Voto en contra num. 19/2021 de Plenos de Circuito, 13-01-2023 (CONTRADICCIÓN DE TESIS)
| Juez | Magistrado Jorge Ojeda Velázquez |
| Fecha de publicación | 13 Enero 2023 |
| Localizador | Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 21, Enero de 2023, Tomo IV,3741 |
| Emisor | Plenos de Circuito |
Voto en contra que formula el Magistrado J.O.V. en la contradicción de tesis 19/2021.
En la presente contradicción de criterios dejo como mi voto particular, el proyecto que presenté, sólo a partir del considerando cuarto que contiene el criterio jurídico que sostengo, que es del tenor literal siguiente:
En primer término, se considera necesario señalar cuál es la naturaleza de la fianza, por lo que es necesario acudir al Código Civil Federal, atento su carácter supletorio, acorde con lo dispuesto por el artículo 183 de la Ley de Instituciones de Seguros y de Fianzas, en cuanto establece que tratándose de fianzas, en lo no previsto por esa ley, se aplicará la legislación mercantil y, a falta de disposición expresa, el Código Civil Federal.
Los preceptos cuya transcripción se impone, son los siguientes:
"Artículo 2794. La fianza es un contrato por el cual una persona se compromete con el acreedor a pagar por el deudor, si éste no lo hace."
"Artículo 2797. La fianza no puede existir sin una obligación válida. ..."
"Artículo 2799. El fiador puede obligarse a menos y no a más que el deudor principal. Si se hubiere obligado a más, se reducirá su obligación a los límites de la del deudor. En caso de duda sobre si se obligó por menos o por otro tanto de la obligación principal, se presume que se obligó por otro tanto."
"Artículo 2842. La obligación del fiador se extingue al mismo tiempo que la del deudor y por las mismas causas que las demás obligaciones."
De la interpretación armónica de los aludidos preceptos se obtiene que la fianza es un contrato por el que una persona, llamada fiadora, distinta del deudor y del acreedor, se compromete con éste a pagar la obligación de aquél, en caso de incumplimiento.
Consecuentemente, al quedar en claro que el objetivo del aludido contrato es garantizar el cumplimiento de una obligación ajena, emerge con nitidez su característica fundamental: es un contrato accesorio, dado que la existencia y validez del mismo depende indefectiblemente de esa obligación que garantiza, la cual resulta ser principal.
De lo anterior se colige que la fianza no puede rebasar el alcance de la obligación principal, razón por la que aquélla se extingue al mismo tiempo y por las mismas causas que ésta.
Sobre el particular, es pertinente citar la tesis de jurisprudencia del Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de rubro y texto siguientes:
"FIANZA, EXIGIBILIDAD DE LA. DEBE ATENDERSE AL CARÁCTER ACCESORIO QUE GUARDA RESPECTO DE LA OBLIGACIÓN PRINCIPAL. El artículo 113 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, establece que en lo no previsto por esa ley tendrá aplicación la legislación mercantil y el título decimotercero de la segunda parte del libro cuarto del Código Civil para el Distrito Federal. En este sentido es necesario atender al contenido del artículo 2842 del Código Civil para el Distrito Federal que se encuentra en el título mencionado por el ordenamiento que rige a las instituciones de fianzas que dispone que la obligación del fiador se extingue al mismo tiempo que la del deudor y por las mismas causas que las demás obligaciones. Del texto de este precepto se desprende el carácter accesorio que tiene el contrato de fianza respecto de la obligación principal, por lo tanto, si la obligación principal es divisible y se lleva a cabo un cumplimiento parcial de ésta, en la misma proporción debe extinguirse la obligación de la fiadora; por el contrario, si la naturaleza de la obligación es indivisible o las partes o el juzgador así lo determinan, dicha obligación no podrá considerarse cumplida si no se realiza en su totalidad y, consecuentemente, la fianza deberá ser exigible también en forma total. Es decir, dado el carácter accesorio del contrato de fianza, deberá entenderse en los mismos términos del contrato principal, en virtud de que se otorgó para garantizar su cumplimiento y, por lo tanto, deberá ser exigida atendiendo a la naturaleza divisible o indivisible de la obligación garantizada." (Novena Época. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo III, febrero de 1996. tesis P./J. 6/96. página 39, «con número de registro digital: 200198»)
Así como la tesis de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que dispone:
"FIANZA OTORGADA PARA GARANTIZAR EL CUMPLIMIENTO DE UN CONTRATO DE OBRA PÚBLICA. ES DE NATURALEZA ACCESORIA. En los contratos de obra pública, la obligación principal que asume el contratista consiste en ejecutar la obra objeto del contrato y, como consecuencia, se genera el deber de garantizar su cumplimiento. Ahora bien, cuando esto último se hace a través de un contrato de fianza en el que se establece como garantía cierta cantidad de dinero para el caso de incumplimiento de los términos acordados en el contrato de obra pública, la vida jurídica del contrato de fianza es accesoria al contrato principal, por lo que no puede desvincularse de la naturaleza del acto administrativo que lo rige, ni de las disposiciones que lo regulan." (Novena Época. Materia civil. Tesis 1a. CLXXXIX/2005. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, T.X., enero de 2006, página 725, «con número de registro digital: 176298»)
Con base en las precisiones anteriores, resulta pertinente reiterar que la característica esencial del contrato de fianza es su accesoriedad.
Por otra parte, el contrato de fianza puede ser legal, judicial, convencional o mercantil.
El objeto de estudio dentro de esta contradicción es la fianza mercantil, por ser este tipo de fianzas las otorgadas habitualmente por empresas autorizadas reguladas por la Ley de Instituciones de Seguros y Fianzas y expedidas en pólizas, mediante el pago de una contraprestación denominada prima.
La póliza de fianza establece el límite y medida de la obligación accesoria contraída por la afianzadora, pues no necesariamente la fianza garantiza todas y cada una de las obligaciones principales y sus accesorios asumidos por el deudor, sino que el fiador puede obligarse a menos, pero no a más que el deudor principal, de conformidad al artículo 2799 del Código Civil Federal –antes transcrito–.
Por tanto, la fianza mercantil es un contrato accesorio, oneroso y formal, de la cual una especie es la fianza otorgada para garantizar obligaciones contraídas en los contratos de obra pública, por lo cual resulta indispensable establecer algunos lineamientos generales acerca de la naturaleza de los contratos de obra pública.
Conforme a lo dispuesto en el párrafo tercero del artículo 134 constitucional, que señala: "Las adquisiciones, arrendamientos y enajenaciones de todo tipo de bienes, prestación de servicios de cualquier naturaleza y la contratación de obra que realicen, se adjudicarán o llevarán a cabo a través de licitaciones públicas mediante convocatoria pública para que libremente se presenten proposiciones solventes en sobre cerrado, que será abierto públicamente, a fin de asegurar al Estado las mejores condiciones disponibles en cuanto a precio, calidad, financiamiento, oportunidad y demás circunstancias pertinentes."; el Estado celebra contratos para ejecutar obras públicas, así como para adquirir, arrendar o reparar bienes inmuebles, de acuerdo a la regulación específica que al respecto determina el legislador en los ordenamientos correspondientes.
Ahora bien, dichos contratos de obra pública son de naturaleza administrativa, ya que el Estado interviene en su función de persona de derecho público, soberana, en situación de supraordinación respecto del particular, con el propósito de satisfacer necesidades colectivas y proporcionar beneficios sociales; debido precisamente a esta naturaleza presentan características diversas a los contratos celebrados entre particulares.
En estos contratos el particular se compromete con el Estado a realizar una obra determinada conforme a las exigencias pactadas, por lo que los contratos de fianza que al efecto se suscriben se dirigen a garantizar el pago de una cantidad de dinero para el caso de que se incumpla con los términos en que se haya suscrito el contrato; sin embargo, por su propia naturaleza los contratos de obra pública no surgen a la vida jurídica a partir de una decisión libre y espontánea de las partes, conforme a la cual determinen con quién y en qué términos se comprometen, sino que la formación del consentimiento varía, ya que se sujeta al proceso de licitación pública y adjudicación, por lo que el consentimiento se hace de forma progresiva, de acuerdo a los diversos trámites y requisitos que implica el proceso.
Así, a diferencia de los contratos celebrados entre particulares, en este tipo de contratos la voluntad de la entidad contratante se da a partir del procedimiento administrativo correspondiente, y se declara a través de un acto administrativo, como lo es la celebración del contrato de obra pública, el cual, como todo acto realizado por el poder estatal, en su formación y vigencia se encuentra regido no sólo por las manifestaciones que las partes hubieren expresado en el propio contrato, sino por los términos previstos por el legislador en el ordenamiento jurídico aplicable, ya que, como se indicó, la voluntad del Estado no puede ser expresada de manera libre y espontánea, sino siempre se regirá conforme a las atribuciones que se le reconocen legalmente.
En los contratos de obra pública, el contratista asume diversas obligaciones, entre ellas se encuentra, como obligación principal, la de ejecutar la obra objeto del contrato y, como consecuencia de esta obligación, se generan otras, como son:
a) Garantizar el cumplimiento de la obligación principal (artículo 48, fracción II, de la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas).
b) Responder por los vicios ocultos (artículo 66 de la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas).
c) Cumplir con los reglamentos de construcción (artículo 67 de la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas).
En...
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