
Votos concurrente y particular que formula el Ministro J.L.G.A.C. en la acción de inconstitucionalidad 132/2021.
I.A..
1. En la sesión celebrada el trece de junio de dos mil veintitrés, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió la acción de inconstitucionalidad citada al rubro. En la sentencia se estudió y declaró la invalidez del artículo 144 Ter, párrafo primero, en la porción normativa "mayores de edad", del Código Civil para el Estado Libre y Soberano de Baja California Sur, que establecía la posibilidad de pedir el levantamiento de una nueva acta de nacimiento para el reconocimiento de la identidad de género auto percibida, únicamente para personas mayores de edad.
2. Yo voté junto con la mayoría por la invalidez de dicha norma, pero difiriendo de algunas consideraciones, las cuales desarrollo en el apartado III. Por otro lado, voté en contra de los efectos acordados por la mayoría por las razones que desarrollo en el apartado V de este voto.
II. Razones de la mayoría en el estudio de fondo.
3. En el estudio de fondo se señaló que la norma impugnada realizaba una distinción basada en la edad y el género de aquellas personas que solicitaran el levantamiento de una nueva acta de nacimiento para el reconocimiento de su identidad de género, lo que impactaba directamente en el interés superior de niñas, niños y adolescentes trans. La mayoría consideró que la metodología adecuada para el análisis de constitucionalidad era un examen de igualdad que debería realizarse bajo un escrutinio estricto.
4. Al realizar el examen de igualdad, la mayoría consideró que la medida sí superaba la primera grada del examen por contar con una finalidad constitucionalmente imperiosa: la protección de los derechos de las niñas, niños y adolescentes y el reconocimiento de su desarrollo gradual y de su autonomía progresiva, mediante el establecimiento de una edad mínima.
5. Seguido, se consideró que la norma impugnada superaba la segunda grada, relativa a que la distinción esté estrechamente vinculada con la finalidad constitucionalmente imperiosa, pues el establecimiento de la mayoría de edad es un criterio objetivo para poder considerar que, de forma general, las personas han alcanzado un estado de madurez.
6. En cambio, se consideró que la medida no superaba la tercera grada del test, toda vez que la medida no era la menos restrictiva posible para conseguir la finalidad propuesta. En este sentido, la norma limita de manera absoluta el derecho de la niñez al reconocimiento de su identidad de género, a pesar de que existen alternativas que permiten respetar los derechos de la niñez y, a su vez, establecer salvaguardas para proteger su desarrollo progresivo.
III. Razones de la concurrencia en cuanto al estudio de fondo.
7. Como primer punto, desarrollaré las razones por las cuales consideré que, en este caso, no se supera la tercera grada del test de igualdad de escrutinio estricto, a diferencia de mi votación en la acción de inconstitucionalidad 73/2021, fallada el siete de marzo de dos mil veintidós, donde voté porque una norma similar a la hoy impugnada, pero del Código Civil del Estado de Puebla, resultaba inconstitucional por no superar la primera grada del test respectivo.
8. En tal precedente, consideré que, aunque "el establecimiento de edades mínimas en ley puede tener como finalidad la protección de los derechos de las niñas, niños y adolescentes y el reconocimiento de su desarrollo gradual y autonomía progresiva," en ese caso "la finalidad de la norma era la exclusión de las niñas, niños y adolescentes del derecho a la identidad de género, sin atención alguna a la autonomía progresiva que les asiste". Lo anterior, dado que no podía "derivarse un objetivo distinto de la exposición de motivos ni del informe del poder legislativo."
9. En ese caso, el informe del Poder Legislativo del Estado de Puebla, al contestar el concepto de invalidez, no hacía mención alguna a que la intención legislativa persiguiera la protección de las niñas, niños y adolescentes. Básicamente, el Congreso local sostenía que los menores de dieciocho años no contaban con el derecho a adecuar sus documentos de identidad porque: 1) señalaba que el principio de interés superior de la niñez no reconocía el derecho a la identidad de género; y, 2) la Opinión Consultiva 18/03 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en materia de personas migrantes o indocumentadas) en ninguna parte señala que se deban proteger los derechos de los menores de 18 años, por lo que aunque el principio de igualdad ante la ley y no discriminación sí pertenece al ius cogens, éste no es aplicable a menores de 18 años. La exposición de motivos, en el precedente, tampoco justificaba la razón de ser del requisito de mayoría de edad.
10. En contraste, en el presente caso, el informe presentado por el Poder Legislativo de Baja California Sur sí señala que el objetivo del requisito de ser mayor de edad es proteger a las niñas, niños y adolescentes de la entidad federativa:
"En lo que respecta a la iniciativa de reformas y adiciones que dieron origen a la norma impugnada, consideramos que ésta es constitucional en atención a que el interés superior del menor, y en general, el orden público que rige la determinación del estado civil, exige y justifica que sus derechos en materia de alteración de la identidad sexual, etc., no sean ejercitados en su nombre antes de la mayoría de edad. Se considera que el requisito de tener 18 años para efectuar dicho trámite está plenamente justificado, ya que la persona debe tener una madurez física y emocional para tomar una decisión que afectará su vida. Con el requisito de la mayoría de edad contenido en el artículo 144 Ter del Código Civil del Estado Libre y Soberano de Baja California Sur, se cumple con el deber establecido en la Convención sobre los Derechos del Niño de tener como consideración primordial atender el interés superior de los menores, al impedir que sin tener un desarrollo emocional y físico adecuado, se tome una decisión por conducto de sus padres o quien ejerza su patria potestad, que vaya a generar un cambio trascendental en su vida."(1)
11. Por tanto, en este asunto, considero que sí es posible desprender una finalidad constitucionalmente imperiosa expuesta por el legislador consistente en la protección integral de las niñas, niños y adolescentes frente a una decisión que repercute a largo plazo. Así, dado que la protección del interés superior de la niñez, tal como lo señala la resolución, es un fin imperioso, concuerdo con que se supera la primera grada del test de escrutinio estricto, a diferencia del precedente citado.
12. En este mismo sentido, coincido con la sentencia en que la norma impugnada del Estado de Baja California Sur supera la segunda grada del test, pero no así la tercera etapa al no ser la medida menos restrictiva posible.
13. Ahora bien, respecto del resto de consideraciones, no coincidí con algunos aspectos de lo expuesto en los párrafos 58 y 60 a 67 de la sentencia, así como el apartado 5 del estudio de fondo. A pesar de estar de acuerdo con la mayoría de los criterios ahí señalados, me parece que éstos no debían ser ordenados a priori por este Alto Tribunal. Especialmente, encuentro dificultades en la naturaleza administrativa y, posteriormente, judicial, de los procedimientos que deberá desarrollar el legislador conforme a los puntos 1 y 6 del párrafo 134 de la sentencia; esto, podría resultar difícil de cumplir a las Legislaturas Locales dado el proceso de federalización de la materia procesal civil. Además, el tema exige pluralismo y diversidad, por lo que deben ser los legisladores quienes, de forma estrecha con sus representados, deberán buscar las vías óptimas para el ejercicio y protección del derecho.
14. Finalmente, tampoco coincido con el párrafo 113 de la sentencia donde se señala que la norma hace una distinción basada en el género de aquellas personas que se reconocen con el que les fue asignado al nacer, respecto de aquellas que se identifican con un género distinto. Considero que la norma no niega totalmente la posibilidad de que las personas levanten una nueva acta de nacimiento para el reconocimiento de su identidad de género. Por el contrario, lo posibilita para aquellos mayores de edad. No obstante, solamente lo permite para mayores de 18 años, de ahí que la distinción fundamental no sea entre personas trans y personas cisgénero, sino entre personas trans mayores de 18 años y personas trans menores de esa edad.
15. Por estas razones, coincidí con la declaratoria de invalidez y con la mayoría de las consideraciones de la propuesta.
IV. Efectos aprobados por la mayoría.
16. Tras declarar la invalidez de la porción normativa impugnada, la mayoría consideró necesario vincular al Congreso del Estado de Baja California Sur para que, dentro de un plazo de doce meses, emita las normas necesarias con el objeto de establecer un procedimiento para el levantamiento de una nueva acta de nacimiento para el reconocimiento de la identidad de género auto percibida conforme a los estándares expuestos en la sentencia.
17. En consonancia con esto, se decidió que la declaratoria de invalidez de la porción normativa impugnada surtiría sus efectos hasta los doce meses siguientes de la notificación de los resolutivos al Congreso estatal.
V.R. del voto en contra en los efectos.
18. Estuve en desacuerdo con los efectos aprobados por dos razones principales.
19. En primer lugar, considero que no era necesario establecer una prórroga para la entrada en vigor de la invalidez de la norma declarada inconstitucional. Contrario a lo que consideró la mayoría, me parece que la invalidez de la norma no habría dejado un vacío que condujera a impedir el ejercicio del derecho a la identidad de género auto percibida. Al contrario, una vez expulsada la porción normativa inconstitucional, el ejercicio de dicho derecho se encuentra posibilitado por el marco normativo del Estado de Baja California Sur.
20. Es decir, al invalidarse la porción normativa estudiada, las autoridades competentes contarían con el fundamento legal para poder levantar una nueva acta de nacimiento para menores de dieciocho años con el objeto de reconocer su identidad de género. Sin perjuicio de que el legislador pudiera regular subsecuentemente dicho procedimiento, considero que la prórroga únicamente dilata el ejercicio de dicho derecho por las niñas, niños y adolescentes, pues hace subsistir una prohibición absoluta.
21. En segundo lugar, a pesar de estar de acuerdo en lo general con el contenido de los lineamientos incorporados en el apartado 5 del estudio de fondo para regular el procedimiento de rectificación de documentos de identidad, me parece que, como regla general, la emisión de este tipo de directrices no es acorde con nuestra labor constitucional ni con la deferencia debida al legislador. En todo caso, como lo he expresado en precedentes,(2) considero que estos lineamientos sólo podrían ser emitidos de forma orientadora y en el marco de un exhorto y no de una condena. Por ello, voté en contra de incorporarlos.
Nota: El presente voto también aparece publicado en el Diario Oficial de la Federación de 6 de octubre de 2023.
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1. Informe justiciado del Poder Legislativo de Baja California Sur, Relativo la sentencia de rubros temáticos: 4 y 5.
2. Por ejemplo, al resolverse la acción de inconstitucionalidad 54/2018.
Este voto se publicó el viernes 13 de octubre de 2023 a las 10:23 horas en el Semanario Judicial de la Federación.