Voto particular y concurrente num. 98/2018 de Suprema Corte de Justicia, Pleno, 01-06-2022 (ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD)
| Juez | Ministro Juan Luis González Alcántara Carrancá |
| Fecha de publicación | 01 Junio 2022 |
| Localizador | Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 14, Junio de 2022, Tomo IV,3383 |
| Emisor | Pleno |
Voto particular y concurrente que formula el señor M.J.L.G.A.C. en la acción de inconstitucionalidad 98/2018.
1. En sesión pública ordinaria celebrada a distancia el veintiséis de enero de dos mil veintiuno, el Tribunal Pleno resolvió reconocer la validez de los artículos 10, párrafo tercero, 37, 104, fracción XXVII, 128, fracción IV, 135, fracción II, 149, 158, 195, párrafo primero, 198, 223, párrafo segundo, 243, 245, 250, 252, párrafo primero, 256, 265, 266, 267 y 269, párrafo primero; declarar la invalidez del artículo 287, párrafo primero, en su porción normativa "y forme parte de su activo fijo", y desestimar la acción respecto de los artículos 15, fracción IV, 16, fracción VII y 269, párrafo segundo, fracción I, todos de la Ley de Movilidad Sustentable del Estado de Sinaloa, expedida mediante el Decreto Número 864, publicado en el Periódico Oficial de dicha entidad federativa el diez de octubre de dos mil dieciocho.
2. Si bien compartí el sentido de la propuesta en su mayoría, sin embargo, me separé del reconocimiento de validez de los artículos 10, párrafo tercero, en la porción normativa "y en las sesiones en las que se deliberen temas relacionados con la movilidad y el transporte público deberán ser invitados a participar con voz pero sin voto, dos representantes de los transportistas designados por las organizaciones estatales del transporte de mayor representación debidamente acreditadas ante la SGG, y dos de organismos empresariales"; 252, párrafo primero; 256; 267 en su porción normativa "y contando con la opinión favorable del consejo"; y 269, primer párrafo, en su porción normativa "y opinión de dos representantes de los transportistas designados por las organizaciones estatales del transporte de mayor representación debidamente acreditadas ante la SGG". Por ello, mi voto es particular en relación con las citadas porciones normativas.
3. Asimismo, me manifesté a favor y por el reconocimiento de validez de los artículos 128, fracción IV, y 250, por lo que mi voto es concurrente respecto de esos preceptos.
I.R. de la mayoría
4. El Pleno reconoció la validez de los artículos 135, fracción II, 149, 243, 245, 252, párrafo primero, 265, 267 y 269, primer párrafo, 10, párrafo tercero, 37, 195, párrafo primero, 256 y 266, de la Ley de Movilidad Sustentable del Estado de Sinaloa, ya que al regularse cuestiones atinentes a la realización de estudios técnicos y socioeconómicos para el otorgamiento de una concesión de transporte público de pasajeros; el cierre de una ruta cuando no se encuentre debidamente atendida; la negativa de solicitudes cuando el servicio se encuentre satisfecho; la definición del transporte de carga y algunos requisitos para su concesión como la autorización de la Secretaría de Desarrollo Sustentable con opinión del comité y dos representantes de los transportistas, así como de una declaratoria de necesidad y estudios técnicos; la existencia del consejo con facultades de opinión y la facultad del Comité Resolutivo de elaborar dictámenes técnicos; la preferencia a los concesionarios existentes para volver a obtener una concesión; la intervención de terceros cuando una concesión pueda lesionar sus derechos; entre otros; se consideró que ello no influía en la libre competencia y concurrencia, y por tanto, se consideró que no se transgredía el contenido del artículo 28 constitucional. Además de que, respecto a los artículos 149 y 195, no se advertía causa de pedir.
5. También se reconoció la validez de los artículos 158, 198 y 223, párrafo segundo, de la referida ley porque, si bien establecen la facultad en favor de los concesionarios de celebrar convenios y organizarse entre sí o con terceros, así como constituir sociedades, uniones, o asociaciones, y celebrar convenios de coordinación, esa circunstancia no era indicativa de que se estuviera originando la creación de un monopolio o una práctica anticompetitiva, toda vez que, de su texto, no se podía concluir que fuera obligatoria la coordinación, sino que se preveían como una posibilidad.
6. Se reconoció la validez del artículo 104, fracción XXVII, de la mencionada ley porque si bien no define el término "competencia desleal", no se transgredía el principio de seguridad jurídica, pues debía atenderse al contexto normativo en que se encuentra, y por tanto, dicho término se refiere a cualquier conducta que sea contraria a uno de sus objetivos, específicamente el previsto en el artículo 129, fracción III, consistente en garantizar al usuario una adecuada accesibilidad a diversas alternativas de transporte a través de la generación de un ambiente de competitividad sano entre los concesionarios.
7. Por otra parte, se reconoció la validez de los artículos 128, fracción IV y 250 de la citada ley porque se consideró que no desplazaban la facultad de la Comisión Federal de Competencia Económica para investigar y sancionar prácticas monopólicas, ya que de su lectura se desprende que las autoridades deben vigilar el desarrollo del mercado para hacer todas aquellas modificaciones regulatorias necesarias para corregir fenómenos anticompetitivos, lo cual constituye un ámbito mucho más amplio que el sancionatorio en su sentido técnico en materia de competencia económica. Por lo que las normas impugnadas debían interpretarse sistemáticamente en el sentido de excluir las facultades de la mencionada comisión, del ámbito de aplicación de las autoridades estatales.
8. Se declaró en suplencia de la queja, la invalidez de la porción normativa "y forme parte de su activo fijo" del artículo 287, párrafo primero, de la ley, por considerar que transgredía la libertad de comercio prevista en el artículo 5o. constitucional porque el requisito de que sólo el transporte que forme parte del activo fijo del solicitante puede ser objeto de autorización para transportar a su propio personal o su propia carga, no tiene relación con el fin de garantizar una mejor y funcional movilidad.
II.R. del disenso
A) Invalidez del artículo 10, párrafo tercero, en la porción normativa "y en las sesiones en las que se deliberen temas relacionados con la movilidad y el transporte público deberán ser invitados a participar con voz pero sin voto, dos representantes de los transportistas designados por las organizaciones estatales del transporte de mayor representación debidamente acreditadas ante la SGG, y dos de organismos empresariales", 252, párrafo primero, 267, en la porción normativa "y contando con la opinión favorable del consejo", y 269, primer párrafo, en la porción normativa "y opinión de dos representantes de los transportistas designados por las organizaciones estatales del transporte de mayor representación debidamente acreditadas ante la SGG", de la ley impugnada.
9. Considero que los preceptos antes citados resultan violatorios de la garantía libre competencia y concurrencia, por establecer barreras injustificadas a la entrada,(1) a mi parecer la opinión previa de los transportistas designados por las organizaciones de transporte y por los organismos empresariales, que son agentes económicos, puede ejercer influencia en la toma de decisiones y con ello generar un efecto anticompetitivo, al igual que al participar en el Consejo de Movilidad.
10. Al respecto, el referido Consejo de Movilidad se regula en el artículo 39(2) y si bien en dicho precepto se establece que únicamente tiene la finalidad de allegar de mayores elementos al Ejecutivo del Estado para la toma de decisiones y, por ello, su carácter es consultivo, lo cierto es que no se establece su integración. De la lectura a los preceptos impugnados yo advierto que sí incide en el otorgamiento de permisos del servicio público de trasporte, por lo que si participaran organizaciones de transporte o empresariales podrían generarse un efecto anticompetitivo y, además, inseguridad jurídica para los solicitantes de los permisos.
11. Por cuanto hace al artículo 256,(3) también voté por su invalidez al establecer que al término de la vigencia de una concesión tendrán preferencia para obtenerla de nuevo, concesionarios que la estén explotando. A pesar de que se señaló que ello será en igualdad de circunstancias, me parece que hay un trato discriminatorio pues se impide la entrada a nuevos competidores que pudieran ser más eficientes y que ofrezcan mejores precios y calidad a los consumidores finales, así no considero razonable esta preferencia.
12. Además, el precepto no establece con claridad cuáles son los requisitos, condiciones y el procedimiento aplicable, por lo que se deja en inseguridad jurídica a los posibles nuevos competidores.
13. Cabe precisar que, en términos del artículo 255,(4) las concesiones para prestar el servicio público de transporte de personas y de carga tienen una vigencia máxima de veinticinco años sin que se prevea su prórroga, de ahí que, en todo caso, los concesionarios que la estén explotando y buscan obtenerla de nuevo deben de participar efectivamente en igualdad de circunstancias y sin preferencia alguna.
14. Aunado a que la Comisión Federal de Competencia Económica, al resolver el procedimiento de investigación en el servicio de transporte público de carga en el Estado de Sinaloa con el objeto de identificar la existencia de barreras a la competencia, emitió como recomendación al Poder Legislativo la "eliminación de preferencias para los prestadores del servicio estatal ya existentes, como la presunción de que las alianzas de transporte ya existentes garantizan la calidad del servicio, y la preferencia a los trabajadores del volante con mayor antigüedad".(5)
15. Por las razones anteriores, voté en contra y por la invalidez de las porciones normativas referidas.
B) Validez de los artículos 128, fracción IV, y 250, de la Ley de Movilidad Sustentable del Estado de Sinaloa.
16. Si bien me manifesté a favor de la validez de los artículos 128, fracción IV, y 250, de la Ley de Movilidad Sustentable del Estado de Sinaloa,(6) me gustaría ahondar brevemente en los razonamientos tendientes a demostrar que los numerales no transgreden las facultades exclusivas de la Comisión Federal de Competencia Económica.
17. Considero que los artículos impugnados no establecen facultades a cargo de las autoridades estatales en materia de transporte, susceptibles de invadir la facultad exclusiva de la Comisión Federal de Competencia Económica para determinar la existencia o no de monopolios u otros fenómenos de acaparamiento.
18. El artículo 128 establece que el servicio de transporte público debe garantizar la movilidad de personas y cosas en condiciones de libertad de acceso, calidad y seguridad, comodidad e higiene sujeto a una tarifa o contraprestación económica. En la fracción IV, se establece el antimonopolio como eje rector del servicio, el que consiste en vigilar que en el establecimiento del servicio de transporte público, no se formen ni propicien monopolios u otros fenómenos ilícitos de acaparamiento del mercado ni barreras a la libre competencia, en los términos de la ley aplicable, con el objeto de garantizar al usuario una adecuada accesibilidad a diversas alternativas de transporte, en términos de lograr una movilidad sustentable de pasajeros y de carga.
19. En mi opinión, ese eje rector va dirigido a todos los agentes económicos (autoridades y prestadores del servicio), sin que se faculte a la autoridad para iniciar procedimientos de investigación cuya competencia es propia de la Comisión Federal de Competencia Económica, pues precisamente si se advirtiera que se viola este principio rector antimonopolio, las partes pueden presentar denuncia ante la referida comisión. En ese sentido, la fracción IV del artículo 128 únicamente replica el eje rector del artículo 28 constitucional que establece la prohibición de monopolios, que es responsabilidad de todas las autoridades, para proteger el derecho de los consumidores y evitar prácticas antimonopólicas en la prestación del servicio de transporte que inhiban el proceso de competencia y la libre concurrencia.
20. Por otro lado, considero que el artículo 250 tampoco da margen para que las autoridades estatales en materia de transporte sean quienes de forma autónoma ejerzan la facultad de dictaminar o de certificar la existencia o no de prácticas monopólicas por parte del solicitante y sin que se establezca de forma expresa que para verificar esa condición se deba dar participación a la Comisión Federal de Competencia Económica.
21. Lo anterior, toda vez que la propia Ley Federal de Competencia Económica establece el Procedimiento de Solicitudes de Opinión Formal y Orientaciones Generales en Materia de Libre Concurrencia y Competencia Económica que puede solicitar cualquier agente económico a la comisión, en ese sentido sí puede emitir su opinión.
22. Por otra parte, considero que la norma no establece facultad alguna a las autoridades estatales de dictaminar o certificar la existencia de prácticas monopólicas, ya que ésta únicamente establece que las personas pueden ser titulares de varias concesiones y permisos, siempre y cuando no incurran en prácticas monopólicas o de concertación, lo cual es acorde con la finalidad del artículo 28 constitucional. Es por estas razones adicionales que compartí el reconocimiento de validez de los artículos 128, fracción IV, y 250 de la Ley de Movilidad Sustentable del Estado de Sinaloa.
Nota: La sentencia relativa a la acción de inconstitucionalidad 98/2018, que contiene el criterio respecto del cual se formuló este voto, aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federación del viernes 1 de octubre de 2021 a las 10:11 horas y en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Undécima Época, Libro 6, Tomo I, octubre de 2021, página 258, con número de registro digital: 30137.
El presente voto también aparece publicado en el Diario Oficial de la Federación de 29 de septiembre de 2021.
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1. Cabe precisar que en esos términos se analizaron por este Tribunal Constitucional las acciones de inconstitucionalidad 63/2016 y 13/2017.
2. "Artículo 39. Con la finalidad de que el Ejecutivo del Estado cuente con mayores elementos en la toma de decisiones relacionadas con el transporte y tránsito, se instalará el consejo especializado de carácter consultivo, el cual no tendrá carácter de autoridad y sus integrantes ocuparán cargos honoríficos.
"La integración y funciones del consejo a que alude el presente artículo, estarán establecidas en el reglamento que se derive de la presente ley."
3. "Artículo 256. En caso de terminación de la vigencia de una concesión, tendrán preferencia para obtenerla de nuevo, concesionarios que la estén explotando, en igualdad de circunstancias, cuando se preste el servicio conforme a los principios de la presente ley. El reglamento que se derive de esta ley establecerá los requisitos, condiciones y procedimiento que deben aplicarse."
4. "Artículo 255. Las concesiones para prestar el servicio público de transporte de personas y de carga tendrán una vigencia máxima de 25 años. Los permisos sujetarán su vigencia a la de la concesión de la que emanen."
5. Resolución emitida por el Pleno de la Comisión Federal de Competencia Económica el veintitrés de febrero de dos mil diecisiete en el expediente IEBC-002-2015. Visible en: https://www.cofece.mx/cfcresoluciones/docs/Asuntos%20Juridicos/V214/1/3724988.pdf
Continúa señalando la resolución: "Las disposiciones normativas referidas pueden impedir la entrada de nuevos competidores, toda vez que al concluir la vigencia de las concesiones para la prestación del servicio estatal y/o permisos de zona que de ellas emanen, sus titulares tendrán derechos de preferencia para obtenerla nuevamente (con respecto de nuevos aspirantes a las mismas).
"Lo anterior se traduce en que al no existir nuevas concesiones y/o permisos de zona y al estar disponibles nuevamente las concesiones y/o permisos de zona existentes y cuya vigencia haya concluido, éstas pueden ser asignadas en forma directa nuevamente a sus actuales titulares, si es que éstos así lo desean (al ejercer su derecho de preferencia) y sin la consideración de otros criterios de mercado, cancelando cualquier posibilidad de nuevos entrantes a competir para obtener dichas concesiones y/o permisos de zona, inclusive y cuando pudiesen ofrecer mejores condiciones en el servicio como son mejoras en la calidad, variedad, innovaciones y mayores eficiencias en la prestación del servicio estatal."
6. "Artículo 128. El transporte público es un servicio encaminado a garantizar la movilidad de personas y cosas en condiciones de libertad de acceso, calidad y seguridad, comodidad e higiene sujeto a una tarifa o contraprestación económica, mismo que se sujetará a los ejes rectores siguientes: …
"IV. Antimonopolio. Vigilar que en el establecimiento del servicio de transporte público, no se formen ni propicien monopolios, u otros fenómenos ilícitos de acaparamiento del mercado, ni barreras a la libre competencia, en los términos de la ley aplicable, con el objeto de garantizar al usuario una adecuada accesibilidad a diversas alternativas de transporte, en términos de lograr una Movilidad Sustentable de pasajeros y de carga."
"Artículo 250. Las personas físicas o morales podrán ser titulares de diversas concesiones y permisos de servicio de transporte público, siempre y cuando no se incurra en prácticas monopólicas o en concentración indebida que representen barreras a la libre concurrencia y a la competencia."
