Voto concurrente num. 85/2018 de Suprema Corte de Justicia, Pleno, 01-03-2023 (ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD)

Voto concurrente que formula el señor M.J.M.P.R. en la acción de inconstitucionalidad 85/2018.

En sesión pública de veintisiete de enero de dos mil veinte, el Tribunal Pleno de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió la acción de inconstitucionalidad 85/2018, en la que se declaró la invalidez del artículo 4, fracción I, inciso d) bis, de la Ley que R. a los Agentes Profesionales Inmobiliarios en el Estado de Baja California Sur, reformado mediante Decreto 2567, publicado en el Boletín Oficial de dicha entidad federativa el diez de septiembre de dos mil dieciocho.

Para llegar a esa conclusión, la sentencia se apoyó en las consideraciones siguientes:

"C. Violación al derecho al trabajo de las personas jurídicas por exigirles no antecedentes penales para obtener la licencia de agente inmobiliario

"C. i. Doctrina del test de proporcionalidad

"42. La moderna teoría de los derechos fundamentales(1) traza una distinción indispensable para entender la forma en la que los Tribunales Constitucionales suelen hacer el control de constitucionalidad de las normas infraconstitucionales a través del principio de proporcionalidad: el alcance del derecho fundamental y la extensión de su protección.(2) De acuerdo con esta distinción, el examen de constitucionalidad de una medida legislativa debe realizarse a través de un análisis en dos etapas.(3)

"43. En una primera etapa debe determinarse si la norma incide en el alcance o contenido prima facie del derecho en cuestión.(4) Dicho en otros términos, debe establecerse si la medida legislativa impugnada limita el derecho humano.(5) En esta etapa del análisis, es necesario recurrir a la interpretación de las disposiciones normativas correspondientes. Por un lado, debe interpretarse la disposición legislativa impugnada con la finalidad de determinar los alcances de la prohibición u obligación que establece. Por otro lado, también debe interpretarse la disposición constitucional que aloja el derecho humano en cuestión, con la finalidad de fijar el alcance o contenido prima facie de éste. De esta manera, en esta primera etapa se precisan las conductas cubiertas prima facie o inicialmente por el derecho humano en cuestión.

"44. Una vez hecho lo anterior, debe decidirse si la norma impugnada incide o no en el ámbito de protección prima facie del derecho aludido. Si la conclusión es negativa, el examen debe terminar con la declaración de que la medida legislativa impugnada es constitucional. En cambio, si la conclusión es positiva, debe pasarse a otro nivel de análisis.

"45. En esa segunda etapa del análisis, debe determinarse si la norma que efectivamente interviene en el contenido prima facie del derecho humano es constitucional. Así, en esta fase del análisis debe examinarse si existe una justificación constitucional para que la medida legislativa reduzca la extensión de la protección que otorga inicialmente el derecho. Este ejercicio implica que se analice si la intervención legislativa cumple con las exigencias derivadas del principio de proporcionalidad: una finalidad constitucionalmente válida, idoneidad, necesidad y proporcionalidad en estricto sentido.

"46. De acuerdo con lo anterior, este Pleno procede a determinar si la porción normativa limita el contenido prima facie del derecho al trabajo, para lo cual se procede a establecer el contenido del que se ha dotado a éste por esta Corte, para, posteriormente, hacer el test de proporcionalidad correspondiente.

"C. ii. Doctrina constitucional de la Suprema Corte de Justicia de la Nación sobre la libertad de trabajo

"47. El precepto 5o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que el demandante afirma que es vulnerado por las normas controvertidas, dispone:

"Artículo 5o. A ninguna persona podrá impedirse que se dedique a la profesión, industria, comercio o trabajo que le acomode, siendo lícitos. El ejercicio de esta libertad sólo podrá vedarse por determinación judicial, cuando se ataquen los derechos de terceros, o por resolución gubernativa, dictada en los términos que marque la ley, cuando se ofendan los derechos de la sociedad. Nadie puede ser privado del producto de su trabajo, sino por resolución judicial.

"La ley determinará en cada Estado, cuáles son las profesiones que necesitan título para su ejercicio, las condiciones que deban llenarse para obtenerlo y las autoridades que han de expedirlo.

"Nadie podrá ser obligado a prestar trabajos personales sin la justa retribución y sin su pleno consentimiento, salvo el trabajo impuesto como pena por la autoridad judicial, el cual se ajustará a lo dispuesto en las fracciones I y II del artículo 123.

"En cuanto a los servicios públicos, sólo podrán ser obligatorios, en los términos que establezcan las leyes respectivas, el de las armas y los jurados, así como el desempeño de los cargos concejiles y los de elección popular, directa o indirecta. Las funciones electorales y censales tendrán carácter obligatorio y gratuito, pero serán retribuidas aquéllas que se realicen profesionalmente en los términos de esta Constitución y las leyes correspondientes. Los servicios profesionales de índole social serán obligatorios y retribuidos en los términos de la ley y con las excepciones que ésta señale.

"El Estado no puede permitir que se lleve a efecto ningún contrato, pacto o convenio que tenga por objeto el menoscabo, la pérdida o el irrevocable sacrificio de la libertad de la persona por cualquier causa.

"Tampoco puede admitirse convenio en que la persona pacte su proscripción o destierro, o en que renuncie temporal o permanentemente a ejercer determinada profesión, industria o comercio.

"El contrato de trabajo sólo obligará a prestar el servicio convenido por el tiempo que fije la ley, sin poder exceder de un año en perjuicio del trabajador, y no podrá extenderse, en ningún caso, a la renuncia, pérdida o menoscabo de cualquiera de los derechos políticos o civiles.

"La falta de cumplimiento de dicho contrato, por lo que respecta al trabajador, sólo obligará a éste a la correspondiente responsabilidad civil, sin que en ningún caso pueda hacerse coacción sobre su persona.

"48. En torno a este precepto constitucional, la Primera Sala ha reconocido que prevé un derecho de libertad de las personas sean físicas o morales para dedicarse a una actividad productiva que les provea la satisfacción de sus necesidades, sea industrial, de comercio, profesional o de trabajo; así como también el derecho de apropiarse y aprovechar para sí el producto de esa actividad en que la persona ha aplicado su ingenio, su creatividad, su intelecto, su destreza, sus habilidades, conocimientos o su esfuerzo físico.(6)

"49. La Primera Sala también estableció que la limitación impuesta a esa libertad es la licitud de la actividad, es decir, que ésta no sea contraria a las leyes de orden público o a las buenas costumbres, por lo cual no se reconoce derecho alguno a quien se dedique a alguna actividad de carácter ilícito en sí misma.

"50. En este sentido, el Tribunal Pleno ha sostenido que el Poder Legislativo puede restringir la libertad de trabajo al emitir una ley siempre que determine que la actividad es ilícita y que la restricción impuesta sea general, impersonal y abstracta. Es decir, no es posible establecer restricciones a la libertad de trabajo en relación con gobernados en particular, aunque éstos se mencionen de modo implícito. La razón radica en que la ley debe tener los atributos señalados y, además, en que el propio precepto constitucional reserva a la función judicial y a la administrativa ese tipo de restricciones personales.(7)

"51. Conforme al texto de la propia norma constitucional, se ha precisado que el ejercicio de una actividad, aunque lícita, puede llegar a vedarse cuando afecte derechos de terceros, previo juicio en el que se emita una resolución judicial que así lo determine. La veda de una actividad lícita también puede provenir de una resolución gubernativa de carácter administrativo, emitida en términos de las leyes, cuando con su ejercicio se afecten derechos de la sociedad.

"52. Estas consideraciones concuerdan con lo ya sostenido por este Tribunal Pleno cuando se determinó que el derecho a la libertad de trabajo que consagra el artículo 5o, primer párrafo, de la Constitución General de la República no es absoluto, irrestricto e ilimitado, sino que, con base en los principios fundamentales que deben atenderse, su ejercicio se condiciona a la satisfacción de los siguientes presupuestos: a) que no se trate de una actividad ilícita; b) que no se afecten derechos de terceros; y, c) que no se afecten derechos de la sociedad en general.(8)

"53. Como se ha explicado, el primer presupuesto cobra vigencia en la medida que se refiera a una actividad lícita, esto es, que esté permitida por la ley; el segundo implica que el derecho no podrá ser exigido si la actividad a la que pretende dedicarse la persona conlleva a su vez la afectación de un derecho preferente tutelado por la ley en favor de otro; y el tercero implica que el derecho será exigible siempre y cuando la actividad, aunque lícita, no afecte derechos de la sociedad, esto es, existe un imperativo que subyace frente al derecho de los gobernados en lo individual, en tanto que existe un valor que se pondera y asegura, que se traduce en la convivencia y bienestar social, lo que significa que se protege el interés de la sociedad por encima del particular y, en aras de ese interés mayor se limita o condiciona el individual cuando con éste puede afectarse aquél en una proporción mayor del beneficio que obtendría el gobernado.(9)

"C. iii. Test de proporcionalidad en el caso

"54. La porción normativa que se estima inconstitucional tiene el siguiente contenido:

"Artículo 4. Para obtener la licencia, los agentes profesionales inmobiliarios interesados deberán presentar ante la secretaría la solicitud correspondiente, previo pago del derecho que recaiga, anexando los siguientes documentos en copia y original para su cotejo:

"I.T. de personas jurídicas: ...

"d. Bis. Constancia de no antecedentes penales;

"C. iii. a. La porción normativa incide en el alcance y contenido del derecho al trabajo

"55. Este Tribunal Pleno considera que en el caso la solicitud de no antecedentes penales para las personas jurídicas a fin de obtener la licencia de agentes inmobiliarios afecta su libertad de trabajo, comercio, industria o profesión.

"56. Lo anterior porque las actividades de agente inmobiliario están cubiertas por el derecho al trabajo, pues es una actividad productiva lícita y la misma no es contraria al orden público.

"57. Así las cosas, la porción normativa impugnada incide en el derecho mencionado, toda vez que constituye un obstáculo jurídico que impide a las personas morales el ejercicio de su derecho a elegir y ejercer un trabajo, industria, comercio o profesión, porque no podrán obtener la licencia de agente inmobiliario al no presentar la constancia de no antecedentes penales.

"C. iii. b. Finalidad constitucionalmente válida

"58. De acuerdo con las etapas del test de proporcionalidad, para que las intervenciones que se realicen a algún derecho humano sean constitucionales, deben superar ese test en sentido amplio. Lo anterior implica que la medida legislativa (porción normativa impugnada) debe perseguir una finalidad constitucionalmente válida, además de que debe lograr en algún grado la consecución de su fin, y no debe limitar de manera innecesaria y desproporcionada el derecho humano en cuestión.

"59. Ahora bien, al realizar este escrutinio, debe comenzarse por identificar los fines que persigue el legislador con la medida, para posteriormente estar en posibilidad de determinar si éstos son válidos constitucionalmente.

"60. Esta etapa del análisis presupone la idea de que no cualquier propósito puede justificar la limitación a un derecho humano. En efecto, los fines que pueden fundamentar la intervención legislativa al ejercicio de los derechos fundamentales tienen muy diversa naturaleza: valores, intereses, bienes o principios que el Estado legítimamente puede perseguir. Al respecto debe precisar que los derechos humanos, los bienes colectivos y los bienes jurídicos garantizados como principios constitucionales, constituyen fines que legítimamente fundamentan la intervención del legislador en el ejercicio de otros derechos.(10)

"61. Así las cosas, en el caso debe determinarse si en el caso concreto existe una justificación desde el punto de vista constitucional para que la medida legislativa limite el contenido prima facie del derecho al trabajo, comercio, industria o profesión.

"62. En ese orden de ideas, se reitera que de la lectura de la exposición de motivos de la porción normativa controvertida es posible concluir que su objetivo es otorgar seguridad jurídica a las transacciones de bienes inmuebles y la formalización de esa actividad, así como la capacidad de los agentes inmobiliarios, para reducir riesgos a los consumidores.(11)

"63. Además, es importante recordar que el derecho al trabajo no es un derecho absoluto, puede ser limitado para conseguir un fin constitucionalmente válido.

"64. Por consiguiente, conforme al texto del artículo 5o. constitucional, se ha precisado que el ejercicio de una actividad, aunque lícita, puede llegar a vedarse cuando afecte derechos de terceros, previo juicio en el que se emita una resolución judicial que así lo determine. La veda de una actividad lícita también puede provenir de una resolución gubernativa de carácter administrativo, emitida en términos de las leyes, cuando con su ejercicio se afecten derechos de la sociedad.

"65. Estas consideraciones concuerdan con lo ya sostenido por este Tribunal Pleno, cuando se determinó que el derecho a la libertad de trabajo que consagra el artículo 5o, primer párrafo, de la Constitución Federal no es absoluto, irrestricto e ilimitado, sino que, con base en los principios fundamentales que deben atenderse, su ejercicio se condiciona a la satisfacción de los siguientes presupuestos: a) que no se trate de una actividad ilícita; b) que no se afecten derechos de terceros; y, c) que no se afecten derechos de la sociedad en general.(12)

"66. Así las cosas, si el derecho al trabajo puede limitarse en los términos anteriores, es necesario analizar si la porción normativa impugnada, que persigue un fin constitucionalmente válido, es idónea para proteger ese objetivo.

"C. iii. c. Idoneidad de la medida legislativa

"67. Por lo que hace a la idoneidad de la medida, en esta etapa del test debe analizarse si la medida impugnada tiende a alcanzar en algún grado los fines perseguidos por el legislador. El examen de idoneidad presupone la existencia de una relación entre la intervención al derecho y el fin que persigue dicha afectación, siendo suficiente que la medida contribuya en algún modo y en algún grado a lograr el propósito que busca el legislador. Finalmente, vale mencionar que la idoneidad de una medida legislativa podría mostrarse a partir de conocimientos científicos o convicciones sociales generalmente aceptadas.(13)

"68. Esta Suprema Corte no advierte la existencia de evidencia para considerar que los fraudes o las anomalías en las operaciones de bienes inmuebles únicamente sean cometidas por determinadas personas, en este caso, por aquellas que cuentan con antecedentes penales.

"69. En efecto, el requisito de no contar con antecedentes penales para obtener la licencia de agente inmobiliario no tiene relación directa, clara e indefectible con el necesario cumplimiento de la finalidad constitucional de proteger el patrimonio de las personas que hagan transacciones en el sector inmobiliario, pues tampoco existe base objetiva para determinar que una persona sin antecedentes penales ejercerá sus actividades de agente inmobiliario con rectitud, probidad y honorabilidad.

"70. En ese sentido, es procedente indicar que la porción normativa impugnada no es idónea para la finalidad del legislador porque no es medio para lograr proteger el patrimonio de las personas que participen en transacciones de bienes inmuebles y para reducir riesgos a los consumidores, ya que exigir a las personas jurídicas no contar con antecedentes penales no conduce inmediatamente al aseguramiento de la existencia de operaciones de bienes raíces sin incidencias fraudulentas.

"71. Por lo anterior, al no ser idónea la medida contenida en la porción normativa impugnada para realizar el fin constitucionalmente válido que pretendía el legislador, se demuestra la inconstitucionalidad de aquélla por infracción a la libertad del trabajo, comercio, industria o profesión. En este sentido, no es necesario continuar con el análisis que exige el resto del test de proporcionalidad.

"72. En consecuencia, resulta procedente declarar la invalidez de las porciones normativas controvertidas."

Como se advierte para llegar a la conclusión de que la porción normativa impugnada era inválida, se aplicó un test de proporcionalidad por violación al artículo 5o. constitucional.

Aunque comparto la conclusión alcanzada, considero que la porción normativa impugnada, también contraviene el artículo 1o. constitucional, pues el derecho a la igualdad no excluye a las personas jurídicas, ya que por su naturaleza, no se trata de un derecho que pueda ser considerado de aplicación exclusiva a las personas físicas, de manera que desde mi punto de vista, el análisis para declarar la invalidez de la porción normativa impugnada, debió hacerse a través del anclaje de ambos preceptos constitucionales, es decir el 1o. y el 5o. y no limitarse al mencionado en último término.

En ese sentido, aunque comparto el sentido del proyecto, me permito formular el presente voto.

Nota: La sentencia relativa a la acción de inconstitucionalidad 85/2018, que contiene el criterio respecto del cual se formuló este voto, aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federación del viernes 14 de mayo de 2021 a las 10:19 horas y en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Undécima Época, Libro 1, T.I., mayo de 2021, página 1359, con número de registro digital: 29795.

Las tesis aisladas 1a. CCLXIII/2016 (10a.), 1a. CCLXVIII/2016 (10a.) y1a. CCLXV/2016 (10a.) citadas en este voto, también aparecen publicadas en el Semanario Judicial de la Federación del viernes 25 de noviembre de 2016 a las 10:36 horas.

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1. De acuerdo con las consideraciones expuestas por la Primera Sala en el amparo en revisión 548/2018.

2. B., A., P.. Constitutional Rights and their Limitations, trad. D.K., Nueva York, Cambridge University Press, 2012, p. 19.

3. Tesis aislada 1a. CCLXIII/2016 (10a.), registro de IUS: 2013156, publicada en Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 36, T.I., noviembre de 2016, página 915, cuyo rubro es: "TEST DE PROPORCIONALIDAD. METODOLOGÍA PARA ANALIZAR MEDIDAS LEGISLATIVAS QUE INTERVENGAN CON UN DERECHO FUNDAMENTAL."

4. B.P., C., El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, Madrid, CEPC, 2007, p. 45.

5. B., Op. cit., p. 26.

6. Amparo directo en revisión 3471/2018. Primera Sala. Sesión treinta y uno de octubre de dos mil dieciocho. Unanimidad.

7. De acuerdo con la jurisprudencia del Pleno, cuyos datos de identificación son los siguientes: Novena Época, con número de registro digital: 194151. Instancia: Pleno. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, T.I., abril de 1999, materia constitucional, tesis P./J. 29/99, página 258, de rubro: "LIBERTAD DE TRABAJO. EL PODER LEGISLATIVO NO PUEDE RESTRINGIR ESA GARANTÍA A GOBERNADOS EN PARTICULAR."

8. De acuerdo con la jurisprudencia del Pleno, cuyos datos de identificación son los siguientes: Novena Época, con número de registro digital: 194152. Instancia: Pleno. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, T.I., abril de 1999, materia constitucional, tesis P./J. 28/99, página 260, de rubro: "LIBERTAD DE TRABAJO. NO ES ABSOLUTA DE ACUERDO CON LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES QUE LA RIGEN (ARTÍCULO 5o., PÁRRAFO PRIMERO, DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS)."

9. De acuerdo con la jurisprudencia del Pleno, cuyos datos de identificación son los siguientes: Novena Época, con número de registro digital: 194152. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, T.I., abril de 1999, materia constitucional, tesis P./J. 28/99, página 260, de rubro: "LIBERTAD DE TRABAJO. NO ES ABSOLUTA DE ACUERDO CON LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES QUE LA RIGEN (ARTÍCULO 5o., PÁRRAFO PRIMERO, DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS."

10. De acuerdo con la tesis aislada de la Primera Sala, cuyos datos de identificación son los siguientes: Décima Época, con número de registro digital: 2013143. Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 36, T.I., noviembre de 2016, página 902, materia constitucional, tesis 1a. CCLXV/2016 (10a.), de rubro: "PRIMERA ETAPA DEL TEST DE PROPORCIONALIDAD. IDENTIFICACIÓN DE UNA FINALIDAD CONSTITUCIONALMENTE VÁLIDA."

11. Foja 335 del expediente de la presente acción de inconstitucionalidad.

12. De acuerdo con la jurisprudencia del Pleno, cuyos datos de identificación son los siguientes: Novena Época, con número de registro digital: 194152. Instancia: Pleno. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, T.I., abril de 1999, materia constitucional, tesis P./J. 28/99, página 260, de rubro: "LIBERTAD DE TRABAJO. NO ES ABSOLUTA DE ACUERDO CON LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES QUE LA RIGEN (ARTÍCULO 5o., PÁRRAFO PRIMERO, DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS)."

13. De acuerdo con la tesis aislada de la Sala, cuyos datos de identificación son los siguientes: Décima Época, con número de registro digital: 2013152, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 36, T.I., noviembre de 2016, materia constitucional, tesis 1a. CCLXVIII/2016 (10a.), página 911, de rubro: "SEGUNDA ETAPA DEL TEST DE PROPORCIONALIDAD. EXAMEN DE LA IDONEIDAD DE LA MEDIDA LEGISLATIVA."