Voto particular, concurrente y aclaratorio num. 46/2016 de Suprema Corte de Justicia, Pleno, 10-11-2023 (ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD)

Voto particular, concurrente y aclaratorio que formula el Ministro J.L.G.A.C. en la acción de inconstitucionalidad 46/2016.

I. Antecedentes

1. En la sesión celebrada el diecisiete de abril de dos mil veintitrés, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió la acción de inconstitucionalidad 46/2016. Este Tribunal Pleno estudió la constitucionalidad del Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones del Código de Justicia Militar (en adelante "CJM") y se expide el Código Militar de Procedimientos Penales (en adelante "CMPP"), publicado en edición vespertina en el Diario Oficial de la Federación el dieciséis de mayo de dos mil dieciséis.

2. Por un lado, se resolvió declarar la invalidez de los artículos 10, párrafo segundo y 43, párrafos primero al cuarto y sexto, del CMPP por falta de consultas indígena y afromexicana, así como a personas con discapacidad. Asimismo, y por razones diversas, se resolvió declarar la invalidez de los artículos 162, párrafo tercero, en su porción normativa "o en los siguientes casos:", así como de sus fracciones I a IV, 238, 245, en su porción normativa "decretará o", 247, fracción V, 263, 278, 282, 291, 295, 296, 299 y 361 del CMPP; así como de los artículos 81 Bis, fracción VII, y 83, fracción XIII, del CJM.

3. Por otro lado, se reconoció la validez de los artículos 2, 73, 87, 101, fracciones I, inciso b) y II, inciso b), 103, 105, 123, 128, fracción VIII, en su porción normativa "y a particulares", 129, párrafo segundo, fracciones VI, VII, XI, en su porción normativa "a las personas físicas o morales", y XII, 136, fracciones VI y VII, 145, fracción II, inciso b), 146, 151, párrafo primero, 153, fracción XI, 171, párrafo tercero, 212, en su porción normativa "persona o", 247, fracción III, 248, 262, 264, 283, 286, 352, 357, 364 y 367 del CMPP, así como de los artículos 38, 49 Bis, fracción XII, en su porción normativa "y solicitar a las personas físicas o colectivas", y 83, fracciones XIV, XIX, XXIII, XLIII, XLV y XLIX, del CJM. Asimismo, se desestimó la acción de inconstitucionalidad respecto de los artículos 10, párrafo primero, 215, 267 y 363 del CMPP, por no alcanzarse la votación calificada necesaria para declarar la invalidez de dichas disposiciones.

4. Emito el presente voto particular, concurrente y aclaratorio para explicar:

a. Mi disenso en cuanto a la declaratoria de invalidez de ciertas porciones específicas de los artículos 10 y 43 del CMPP (II);

b. Mi disenso en cuanto a la eliminación del parámetro de regularidad relativo a la interpretación del fuero y disciplina militares (III);

c. Mi disenso respecto al reconocimiento de validez de los artículos 128, fracción VIII, 129, fracción XI, y 212 del CMPP, y 38 y 49 Bis, fracción XII, del CJM, así como del diverso 87 del CMPP (IV);

d. Algunas divergencias en cuanto al análisis de los artículos 101, fracciones I, inciso b) y II, inciso b), 283, 286, 291, 295, 296 y 352, todos del CMPP (V);

e. Mi disenso en cuanto al reconocimiento de validez del artículo 83, fracción XLIX, del CJM (VI);

f. Una aclaración respecto a mi voto por la inconstitucionalidad del artículo 215 del CMPP (VII), y

g. Mi disenso en cuanto al reconocimiento de validez del artículo 262 del CMPP (VIII).

II. Voto particular en cuanto a la votación relativa a la falta de consulta indígena y a personas con discapacidad(1)

5. La mayoría votó por declarar la inconstitucionalidad de los artículos 10, párrafo segundo, y 43, párrafos primero, segundo, tercero, cuarto y sexto del CMPP, al considerarse que una consulta previa era necesaria en materia indígena y de derechos de personas con discapacidad.

6. Estuve de acuerdo con el parámetro de regularidad aquí expresado, así como en votar por la invalidez de la totalidad de los párrafos tercero, cuarto y sexto del artículo 43. Sin embargo, tuve divergencias en cuanto a las otras declaratorias de invalidez alcanzadas.

7. Por un lado, consideré que, del artículo 10, párrafo segundo, únicamente era necesario invalidar la porción normativa: "En el caso de las personas con capacidades limitadas, deberán preverse ajustes razonables al procedimiento cuando se requiera". Claramente, esta porción que utiliza la expresión "personas con capacidades limitadas" para referirse a personas con discapacidad, cae dentro del supuesto normativo desarrollado en el engrose para requerir de una consulta a personas con discapacidad. Sin embargo, la oración que le antecede, a pesar de formar parte del mismo párrafo, en realidad es una norma distinta que hace referencia al párrafo anterior, y que establece, de forma general, que las autoridades velarán porque a quien intervenga en el procedimiento penal se le garantice la igualdad sobre la base de la equidad en el ejercicio de sus derechos. Así pues, considero que dicha disposición no requería de una consulta previa y no debía ser invadido por este Tribunal Pleno.

8. Por otro lado, en cuanto al artículo 43, no consideré que fuera necesario declarar la invalidez de su primer párrafo que establece como regla general que los actos procesales deberán realizarse en idioma español. Asimismo, en cuanto al segundo párrafo, este se refiere en una instancia a reglas generales para la traducción del proceso militar para personas que no hablen o entiendan el español. Esta disposición, a mi juicio no exige de una consulta previa a pueblos y comunidades indígenas y afromexicanos. En contraste, voté por invalidar la porción normativa "al igual que las personas que tengan algún impedimento para darse a entender", utilizado para referir a personas con ciertos tipos de discapacidad, por lo que, en ese caso, consideré que la consulta previa a personas con discapacidades sí era necesaria.

III. Voto particular respecto a la eliminación del parámetro de regularidad

9. El proyecto original que el Ministro ponente puso a nuestra consideración proponía un parámetro de regularidad dentro del apartado SEXTO del estudio de fondo, titulado: "Interpretación del fuero y disciplina militares conforme al parámetro de regularidad constitucional". Tras la discusión inicial de dicho apartado en la sesión del catorce de marzo de dos mil veintitrés, el Ministro ponente aceptó ajustar su propuesta, incorporando las diferentes posturas que varias Ministras y varios Ministros expresamos. En la sesión de veintisiete de marzo del mismo año, analizamos la nueva propuesta del parámetro de regularidad. La mayoría de las Ministras y Ministros votó por eliminar dicho apartado y proceder al análisis de cada artículo por sus propias características. Sin embargo, yo voté a favor de que se mantuviera dicho parámetro pues, a pesar de separarme de algunas consideraciones específicas, coincidía en los argumentos centrales de la propuesta, los cuales además me parecía sentaban un precedente importante.

10. A continuación, sintetizo los argumentos centrales y los criterios propuestos por el Ministro ponente, explicando aquellos con los que estoy de acuerdo y desarrollando las divergencias que tuve frente a la propuesta.

11. El parámetro propuesto partía de lo establecido en el artículo 13 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos(2) respecto a que el fuero militar subsiste únicamente para delitos y faltas contra la disciplina militar. Tras referir diversos precedentes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación,(3) la propuesta determinaba que: "el fuero militar es el competente para conocer de los delitos y faltas que, por su propia naturaleza, atenten de manera directa contra la disciplina militar, cometidos por militares en activo, siempre y cuando se realicen en actos del servicio y no esté involucrado un civil o se trate de violaciones de derechos humanos."

12. En cuanto a la disciplina militar como un "principio organizativo", citaba el criterio establecido por la Primera Sala en el amparo en revisión 448/2010 y retomado por el Pleno en el amparo en revisión 605/2014. De ellos, derivaba que no cualquier conducta irregular realizada por un militar en activo puede afectar la disciplina militar y dar lugar a un delito castrense pues: i) la observancia del principio de legalidad en materia penal establece que dicha conducta debe estar tipificada como punible en una ley formal y material; y, ii) debe existir una conexión directa entre la conducta y la disciplina castrense como principio organizativo de las Fuerzas Armadas.

13. Posteriormente, la propuesta adoptaba el criterio espacial que propuse durante la discusión inicial de este parámetro. El criterio atiende a que el artículo 129 constitucional(4) dispone que en tiempos de paz ninguna autoridad militar puede ejercer más funciones que las que tengan exacta conexión con la disciplina militar, aunado a que solamente habrá comandancias militares fijas y permanentes en los castillos, fortalezas y almacenes que dependan inmediatamente del Gobierno de la Unión o en los campamentos, cuarteles o depósitos que fuera de las poblaciones estableciere para la estación de las tropas. De estas disposiciones, se deriva que el Constituyente pretendió que, en tiempos de paz, los militares habrían de permanecer en los castillos, en las fortalezas y almacenes o en los campamentos, cuarteles o depósitos ahí referidos.

14. Ahora bien, este criterio no pretendía desconocer que las labores ejercidas por militares desbordan esos supuestos. Por ejemplo, al resolver la controversia constitucional 90/2020, el Pleno reconoció que, incluso, las Fuerzas Armadas pueden participar, de acuerdo con los artículos quinto y sexto transitorios de la reforma constitucional en materia de Guardia Nacional de 2019, en labores de seguridad pública cuando el presidente lo disponga y de manera extraordinaria, regulada, fiscalizada, subordinada y complementaria. Esto implica, necesariamente, su actuación fuera de los cuarteles.

15. Esta actuación fuera de los cuarteles es válida por tener un fundamento constitucional, pero mantiene su carácter excepcional a la luz del artículo 129 constitucional. Por eso consideré en mi propuesta, retomada por el Ministro ponente que, del referido numeral constitucional, se deriva que el actuar de las Fuerzas Armadas en tiempos de paz, fuera de los castillos, fortalezas, almacenes, campamentos, cuarteles o depósitos, si bien puede ser constitucional, no puede considerarse a priori como una función con estricta conexión a la disciplina militar o, mejor dicho, al servicio castrense objetivamente valorado. Por tanto, la propuesta consideraba que los delitos cometidos en el contexto de estas labores no deberían caer dentro de la disciplina militar y, por tanto, siempre que el delito se cometiere fuera de los cuarteles en tiempos de paz, debería operar una presunción iuris tantum de que debe juzgarse bajo el fuero civil por no guardar exacta conexión con la disciplina militar.

16. Así pues, el parámetro del Ministro ponente proponía restringir el fuero militar en tiempos de paz a la concurrencia de tres factores: I) uno de índole personal, referido a la especial condición del sujeto activo en los términos apuntados; II) otro de carácter objetivo o material, relacionado con la lesión o puesta en peligro de la disciplina castrense como bien jurídico tutelado con motivo o durante actos del servicio todo ello, en el entendido de que no debe estar involucrado un civil o se trate de una violación de derechos humanos; y, III) por último, uno de carácter espacial, consistente en que cuando el delito se cometa fuera de los cuarteles en tiempos de paz, opera la presunción iuris tantum de que debe ser juzgado bajo el fuero civil, por no guardar exacta conexión con la disciplina militar.

17. Hasta este punto, cabe señalar que estuve de acuerdo con la propuesta, y, en específico con fijar estos tres factores como restricción al fuero militar.

18. Posteriormente, la propuesta de parámetro de regularidad entró a examinar el alcance del fuero militar respecto de las facultades de las autoridades militares para imponer a civiles obligaciones o cargas relacionadas con la investigación de delitos o faltas a la disciplina castrense. Aquí, de un análisis originalista del artículo 13 constitucional, la propuesta destacaba que nunca se ha puesto en duda la finalidad de excluir a los civiles como sujetos pasivos o activos en la comisión de un delito de toda sujeción a la autoridad castrense. Sin embargo, esto es distinto a una cuestión novedosa aquí planteada: si el fuero de guerra se extiende o no a la participación de civiles en procesos penales militares cuando intervienen con un carácter distinto al de sujetos pasivos o activos en la comisión de un delito.

19. Ante esta cuestión, el criterio propuesto, con el que coincidí, es que no se considera una extensión del fuero militar la participación de civiles cuando intervienen con motivo del ejercicio de técnicas de investigación o de la solicitud de auxilio como testigos o de cualquier otro requerimiento por parte de la autoridad militar en el marco de una investigación o proceso castrense. No puede sostenerse que como consecuencia del fuero militar exista una restricción tajante de que las autoridades castrenses impongan a civiles obligaciones relacionadas con la investigación con delitos o faltas a la disciplina castrense, toda vez que la finalidad última de la realización de este tipo de actos no es someter a un civil a la jurisdicción militar, sino simplemente allegarse de medios de prueba necesarios para la averiguación de la verdad, en aras de salvaguardar el derecho a la tutela judicial efectiva por parte de los sujetos involucrados en el proceso militar correspondiente.

20. La conclusión a la que se arriba en este momento no implica que las autoridades militares estén autorizadas para efectuar requerimientos o imponer cargas a civiles sin restricción alguna. Únicamente significa que estos actos, aunque son efectuados por autoridades militares, no constituyen un desbordamiento del fuero militar y, por tanto, no son susceptibles de vulnerar lo dispuesto por el artículo 13 constitucional. Más bien, en este supuesto de participación son aplicables como límites y requisitos para el involucramiento los derechos y garantías de civiles establecidas en otros preceptos constitucionales, destacadamente, el artículo 16 constitucional.

21. Finalmente, la propuesta estudiaba las condiciones para el ejercicio de las facultades de las autoridades militares para imponer a civiles obligaciones en materia de justicia militar. Fue, en este lugar del estudio, que diferí con algunas de las conclusiones.

22. La propuesta partía de una interpretación del artículo 16 constitucional respecto a la labor del control judicial para la válida imposición de medidas derivadas de técnicas de investigación que pudieran causar restricciones, aunque sean provisionales, en los derechos humanos de particulares. Concluye de su análisis que, en materia de justicia militar, para la implementación de medidas cautelares, providencias precautorias y técnicas de investigación en las que se involucre a un civil, es necesaria la intervención de un J. de Control, que necesariamente debe ser una autoridad judicial civil. Así pues, si bien es viable la colaboración de civiles en indagatorias y procesos jurisdiccionales del fuero militar, lo cierto es que, cuando con motivo de esa participación la autoridad militar realice actos susceptibles de afectar derechos humanos de los civiles, para su realización se requiere como condición previa la autorización de un J. de Control, perteneciente al fuero civil.

23. Al respecto, en primer lugar, diferí de la lectura que la propuesta hacía del artículo 16 constitucional. De mi lectura dicha disposición no exige que los actos de molestia sean mandatados por una autoridad judicial en específico, sino por autoridad competente. En ese sentido, aunque el J. militar no sea una autoridad formal y estrictamente judicial, sí tiene competencia para resolver los juicios penales de orden militar, por lo que resulta competente de mandar los actos de molestia mediante un mandamiento escrito, fundado y motivado.

24. En ese sentido, diferí en que, tal como señalaba la propuesta, el párrafo décimo cuarto del artículo 16 constitucional exija la intervención de un J. de Control civil para la imposición de todas las medidas derivadas de técnicas de investigación que pudieran causar restricciones en los derechos humanos de los particulares.

25. Lo que, desde mi punto de vista el artículo 16 constitucional sí exige es que los Jueces de Control resuelvan las solicitudes de medidas cautelares, providencias precautorias y técnicas de investigación de la autoridad, que requieran control judicial. Así, por ejemplo, el control judicial se exige para la emisión de órdenes de cateo y para la intervención de las comunicaciones privadas, de acuerdo con el artículo 16 constitucional, así como para el caso de la prisión preventiva, en el diverso 19.

26. Por tanto, en todos los supuestos específicos en los que se requiera de control judicial, me parece que es necesario que intervenga un J. de Control del fuero común, sin que sea suficiente que lo haga el J. Militar de Control.

27. Pero, en los demás casos, me parece importante que, a la luz de los derechos al acceso a la justicia y de las víctimas, el J. militar que estudie un asunto bajo su jurisdicción tenga las facultades para poder llevar a cabo el juicio por su cuenta, lo que puede incluir hacer comparecer a testigos o mantener el orden en una audiencia mediante la imposición de determinadas medidas de apremio a civiles. No extraigo del artículo 16 de la Carta Magna impedimento para tal fin y, en contrapartida, considero fundamental que se establezcan procesos que permitan el acceso a la justicia, en términos constitucionales, y que garanticen los derechos de las víctimas.

IV.V. particular respecto al reconocimiento de validez de los artículos 128, fracción VIII, 129, fracción XI y 212 del CMPP, y 38 y 49 Bis, fracción XII, del CJM,(5) así como del diverso 87 del CMPP(6)

28. La mayoría votó por reconocer la validez de las disposiciones referidas. Sin embargo, yo voté en el mismo sentido que la propuesta original del Ministro ponente por invalidar los artículos 128, fracción VIII, en su porción normativa "y a particulares", 129, fracción XI, en su porción normativa "a las personas físicas y morales", y 212 en su porción normativa "persona o", del CMPP, así como de los diversos 38 (en su totalidad) y 49 Bis, fracción XII, en su porción normativa "y solicitar a las personas físicas o colectivas", ambos del CJM.

29. Estos preceptos se relacionan con las facultades del Ministerio Público Militar y de la Policía Ministerial Militar para requerir información relacionada con la investigación de hechos delictivos de la competencia militar. Todos tienen en común que en su redacción no se establece un supuesto competencial diferenciado en relación con el destinatario de la norma, sino que se refieren en forma genérica a particulares y a servidores públicos.

30. Además, en este caso, estas facultades corresponden al Ministerio Público Militar y a la Policía Ministerial Militar, y no al órgano jurisdiccional militar. Tal como referí en mi voto particular relativo a la eliminación del parámetro de regularidad (véase apartado III), el J. militar, a pesar de no ser una autoridad formalmente judicial, requiere de determinadas facultades que pueden causar restricciones en los derechos humanos de los particulares para poder conducir un juicio. Estas facultades se justifican en la medida en que son necesarias para garantizar los derechos de acceso a la justicia y de las víctimas, y siempre y cuando no se trate de medidas cautelares, providencias precautorias y técnicas de investigación de la autoridad que requieran expresamente de un control judicial, pues en ese caso se requiere de la intervención de un J. del fuero civil. Sin embargo, estas consideraciones, a mi parecer no se trasladan al Ministerio Público Militar y a la Policía Ministerial Militar. 31. Así pues, a mi parecer, las disposiciones referidas deberían haberse declarado inconstitucionales por reconocer facultades en favor del Ministerio Público Militar y de la Policía Ministerial Militar para requerir directamente a civiles a comparecer o proporcionar información, documentación y datos para la investigación de hechos delictivos de la competencia militar, sin condicionar el ejercicio de la facultad al control previo de una autoridad competente, a fin de que realice un análisis individualizado y motivado sobre la razonabilidad y proporcionalidad de la medida. A pesar de que estas disposiciones no significan un desbordamiento del fuero militar y, por tanto, no infringen el artículo 13 constitucional, sí trasgreden el diverso 16 de la Carta Magna, que proscribe la realización de actos de molestia a las personas en su familia, domicilio, papeles o posesiones sin mandamiento escrito de autoridad competente.

32. Finalmente, en cuanto al artículo 87 del CMPP, relativo a la facultad del órgano jurisdiccional militar y del Ministerio Público para citar a toda persona a presentarse ante ellos, la mayoría votó por considerar infundados los argumentos del accionante y por reconocer la validez de la disposición. A diferencia de ellos, y por las mismas razones expresadas en los párrafos anteriores yo voté por invalidar la porción normativa "o ante el Ministerio Público", pues me parece que dicha facultad transgrede el artículo 16 constitucional.

V.V. particular y concurrente en cuanto al análisis de los artículos 101, fracciones I, inciso b) y II, inciso b), 283, 286, 291, 295, 296, y 352, todos del Código Militar de Procedimientos Penales(7)

33. Voté con la mayoría por reconocer la validez del artículo 352 del CMPP; sin embargo, lo hice por razones distintas. La razón de mi concurrencia es que no comparto la lectura del artículo que hace el párrafo 141 del engrose, que establece que los infractores únicamente pueden ser el Ministerio Público, el acusado, su defensor y la víctima u ofendido. Considero que el precepto menciona a estos sujetos en su segundo párrafo para prever consecuencias específicas para ellos, pero no para acotar el concepto de infractor.

34. Al contrario, me parece que del primer párrafo del artículo debe entenderse que el infractor puede ser cualquier asistente. Cabe señalar que, el diverso 4 del Código Militar de Procedimientos Penales, si bien, señala que deberá privilegiarse en lo posible la asistencia de personal militar, abre la posibilidad a la asistencia de civiles, mencionando expresamente a periodistas y medios de comunicación.

35. Por tal razón, me parece que la lectura de la norma es clara en permitir la imposición de medidas de apremio a civiles. Sin embargo, por la interpretación que hago del artículo 16 constitucional que he desarrollado con anterioridad, esto no deviene en la inconstitucionalidad de la norma impugnada, puesto que el J. militar requiere de esta facultad para llevar a cabo el juicio y la Constitución no exige de control judicial para ello.

36. En cuanto al análisis del artículo 101, voté a diferencia de la mayoría por la invalidez de la fracción I, inciso b), que otorga al Ministerio Público Militar la facultad para establecer medidas de apremio, pues algunas de ellas se encuentran dirigidas a personas civiles y representan una violación al artículo 16 constitucional. En contraste, voté junto con la mayoría por la validez de la fracción II, inciso b), que otorga una facultad equivalente para el órgano jurisdiccional militar. Las razones para hacer esta distinción son las mismas que las que desarrollé en el apartado anterior (IV).

37. Respecto al análisis de los artículos 291, 295 y 296, voté con la mayoría por declarar su invalidez y estuve de acuerdo con las razones expresadas. Únicamente emito esta concurrencia para enfatizar que de acuerdo con el artículo 16 constitucional, en todos los casos es necesario que un J. de Control del Poder Judicial autorice la intervención de comunicaciones privadas. Al respecto, consideré que debía invalidarse por extensión el artículo 287 de este ordenamiento, lo que propuse en el apartado de efectos. Sin embargo, esto no fue aprobado por la mayoría.

38. Finalmente, en cuanto al análisis de los artículos 283 y 286, voté con la mayoría por reconocer la validez de dichos artículos. Únicamente, me separé del pie de página 44 del engrose (correspondiente al pie de página 95 del proyecto original), pues no comparto el sentido de las tesis ahí citadas.

VI. Voto particular en cuanto al reconocimiento de validez del artículo 83, fracción XLIX, del CJM(8)

39. El artículo 83, en su fracción XLIX, establece que una función del Ministerio Público Militar será "mantener la secrecía de la investigación, permitiendo el acceso a ella sólo al personal autorizado por la ley.". La mayoría votó por reconocer su validez, pues consideraron que dicho artículo así como el artículo 103 del CMPP, que fue analizado junto con éste establece la clasificación de la información relativa a datos personales en los procedimientos penales en materia de justicia militar y no resulta violatorio del derecho de acceso a la información pública y al principio de máxima publicidad, toda vez que el límite al ejercicio de ese derecho se encuentra previsto en la Constitución y proviene de la protección al derecho fundamental que tienen todos los ciudadanos de que no se interfiera su vida privada y datos personales.

40. Yo estuve de acuerdo con la mayoría en cuanto a las consideraciones relativas al derecho de acceso a la información pública y su relación con el derecho a la protección de la vida privada y los datos personales. Por esa razón, estuve de acuerdo en reconocer la validez del artículo 103 del CMPP.

41. Sin embargo, voté en contra de la propuesta y por la invalidez del artículo 83, fracción XLIX, del CJM pues, a mi parecer, dicho análisis no resultaba aplicable aquí. Esta disposición establece, como función del Ministerio Público Militar, "mantener la secrecía de la investigación, permitiendo el acceso a ella sólo al personal autorizado por la ley". A diferencia de la prevista en el referido artículo 103 del CMPP, no refiere únicamente a "información confidencial relativa a los datos personales". Por otra parte, tampoco limita el deber de secrecía a la información reservada, sino que lo hace para toda la investigación. Cabe resaltar, además, que la única excepción a este deber es permitir acceso a "personal autorizado por la ley", pero en ningún caso, dicha información puede hacerse pública.

42. No paso por alto que la información contenida dentro de las investigaciones de delitos, en trámite ante el Ministerio Público, es uno de los supuestos de reserva de información previsto en el artículo 113 de la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública. Sin embargo, la reserva únicamente puede realizarse previa prueba de daño por los sujetos obligados.

43. Es por ello por lo que consideré que esta norma establece una reserva previa y absoluta sobre la información relativa a la investigación, pasando por alto la realización de una prueba de daño. Además, a diferencia del artículo 103 del CMPP, no se limita a información confidencial relativa a datos personales. Por estas razones, voté por invalidar esta norma.

VII. Voto aclaratorio respecto a mi votación por la inconstitucionalidad del artículo 215 del CMPP(9)

44. La impugnación respecto a la inconstitucionalidad del artículo 215 del CMPP se desestimó, al no alcanzarse la votación calificada requerida. Yo voté por la invalidez del artículo, pues coincidí con los argumentos propuestos por el Ministro ponente. En síntesis, la propuesta señalaba que la norma impugnada determina diversos supuestos de clasificación de información reservada en aspectos relacionados con la carpeta de investigación, y que esto constituye una limitación genérica, total e indeterminada. Así pues, el precepto establece una restricción ex ante de la información obtenida a partir de las técnicas de investigación del Ministerio Público Militar, contraviniendo el derecho de acceso a la información y el principio de máxima publicidad.

45. Al respecto, emito esta aclaratoria para explicar (tal como lo hice en la discusión del Pleno) mi voto aquí en relación con el que emití al resolverse el amparo en revisión 484/2018. En dicho asunto, que resolvimos en la Primera Sala, analizamos el artículo 218 del Código Nacional de Procedimientos Penales, que dispone que los registros y documentos de la investigación están estrictamente reservados y únicamente las partes pueden tener acceso a los mismos.

46. En esa ocasión, estuve por reconocer la validez de la norma, pues consideré que bastaba con una interpretación conforme y lineamientos para aquellos casos que involucran graves violaciones a derechos humanos o delitos de lesa humanidad, para que la reserva de la información referida fuera constitucional. En específico, en aquel amparo consideramos que, si el Ministerio Público recibía una solicitud de acceso a la carpeta de investigación, le correspondía fundamentar su decisión en el parámetro de regularidad constitucional relativo a lo que se entiende por violación grave de derechos humanos y crímenes de lesa humanidad, lo que resulta en que en esos supuestos existirían excepciones a la reserva de información.

47. Sin embargo, en una nueva reflexión que va en línea con mi votación en diversos precedentes resueltos por este Tribunal Pleno, tales como las acciones de inconstitucionalidad 100/2019 y 80/2018, coincidí con la propuesta en que la reserva de información debe ser realizada, en todos los casos, a través de una prueba de daño, lo que implica que cualquier norma jurídica que reserve información mediante reglas de manera previa y absoluta resulta sobreincluyente en perjuicio del derecho a la información.

VIII. Voto particular respecto al reconocimiento de validez del artículo 262 del CMPP(10)

48. La mayoría consideró infundados los argumentos del accionante y votó por reconocer la validez del artículo 262 del CMPP. Yo voté en contra, por las razones que expreso en este voto particular.

49. El artículo referido establece que todo acto de molestia deberá llevarse a cabo con respeto a la dignidad de la persona en cuestión. Además, señala que antes de llevar a cabo el procedimiento, se le informarán sus derechos y se solicitará su cooperación. Sin embargo, en caso de que el militar no esté dispuesto a cooperar o se resista, se realizará un registro forzoso por un personal del mismo sexo.

50. La mayoría consideró que la inspección de un militar y sus posesiones, en términos del artículo estudiado, constituye un control preventivo provisional que se encuentra autorizado constitucionalmente, no sólo en la prevención y persecución de delitos, sino también en su investigación. Así pues, consideraron que las inspecciones son y deben ser una tarea primordial y connatural de la función investigadora de los delitos, y constituyen una restricción admisible constitucionalmente al derecho de libertad deambulatoria, siempre que se lleven a cabo respetando cabalmente los requerimientos constitucionales definidos por este Tribunal Pleno en diversos precedentes.

51. Coincidí con la mayoría en que los controles preventivos provisionales son un tipo de afectación momentánea de la libertad. Sin embargo, y esta fue la principal razón de mi disenso, estimo que éstos pueden ser conceptualizados como una categoría autónoma de las previstas constitucionalmente. La Primera Sala los ha entendido en esta sintonía;(11) únicamente, como medios para justificar las detenciones en flagrancia en la comisión del delito y no como una técnica o medio de investigación en la etapa preliminar.

52. Por lo anterior, no comparto la afirmación del párrafo 419 referente a que las inspecciones son y deben ser tarea primordial y connatural de la función investigadora de los delitos en la etapa de investigación, sin necesidad de pasar por el control judicial.

53. El control preventivo provisional se encuentra relacionado y se ha desarrollado respecto de la flagrancia y la sospecha razonable; por lo que, en todos los demás casos, las acciones de inspección deben contar con control judicial para justificar su validez.

54. El control preventivo no debe ser usado en la etapa de investigación de los delitos, sino sólo como un elemento de la flagrancia y bajo sospecha razonable, que permita a los agentes de la Policía acercarse y realizar actos que se encuentren inmediatamente relacionados con la comisión de un delito y den lugar a la flagrancia como justificación de la detención. Esto no puede presentarse en la etapa de investigación preliminar del hecho, donde toda inspección, tanto de personas como de vehículos, debe estar autorizada por una autoridad jurisdiccional competente.

55. Adicionalmente, e incluso suponiendo que los controles preventivos pudieran considerarse como admisibles en la etapa de investigación, me parece que la regulación es deficiente, pues omite señalar cuáles son los actos de molestia a los que se refiere. Podemos inferir, del precepto impugnado, que son algún tipo de registro. Sin embargo, no es claro si denota a las inspecciones de personas y a las revisiones corporales, desarrolladas en otros preceptos del código, o a cualquier otro tipo de actos no explicitados en el mismo. Esta indeterminación no se subsana con la lectura del CJM, pues éste tampoco hace referencia alguna a los referidos actos de molestia.

56. Lo anterior, en mi opinión, nos impide llegar a la conclusión de que los actos de molestia a los que se refiere el código adjetivo impugnado caen dentro de la categoría de controles provisionales preventivos. En ese entender, no parece claro que la autoridad esté obligada a seguir los requisitos establecidos en los precedentes citados en la propuesta, tanto porque el propio Código Militar de Procedimientos Penales omite retomarlos, como porque no hay certidumbre de que los precedentes identificados sean aplicables a la figura referida en este artículo.

57. Así pues, me parece que la falta de claridad respecto a cuáles son los "actos de molestia" da un amplio margen de actuación a las autoridades militares y conduce a un grado de incertidumbre jurídica que me llevaron a votar por la invalidez del artículo analizado.

Nota: Las tesis aisladas 1a. XXVI/2016 (10a.) y 1a. XCII/2015 (10a.) citadas en este voto, también aparecen publicadas en el Semanario Judicial de la Federación de los viernes 19 de febrero de 2016 a las 10:15 horas y 13 de marzo de 2015 a las 9:00 horas, con números de registro digital: 2010961 y 2008643, respectivamente.

El presente voto también aparece publicado en el Diario Oficial de la Federación de 5 de septiembre de 2023.

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1. Estudiada en el apartado "Quinto.Invalidez de los artículos 10 y 43, párrafos primero, segundo, tercero, cuarto y sexto, del Código Militar de Procedimientos Penales por falta de consulta previa."

2. "Artículo 13. Nadie puede ser juzgado por leyes privativas ni por tribunales especiales. Ninguna persona o corporación puede tener fuero, ni gozar más emolumentos que los que sean compensación de servicios públicos y estén fijados por la ley. Subsiste el fuero de guerra para los delitos y faltas contra la disciplina militar; pero los tribunales militares en ningún caso y por ningún motivo podrán extender su jurisdicción sobre personas que no pertenezcan al Ejército. Cuando en un delito o falta del orden militar estuviese complicado un paisano, conocerá del caso la autoridad civil que corresponda."

3. De la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la propuesta citaba, entre otros, los asuntos R.P. Vs. México, F.O. y otros Vs. México, R.C. y otros Vs. México, y C.G. y M.F. Vs. México. De esta Suprema Corte de Justicia de la Nación, refería a la contradicción de tesis 381/2010 resuelta por la Primera Sala y el amparo en revisión 605/2014 resuelto por el Pleno, así como el expediente varios 912/2010, el expediente varios 1396/2011, los conflictos competenciales 38/2012, 60/2012, y los amparos en revisión 60/2012, 61/2012, 62/2012 y 770/2011.

4. "Artículo 129. En tiempo de paz, ninguna autoridad militar puede ejercer más funciones que las que tengan exacta conexión con la disciplina militar. Solamente habrá Comandancias Militares fijas y permanentes en los castillos, fortalezas y almacenes que dependan inmediatamente del Gobierno de la Unión; o en los campamentos, cuarteles o depósitos que, fuera de las poblaciones, estableciere para la estación de las tropas."

5. Estudiado en el apartado "Sexto, a) Análisis de los artículos 128, fracción VIII, 129, fracción XI, y 212, del Código Militar de Procedimientos Penales, y 38 y 49 Bis, fracción XII, del Código de Justicia Militar."

6. Estudiado en el apartado "Sexto, b) Análisis de los artículos 87, 123, 171, 267, 357, 361, 363 y 364 del Código Militar de Procedimientos Penales."

7. Estudiados en el apartado "Sexto, c) Análisis de los artículos 101, fracciones I, inciso b) y II, inciso b), 129, fracciones VII y XII, 136, fracciones VI y VII, 247, fracciones III y V, 248, 264, 278, 282, 283, 286, 291, 295, 296, 352 y 367 todos del Código Militar de Procedimientos Penales, así como del artículo 83, fracciones XIV, XIX y XXIII, del Código de Justicia Militar."

8. Estudiados en el apartado "Octavo, a) Análisis de los artículos 103 del Código Militar de Procedimientos Penales y 83, fracción XLIX, del Código de Justicia Militar."

9. Analizado en el apartado "Octavo, b) 2. Análisis del artículo 215 del Código Militar de Procedimientos Penales."

10. Analizado en el apartado "Décimo segundo. Análisis del artículo 262 del Código Militar de Procedimientos Penales."

11. Véase la tesis aislada 1a. XXVI/2016 (10a.) emitida por la Primera Sala, consultable en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 27, febrero de 2016, Tomo I, página 669, de rubro y texto:

"CONTROL PROVISIONAL PREVENTIVO. PARÁMETROS A SEGUIR POR LOS ELEMENTOS DE LA POLICÍA PARA QUE AQUÉL TENGA VALIDEZ CON POSTERIORIDAD A LA DETENCIÓN EN FLAGRANCIA. La finalidad de los controles preventivos provisionales es evitar la comisión de algún delito, salvaguardar la integridad y la vida de los agentes policiacos, o corroborar la identidad de alguna persona, con base en información de delitos previamente denunciados ante la policía o alguna autoridad. En este sentido, la realización de esos controles excluye la posibilidad de que la autoridad pueda detener a una persona sin causa mínima que lo justifique, de lo contrario, bajo una circunstancia abstracta como la apariencia física de las personas, su forma de vestir, hablar o comportarse, podrían justificar su detención y revisión física cuando es evidente que no existen circunstancias que permitan explicar la sospecha de que se está cometiendo un delito. Por tanto, para que se justifique la constitucionalidad de un control preventivo provisional es necesario que se actualice la sospecha razonada objetiva de que se está cometiendo un delito y no sólo una sospecha simple que derive de un criterio subjetivo del agente de la autoridad. Así, las circunstancias para acreditar empíricamente la sospecha razonable objetiva son relativas a los objetos materiales del ilícito, los sujetos, lugares y horarios descritos por las víctimas y los testigos de algún delito con las denuncias que haya recibido la policía. En este contexto, las condiciones en las cuales la policía estará en posibilidad de llevar a cabo un control de detención, se actualizan cuando la persona tenga un comportamiento inusual, así como conductas evasivas y/o desafiantes frente a los agentes de la policía. Sin embargo, en la actualización del supuesto de sospecha razonada, no existe la condición fáctica descrita, la comisión del delito evidente y apreciable de forma directa, pero sí las condiciones circunstanciales que justifican la realización de un control preventivo provisional por parte de los agentes de la autoridad, ya sea porque haya una denuncia informal o anónima, o porque el sujeto exteriorice acciones que objetivamente den lugar a considerar que se pretende ocultar la realización de un delito. Aunado a lo anterior, las condiciones fácticas son las que van a determinar el grado de intensidad del control preventivo por parte de la autoridad. En este sentido, existen dos tipos de controles que pueden realizarse: 1. Preventivo en grado menor, en el cual, los agentes de la policía pueden limitar provisionalmente el tránsito de personas y/o vehículos con la finalidad de solicitar información a la persona controlada, por ejemplo, su identidad, ruta, motivos de su presencia, etcétera. En este control preventivo de grado menor, también los agentes de la policía pueden efectuar una revisión ocular superficial exterior de la persona o del interior de algún vehículo. 2. Preventivo en grado superior, el cual está motivado objetivamente por conductas proporcionales y razonablemente sospechosas, lo que implica que los agentes policiales estén en posibilidad de realizar sobre la persona y/o vehículos un registro más profundo, con la finalidad de prevenir algún delito, así como para salvaguardar la integridad y la vida de los propios agentes. En este supuesto, éstos podrían, además, registrar las ropas de las personas, sus pertenencias así como el interior de los vehículos. Este supuesto se actualiza si las circunstancias objetivas y particulares del delito y el sujeto corresponden ampliamente con las descritas en una denuncia previa, o bien si los sujetos controlados muestran un alto nivel de desafío o de evasión frente a los agentes de la autoridad. En consecuencia, si después de realizar el control provisional legítimo los agentes de la policía advierten la comisión flagrante de algún delito, la detención del sujeto controlado será lícita, y también lo serán las pruebas descubiertas en la revisión que, a su vez, tendrán pleno valor jurídico para ser ofrecidas en juicio."

Asimismo, véase la tesis aislada 1a. XCII/2015 (10a.) emitida por la Primera Sala, consultable en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 16, marzo de 2015, T.I., página 1101, de rubro y texto:

"LIBERTAD PERSONAL. ESTATUS CONSTITUCIONAL DE SU RESTRICCIÓN PROVISIONAL. La libertad es un derecho humano de protección evolutiva que se reconoce formalmente tanto a nivel interno como internacional y que admite diferentes manifestaciones como la libertad personal que, en su ámbito más básico, es entendida como la capacidad de una persona de llevar a cabo sin intromisiones injustificadas sus propios actos, incluyendo la libertad de movimiento o libertad deambulatoria. Ahora, restringiéndose al ámbito de la materia penal, se ha sostenido que para la privación de la libertad de una persona deben concurrir una serie de requisitos constitucionales como la emisión de una orden de aprehensión, un caso de urgencia acreditable por el Ministerio Público o la actualización de un supuesto de flagrancia delictiva. Sin embargo, es notorio que al margen de estos casos, existen afectaciones momentáneas a la libertad que no encuadran dentro de dichas categorías conceptuales y que deben cumplir con otros parámetros para validar su constitucionalidad. Es decir, las competencias propias de los agentes de seguridad pública implican actos de investigación o de prevención del delito, mismos que necesariamente provocan algún tipo de incidencia o contacto entre agentes del Estado y los habitantes de este país. A este tipo de situaciones se les puede denominar como restricciones provisionales al ejercicio de un derecho, ya que no conllevan una privación del derecho de libertad personal, sino una afectación momentánea de la misma que deberá estar justificada por la autoridad y que en muchos casos tiene como finalidad última la prevención, preservación o consecución de la seguridad pública. En ese tenor, para analizar la validez de estas restricciones, en precedentes de esta Suprema Corte (en específico, el amparo directo en revisión 3463/2012), se ha ideado el concepto de control preventivo provisional, consistente en las diferentes actuaciones de investigación y prevención del delito, el cual es legítimo desde el punto de vista constitucional cuando se realiza en cumplimiento a lo previsto en el artículo 21 de la Constitución Federal, siempre que se efectúe atendiendo al estándar de excepcionalidad y la concurrencia de una sospecha razonable acreditable caso por caso."

Este voto se publicó el viernes 10 de noviembre de 2023 a las 10:21 horas en el Semanario Judicial de la Federación.