Voto concurrente num. 82/2022 de Suprema Corte de Justicia, Primera Sala, 13-10-2023 (AMPARO EN REVISIÓN)
| Juez | Ministro Arturo Zaldívar Lelo de Larrea |
| Fecha de publicación | 13 Octubre 2023 |
| Localizador | Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 30, Octubre de 2023, Tomo II,1812 |
| Emisor | Primera Sala |
Voto concurrente que formula el M.A.Z.L. de L. en relación con el amparo en revisión 82/2022.
En sesión de 12 de abril de 2023, esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió por unanimidad de votos el amparo en revisión 82/2022. En este asunto se estableció el estándar general de protección del derecho humano a la salud cuando se reclama la omisión de la autoridad hospitalaria de brindar un fármaco prescrito por el médico tratante del quejoso. Como expongo a continuación, aunque me parece correcta la decisión de otorgar el amparo a la quejosa, no comparto algunas consideraciones de la sentencia ni la metodología adoptada para responder al tema de fondo que se planteaba en este caso.
En primer lugar, estoy en desacuerdo con la inclusión de algunas referencias a estándares internacionales sobre el derecho a la salud que no son relevantes para este caso. Si bien la utilización de estos estándares constituye una práctica asentada en este tribunal, mi objeción tiene que ver con la pertinencia de todas esas referencias. En particular, me preocupa la inclusión de estándares que puedan generar confusión al no ser aplicables al caso concreto.
El mejor ejemplo de esta situación son las consideraciones del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que se retoman en la sentencia, específicamente la parte en la que se señala que "en caso de incumplimiento de las obligaciones mínimas esenciales correspondientes a cada uno de los derechos del pacto, para probar que ello se debe a una falta de recursos, el Estado debe demostrar que ha realizado todo un esfuerzo para utilizar todos los recursos que están a su disposición". (párrafo 78).
Como es ampliamente conocido, en materia de derechos sociales de corte prestacional es frecuente que las autoridades aduzcan la falta de recursos económicos para justificar el incumplimiento de algunas obligaciones derivadas de esos derechos. Lo que sostiene el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales es que este tipo de medidas regresivas deben cumplir con una exigente carga argumentativa para poder justificarse.
El problema es que en el caso concreto las autoridades responsables en ningún momento argumentaron insuficiencia de recursos económicos para justificar el incumplimiento de sus obligaciones relacionadas con el suministro del medicamento. De esta manera, incluir esta consideración podría llevar a suponer que el estándar en cuestión era relevante para dar respuesta a la problemática que se planteaba en el amparo, cuando desde mi punto de vista no se requería mencionarlo porque es irrelevante para resolver el caso.
Por otro lado, tengo un desacuerdo metodológico importante con la sentencia. Desde hace muchos años he venido insistiendo en la necesidad de que esta Suprema Corte desarrolle metodologías para analizar los distintos problemas de constitucionalidad a los que se enfrenta y que esas metodologías se apliquen consistentemente para resolver los casos. En este sentido, considero que para un tribunal no sólo resulta importante la solución que ofrece a un problema jurídico, sino la manera en la que arriba a esa conclusión. El asentamiento de metodologías constitucionales en la jurisprudencia de la Suprema Corte constituye una contribución a la seguridad jurídica y a la previsibilidad de nuestras decisiones, así como a la transparencia en el desempeño de la función jurisdiccional.
En este caso concreto, mi objeción se basa principalmente en la manera poco clara con la que se analiza el reclamo central del quejoso sobre la violación al derecho a la salud por la omisión de la autoridad hospitalaria de brindar un fármaco prescrito por el médico tratante del quejoso. Hace algunos años, en el amparo en revisión 566/2015,(1) esta Primera Sala estableció lineamientos metodológicos para analizar los casos de violación de derechos sociales de corte prestacional en función del tipo de obligación incumplida por la autoridad responsable: (1) el deber de proteger el núcleo esencial del derecho; (2) el deber de realizar progresivamente el alcance del derecho; y, (3) el deber de no adoptar injustificadamente medidas regresivas.
En esta línea, el incumplimiento de cada uno de estos deberes debe analizarse con tres herramientas metodológicas distintas: (1) la clarificación del núcleo esencial del derecho en cuestión a través de su interpretación; (2) test de razonabilidad sobre la política cuestionada que pretende satisfacer el derecho; y (3) test de proporcionalidad para enjuiciar las medidas regresivas. De acuerdo con este enfoque, considero que lo primero que se debía hacer era determinar el tipo de obligación que se estaba incumpliendo en este caso concreto para así estar en posibilidad de decidir la metodología que se va a utilizar.
En mi opinión, la obligación de entregar medicamentos por parte de las autoridades de salud en algunos casos puede llegar a considerarse parte del núcleo esencial del derecho a la salud en su vertiente prestacional. En esos casos, cuando la omisión de la autoridad afecta el núcleo esencial del derecho, es perfectamente legítimo que los Jueces de amparo protejan directamente el derecho en cuestión y ordenen a la autoridad entregar el medicamento.
Lo que me interesa destacar es que la respuesta muy probablemente no sería la misma si la violación alegada no supusiera una afectación al núcleo esencial del derecho a la salud en su vertiente prestacional, sino un incumplimiento, por ejemplo, al deber de realizar progresivamente el alcance del derecho o al deber de no adoptar injustificadamente medidas regresivas.
Por esa razón, los tribunales debemos ser muy cuidadosos cuando adjudicamos derechos sociales de corte prestacional. La importancia de adoptar metodologías que nos permitan analizar distintos tipos de afectación resulta crucial para el desarrollo jurisprudencial de los derechos sociales. De acuerdo con lo expuesto, los casos más graves son aquellos en los que se plantea un incumplimiento a los deberes derivados del núcleo esencial del derecho a la salud. Cuando esto ocurre, no hay mayores consideraciones que entren en juego para declarar el derecho vulnerado y tomar las medidas pertinentes para su reparación.
Ahora bien, no en todos los casos en los que se alega como violación la omisión de entregar un medicamento prescrito por el médico tratante deben analizarse como vulneraciones al deber de proteger el núcleo esencial del derecho a la salud. En mi opinión, el elemento crucial para determinar si el deber incumplido forma parte del núcleo esencial del derecho en este tipo de casos consiste en esclarecer si el medicamento en cuestión forma parte del cuadro básico de medicamentos que la autoridad de salud está obligada a proporcionar a los derechohabientes. Por lo demás, se trata de una cuestión a la que la sentencia no le da ninguna importancia.
En el caso concreto, considero que esta Primera Sala debió analizar si el medicamento prescrito (Osimertinib) formaba parte del cuadro básico de medicamentos que el Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS) está obligado a otorgar a los pacientes con cáncer. Al haber corroborado esta situación, me parece irrefutable que la obligación incumplida por la autoridad responsable forma parte del núcleo esencial del derecho a la salud que impone obligaciones de exigencia inmediata que pueden hacerse efectivas a través del juicio de amparo sin necesidad de un mayor análisis.
De lo anterior se desprende que la metodología para estudiar el argumento y muy probablemente el resultado de ese estudio sería muy diferente si lo que hubiera reclamado el quejoso es que no se le proporcionó, por ejemplo, un medicamento experimental que no forma parte del cuadro básico de medicamentos del IMSS.
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1. Sentencia de 15 de febrero de 2017, resuelta por mayoría de 3 votos de los Ministros: A.Z.L. de L. (ponente), J.M.P.R., quien se reservó el derecho de formular voto concurrente, y la Ministra presidenta N.L.P.H., quien también se reservó el derecho de formular voto concurrente, en contra del emitido por el Ministro J.R.C.D., quien se reservó el derecho de formular voto particular. El Ministro A.G.O.M. estuvo ausente.
Este voto se publicó el viernes 13 de octubre de 2023 a las 10:23 horas en el Semanario Judicial de la Federación.