Voto concurrente num. 98/2018 de Suprema Corte de Justicia, Pleno, 01-02-2023 (ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD)
| Juez | Ministro Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena |
| Fecha de publicación | 01 Febrero 2023 |
| Localizador | Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 22, Febrero de 2023, Tomo II,1487 |
| Emisor | Pleno |
Voto concurrente que formula el Ministro A.G.O.M. en la acción de inconstitucionalidad 98/2018.
En la sesión de veintiséis de enero de dos mil veintiuno, el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió la acción de inconstitucionalidad 98/2018, promovida por la Procuraduría General de la República, a través de la cual combatió diversos preceptos(1) de la Ley de Movilidad Sustentable del Estado de Sinaloa, publicada el diez de octubre de dos mil dieciocho en el Periódico Oficial de la entidad, por considerar que vulneraban el artículo 28 constitucional, al prever reglas que generaban barreras a la competencia, facilitaban la comisión de prácticas monopólicas absolutas y otorgaban a las autoridades locales facultades exclusivas de la Comisión Federal de Competencia Económica.
Si bien participé con la mayoría de los integrantes de este Tribunal Pleno en en la aprobación de los resolutivos de la presente ejecutoria, en la sesión respectiva señalé que me separaba de las consideraciones que finalmente engrosarían la sentencia.
Así, en el presente voto desarrollaré la metodología que, en mi opinión, debió adoptar esta Suprema Corte de Justicia de la Nación para resolver este juicio. Mis observaciones las ordenaré en dos apartados.
I
La litis en el presente asunto consistió en analizar una ley local que regula el transporte de carga y de personas a la luz de los principios de libre competencia y concurrencia, previstos en el artículo 28 de la Constitución.
Así, la primera pregunta que debimos responder era si las Legislaturas de los Estados son sujetos que deben incluirse en el ámbito de aplicación de los principios constitucionales de libre concurrencia y competencia, al momento de diseñar lo que se ha denominado "mercados regulados", es decir, aquellos para cuyo ingreso y operación se requiere de permisos, licencias o concesiones otorgados por las autoridades locales. Estos mercados se diferencian de aquellos no regulados, que son aquellos que si bien se basan en reglas legales, como son aquellas de derecho civil, su estructura de ingreso y operación se reserva a la libertad de los competidores (también denominado auto-regulación).
El artículo 28 constitucional clásicamente se ha concebido como un contenido aplicable al segundo tipo de mercados; sin embargo, como lo demuestra este caso, existen dudas sobre su aplicabilidad al primer tipo de mercados.
En la ejecutoria se observa una cierta ambigüedad respecto de la toma de posición frente a esta pregunta, ya que varias de las decisiones de reconocimiento de validez se basan en la premisa de que los Estados tienen facultades y libre configuración legislativa sobre las concesiones de transporte. Respetuosamente, no considero que esta respuesta resuelva la controversia sometida a nuestro conocimiento. La pregunta relevante no es determinar si los Estados tienen competencia en la materia. Ciertamente, la tienen y ello no es materia de litigio.
La pregunta es sí los Estados deben respetar los principios sustantivos del artículo 28 constitucional al ejercer las competencias de las que son titulares. En mi opinión, la respuesta debe ser afirmativa a esta interrogante y se basa en la premisa de que en los mercados regulados aplican los principios de competencia económica aunque ciertamente con matices que se deben explorar caso por caso, salvo que la Constitución establezca un lenguaje concluyente en contrario, como ha sido históricamente el caso de las áreas estratégicas. Este sería el estándar de escrutinio que considero aplicable.
Así, con base en esta metodología, coincido con la mayoría, en que los artículos impugnados establecen una regulación que no colisiona con los principios sustantivos del artículo 28 constitucional. Sin embargo, me parece muy relevante hacer explícito una precisión: muchas de las normas impugnadas delegan a fuentes reglamentarias los requisitos técnicos y sustantivos de ingreso y operación al mercado de transporte. Como no se trata de una materia en la que exista una reserva de fuente legal, no encuentro en ello un motivo de reproche constitucional; sin embargo, ello implica que la razón de reconocimiento de validez es minimalista y condicional. No existe una violación al artículo 28 constitucional, ya que las normas impugnadas se limitan a establecer autoridades y procedimientos para la emisión de concesiones en dicho mercado.
Sin embargo, para determinar si en definitiva el mercado regulado de transporte se ajusta a los principios de libre competencia y concurrente, debemos precisar que no nos pronunciamos sobre la validez de esas fuentes reglamentarias, ya que eventualmente será necesario verificar que ahí no se introduzcan barreras de entrada que obstaculicen los principios de libre competencia y concurrencia, limitándose a configurar los criterios técnicos de ingreso y operación que sean acordes con lo mismo. Si las leyes que regulan el mercado de transporte se encuentran sujetas al artículo 28 constitucional, con mayor razón las fuentes reglamentarias.
Así, llegamos a la segunda premisa metodológica de mi posicionamiento. En mi opinión, el artículo 28 constitucional establece dos tipos de contenidos normativos: en primer lugar, los principios sustantivos transversales para todas las autoridades, relativos a la libre competencia y concurrencia, y, en segundo lugar, normas competenciales que se atribuyen en exclusividad al órgano constitucional autónomo, denominado Comisión Federal de Competencia (COFECE). Ambos contenidos son independientes entre sí, y esta Corte debería distinguir su campo de aplicación.
Así, mi posición debe interpretarse en el sentido de que el hecho de que esta Suprema Corte de Justicia de la Nación haya determinado que en abstracto la ley impugnada no viole los principios del artículo 28 constitucional, no implica que la Comisión Federal de Competencia no pueda ejercer sus competencias constitucionales proyectadas sobre este mercado regulado para verificar la existencia de monopolios o concentración ilícitas y, en su caso, pronunciarse en el ámbito de sus atribuciones sobre las reglas locales.
Los Estados están facultados para diseñar las reglas de sus mercados regulados y lo deben hacer de una manera respetuosa con los principios sustantivos del artículo 28 constitucional, lo cual es justiciable en sede de control constitucional; ello, sin embargo, no desplaza al órgano constitucional autónomo para ejercer sus competencias ex post y vigilar y, en su caso, reaccionar ante la existencia de fenómenos anticompetitivos en concreto.
Por tanto, el reconocimiento de validez que comparto se limita por esta segunda premisa metodológica.
II
Por otra parte, en este voto justifico las razones por las cuales me separo de la argumentación desarrollada en el considerando sexto de la sentencia.
En dicho considerando, la sentencia declara la invalidez de distintas porciones del artículo 287, primer párrafo, de la Ley de Movibilidad Sustentable del Estado de Sinaloa, la cual prohibía la existencia de un mercado de transporte de arrendamiento.
Respetuosamente, disiento de la metodología de la sentencia, ya que parte de la premisa de que dicho precepto debe analizarse desde la perspectiva del derecho de comercio y propone como metodología aplicar un test de proporcionalidad.
No puedo compartir estas consideraciones, ya que ello iría en contra de una gran cantidad de precedentes de esta Suprema Corte, según la cual las interferencias a la libertad de comercio se controlan con un estándar de escrutinio ordinario. Dicho test evita la indeseable intervención de la rama judicial en el diseño de las políticas públicas en materia de economía y respeta la libertad democrática del legislador en esta materia.
Este criterio se estableció originalmente por este Pleno, al resolver en el 2011 un paquete de amparos promovidos contra la Ley General para el Control del Tabaco, del cual destaca el amparo en revisión 7/2009 y que dio origen a la tesis «P. VII/2011», de rubro: "CONTROL DEL TABACO. EL ARTÍCULO 16, FRACCIÓN II, DE LA LEY GENERAL RELATIVA NO DEBE SER SOMETIDO A UN ESCRUTINIO DE IGUALDAD INTENSO."(2)
En mi opinión, este Pleno debería sostener su doctrina y no superar esta línea de precedentes.
Ahora bien, en mi opinión, la norma impugnada es inconstitucional, como lo sostiene la mayoría pero no porque viole la libertad de comercio, prevista en el artículo 5o. constitucional, sino por violación directa al artículo 28 constitucional, ya que ex ante y de manera absoluta elimina la posibilidad de existencia de un mercado en un ámbito en el cual la Constitución no prevee excepción a los principios de libre competencia y concurrencia, como es el de transporte privado. De esta manera, no observo que exista una justificación legislativa para suprimir absolutamente la posibilidad de un mercado de este tipo, por lo que mi voto sera con el sentido pero por otras consideraciones.
Nota: La sentencia relativa a la acción de inconstitucionalidad 98/2018, que contiene el criterio respecto del cual se formuló este voto, aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federación del viernes 1 de octubre de 2021 a las 10:11 horas y en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Undécima Época, Libro 6, Tomo I, octubre de 2021, página 258, con número de registro digital: 30137.
La tesis aislada P. VII/2011 citada en este voto, aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXXIV, agosto de 2011, página 24, con número de registro digital: 161364.
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1. Artículos 10, párrafo tercero, 15, fracción IV, 16, fracción VII, 37, 104, fracción XXVII, 128, fracción IV, 135, fracción II, 149, 158, 195, 198, 223, párrafo segundo, 243, 245, 250, 252, párrafo primero, 256;,265, 266, 267, 269, párrafo primero y fracción I y 287, párrafo primero.
2. El texto de la tesis dice: "Para determinar qué tan intenso debe ser el escrutinio de una norma por parte del Juez Constitucional ante alegaciones que apuntan a la violación del principio de igualdad, contenido en el artículo 1o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, es necesario examinar sobre qué ámbito, libertad o derecho se proyectan las distinciones legislativas bajo consideración, así como el tipo de criterio en torno al cual se articulan. En el caso de la fracción II del artículo 16 de la Ley General para el Control del Tabaco, las condiciones para aplicar un escrutinio de constitucionalidad estricto no se satisfacen, porque la norma no se articula en torno a alguna de las categorías mencionadas en dicho artículo 1o. como bases prohibidas de discriminación, pues la norma impide a los comerciantes colocar cigarrillos en lugares que permitan al consumidor tomarlos directamente y, por tanto, no utiliza un criterio de distinción referido al origen étnico o nacional, el género, la edad, las capacidades diferentes, la religión o el estado civil, ni se articula en torno a elementos que atenten contra la dignidad humana o tengan por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas. Esto es, la norma contiene una directiva aplicable a todos los que se dediquen a comercializar cigarrillos, los cuales no constituyen un grupo, sociológicamente hablando, equiparable a los articulados respecto a los criterios del artículo 1o. constitucional (los cuales remiten a categorías o grupos de personas que comparten o han compartido históricamente una condición de exclusión) ni una categorización que atente contra la dignidad humana o tenga por objeto anular o menoscabar las libertades. Se trata, por el contrario, de una disposición sobre la comercialización y venta de productos aplicable a todas las personas físicas y jurídicas que desarrollen dicha actividad empresarial, como otras que se proyectan sobre el desempeño de las actividades profesionales. Tampoco desde la perspectiva que toma en cuenta la naturaleza del derecho afectado hay razones para exceptuar el análisis ordinario, ya que aunque la libertad de comercio se cuenta entre las garantías individuales fundamentales, se trata de un derecho que la Constitución General de la República consagra en una fórmula cuya ambigüedad no llega a velar la alusión a una estructura regulativa condicionante. Además, el artículo 16, fracción II, de la Ley General para el Control del Tabaco no incide de un modo central y determinante en el derecho a elegir una profesión u oficio, pues no condiciona la posibilidad de ser titular de un establecimiento mercantil, sino que introduce un condicionamiento de ejercicio respecto de uno entre los miles de productos que las empresas comercializan ordinariamente."
