Voto minoritario o de minoría num. 44/2021 de Suprema Corte de Justicia, Pleno, 01-03-2023 (CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL)
| Juez | Ministros Javier Laynez Potisek y Norma Lucía Piña Hernández |
| Fecha de publicación | 01 Marzo 2023 |
| Localizador | Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 23, Marzo de 2023, Tomo II,1581 |
| Emisor | Pleno |
Voto de minoría que formulan el M.J.L.P. y la Ministra Norma Lucía P.H. en la controversia constitucional 44/2021.
En la sesión de dieciocho de abril de dos mil veintidós, el Tribunal Pleno discutió y resolvió la controversia constitucional referida. La mayoría determinó sobreseerla porque consideró que las disposiciones impugnadas de la Ley de la Industria Eléctrica no afectaban las atribuciones constitucionales de la Comisión Federal de Competencia Económica ("C."). Quienes suscribimos este voto, por el contrario, consideramos que la controversia sí era procedente.
Nuestra posición se fundamenta, en primer lugar, en los propios precedentes del tribunal al definir la legitimación requerida para promover este tipo de disputas. Dado que se pretende, en última instancia, proteger el principio de división de poderes y la cláusula federal, el Pleno ha interpretado que los entes referidos por el artículo 105, fracción I, constitucional podrán promover controversias constitucionales cuando se advierta un principio de afectación a su esfera competencial en sentido amplio.(1) Éste es uno de los pilares que hemos delineado en este tipo de asuntos, y presupone que el análisis que realice el Tribunal Pleno al dictar su resolución conlleva explicar los límites o los alcances de disposiciones que suelen estar redactadas a manera de principios. Así, resolver este tipo de disputas implica emitir un pronunciamiento sobre ciertas fórmulas abstractas que estructuran a nuestro orden jurídico. Precisamente por ello, la regla es admitir y estudiar el asunto ante posibles invasiones competenciales.
En segundo lugar y, en relación con lo referido, este asunto no implicaba resolver una disputa "tradicional" en la que el Tribunal Pleno debiera revisar el Texto Constitucional para luego definir a qué orden de gobierno se le asigna cierta competencia; tampoco implicaba determinar si alguna de las partes indebidamente se arrogó atribuciones conferidas a su contraparte conforme a la distribución de competencias constitucionales. En el caso, C. argumentó que las reformas a la ley impugnada impactaban la libre competencia y concurrencia, y le impedían ejercer sus facultades constitucionales y legales en esas materias.
En criterio de quienes suscribimos este voto, el planteamiento de la accionante era suficiente para, cuando menos, considerar que existía un principio de afectación que vinculaba a hacer un pronunciamiento de fondo en la controversia.
Para explicar dicho aserto, por un lado, debe partirse de que nuestro Texto Constitucional, a diferencia de otros modelos como el de los Estados Unidos de Norteamérica, sí contempla normas para ordenar la actividad económica: a la par de establecer áreas industriales que se entienden de titularidad y exclusiva intervención estatal, u otras en las que se ordena su intervención para incentivarlas, nuestra Constitución también establece como principios la competencia económica, la libre concurrencia y la protección eficiente del resto de los mercados. Esto es, en las áreas en las que no se ordena una determinada intervención estatal, tales principios se entienden como valores constitucionales que ordenan las relaciones e interacciones entre los diversos participantes del mercado en cuestión. Dado que existen valores específicos a proteger, por otro lado, su tutela se encomienda a dos órganos técnicos y con autonomía respecto de los demás poderes: C. y el Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT).
Así, el artículo 28 constitucional confiere al primero de esos órganos constitucionales autónomos la facultad de garantizar la libre competencia y concurrencia, así como prevenir, investigar y combatir los monopolios, las prácticas monopólicas, las concentraciones y demás restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados,(1) con excepción del correspondiente a las telecomunicaciones, en donde el segundo de los órganos referidos resulta competente.(3)
Sobre esa base, conviene recordar que las normas impugnadas modificaron distintos aspectos de la industria eléctrica, específicamente cuestiones relacionadas con las actividades de generación, trasmisión, distribución y comercialización de energía. A consideración de la C., las reformas constituían un sistema que se encaminaba a establecer un orden determinado para despachar energía eléctrica en el mercado eléctrico mayorista. Esto es, en lugar de que el operador de las redes prefiriera a generadores (indeterminados) que utilizaran fuentes "limpias" o a aquellos cuyos costos de producción fueran más bajos (criterio de eficiencia), las normas ahora ordenan favorecer a un grupo específico: instruyen que invariablemente se debe despachar primero a las centrales eléctricas propiedad de la Comisión Federal de Electricidad. Esto es, se controvertía que las normas introdujeran criterios arbitrarios para el despacho de energía, cuando el sistema previo a la reforma contemplaba criterios que se encaminaban a fomentar la competencia para así cumplir los objetivos constitucionales.
En este sentido, en nuestra opinión, no es que la C. alegara contravenciones a los principios de libre competencia y libre concurrencia como cláusulas sustantivas de la Norma Fundamental per se, sino que se entiende que la C. argumentó que el hecho de que las reformas establecieran un orden de despacho "vulneraba el ejercicio de sus atribuciones", puesto que, en su punto de vista, le impiden cumplir su función de proteger los principios de competencia económica y libre concurrencia. En otras palabras, lo que la C. argumentó es que, dado que por diseño legal se impone un modelo que a su consideración interfiere con el funcionamiento o la operación eficiente del mercado de la generación y comercialización de electricidad, en realidad esa legislación implica atarle las manos.
Por ello, quienes firmamos este voto sostenemos que los planteamientos de la accionante válidamente daban pauta para emprender su examen de fondo, pues de nada sirve que la Constitución posicione a un órgano constitucional autónomo como la C. en calidad de garante de la libre competencia y la libre concurrencia, si sus investigaciones, recomendaciones o, inclusive, las sanciones que pudiera imponer se topan con que la ley legitima las conductas que por mandato constitucional debe erradicar, como ella lo afirma, pues evidentemente que tal escenario necesariamente involucra el discernimiento de genuinos aspectos de competencias constitucionales. ¿Cómo podría sancionar la actora una violación al principio de libre concurrencia cuando es una disposición legal la que autoriza o alienta ese actuar anticompetitivo? Precisamente, por estas razones es que resultaba claro que existía un principio de afectación a su ámbito competencial.
No desconocemos que la generación de electricidad es un mercado regulado y, por tanto, no está sujeto únicamente a las "reglas del libre mercado". Tampoco que pudieran surgir dudas respecto de si la legislación impugnada en realidad interfería con un aspecto propio de la transmisión y/o distribución de energía eléctrica que, por definición constitucional son áreas reservadas al control y operación exclusiva estatal. Sin embargo, estas dificultades son parte de la complejidad de nuestro modelo de Estado regulador y, concretamente, se relacionan con el funcionamiento de un mercado que opera en red. Por tal razón, la resolución de tales problemas, así como determinar si la legislación impugnada efectivamente vulneraba las competencias del ente constitucional, era un aspecto que tendría que ver, en todo caso, con lo infundado o fundado del planteamiento del accionante, y no con cerrar la puerta, por completo, a que pudiera defender sus competencias constitucionales.
Nos parece importante señalar que el precedente puede generar problemas estructurales para la protección de los principios de libre competencia y libre concurrencia. Si bien la Ley Federal de Competencia Económica es clara en cuanto a las sanciones que C. puede imponer a particulares para castigar conductas que atenten contra el funcionamiento eficiente de determinado mercado, lo cierto es que tratándose de autoridades sus competencias dependen de que: a) solicite al Ejecutivo Federal que promueva una controversia constitucional o una acción de inconstitucionalidad, cuando estime que las violaciones derivan de actos o normas emitidas por ciertas autoridades del orden local o municipal o, b) la propia C. directamente promueva una controversia constitucional cuando estime que un acto o ley emitida por autoridades federales vulnera el ejercicio de sus atribuciones.(4) Dado que en este asunto se determinó que la C. no tiene competencia para promover la controversia bajo argumentos que busquen defender los principios de libre competencia y libre concurrencia como cláusulas constitucionales sustantivas, dejando de lado la vertiente de su argumentación en relación con la afectación al ejercicio de sus competencias; entonces, el precedente, por lo menos genera la idea de que ese órgano quedará supeditado a la decisión de otro Poder para poder impugnar actos o normas que estime incidan y le impidan cumplir adecuadamente sus funciones constitucionales.
Nota: La sentencia relativa a la controversia constitucional 44/2021, que contiene el criterio respecto del cual se formuló este voto, aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federación del viernes 12 de agosto de 2022 a las 10:20 horas y en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Undécima Época, Libro 16, Tomo II, agosto de 2022, página 2258, con número de registro digital: 30825.
La tesis de jurisprudencia P./J. 42/2015 (10a.) citada en este voto, también aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federación del viernes 11 de diciembre de 2015 a las 11:15 horas.
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1. Jurisprudencia P./J. 42/2015 (10a.), de rubro: "CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. LAS VIOLACIONES SUSCEPTIBLES DE ANALIZARSE EN EL FONDO SON LAS RELACIONADAS CON EL PRINCIPIO DE DIVISIÓN DE PODERES O CON LA CLÁUSULA FEDERAL, SOBRE LA BASE DE UN CONCEPTO DE AFECTACIÓN AMPLIO.", publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 25, Tomo I, diciembre de 2015, página 33, registro digital: 2010668.
2. Artículo 28, párrafo catorce, de la Constitución General.
"El Estado contará con una Comisión Federal de Competencia Económica, que será un órgano autónomo, con personalidad jurídica y patrimonio propio, que tendrá por objeto garantizar la libre competencia y concurrencia, así como prevenir, investigar y combatir los monopolios, las prácticas monopólicas, las concentraciones y demás restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados, en los términos que establecen esta Constitución y las leyes. La Comisión contará con las facultades necesarias para cumplir eficazmente con su objeto, entre ellas las de ordenar medidas para eliminar las barreras a la competencia y la libre concurrencia; regular el acceso a insumos esenciales, y ordenar la desincorporación de activos, derechos, partes sociales o acciones de los agentes económicos, en las proporciones necesarias para eliminar efectos anticompetitivos. "
3. Artículo 28, párrafo dieciséis, de la Constitución General.
"El Instituto Federal de Telecomunicaciones será también la autoridad en materia de competencia económica de los sectores de radiodifusión y telecomunicaciones, por lo que en éstos ejercerá en forma exclusiva las facultades que este artículo y las leyes establecen para la Comisión Federal de Competencia Económica y regulará de forma asimétrica a los participantes en estos mercados con el objeto de eliminar eficazmente las barreras a la competencia y la libre concurrencia; impondrá límites a la concentración nacional y regional de frecuencias, al concesionamiento y a la propiedad cruzada que controle varios medios de comunicación que sean concesionarios de radiodifusión y telecomunicaciones que sirvan a un mismo mercado o zona de cobertura geográfica, y ordenará la desincorporación de activos, derechos o partes necesarias para asegurar el cumplimiento de estos límites, garantizando lo dispuesto en los artículos 6o. y 7o. de esta Constitución."
4. Artículo 95, penúltimo párrafo, de la Ley Federal de Competencia Económica.
"
"Cuando la Comisión tenga conocimiento de actos o normas generales emitidas por un Estado, el Distrito Federal, un Municipio, que puedan resultar contrarios a lo dispuesto, entre otros, por los artículos 28 y 117, fracciones IV, V, VI y VII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos o que invadan facultades de la Federación, lo hará del conocimiento del titular del Ejecutivo Federal, por conducto de su consejero jurídico, para que aquél, de considerarlo pertinente, inicie una controversia constitucional, o del órgano competente para que éste, de considerarlo procedente, interponga una acción de inconstitucionalidad.
"La Comisión expresará los motivos por los cuales considera que los actos o normas generales mencionados en el párrafo anterior contravienen los citados preceptos constitucionales.
"En caso de que el Ejecutivo Federal no considere pertinente iniciar una controversia constitucional, su consejero jurídico, deberá publicar los motivos de su decisión.
"En el caso de que la Comisión tenga conocimiento de actos o disposiciones generales de algún órgano constitucional autónomo, del Congreso de la Unión, o del Ejecutivo Federal, que vulneren el ejercicio de sus atribuciones, podrá interponer controversia constitucional en términos de lo previsto por el inciso l) de la fracción I del artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos."
