Voto concurrente num. 6749/2019 de Suprema Corte de Justicia, Primera Sala, 13-05-2022 (AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN)

Voto concurrente que formula el Ministro J.L.G.A.C. en el amparo directo en revisión 6749/2019.

1. En sesión de veintinueve de septiembre de dos mil veintiuno, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió, por unanimidad de cinco votos,(1) el amparo directo en revisión citado al rubro, en el sentido de confirmar la sentencia recurrida y no amparar al quejoso.

I. Consideraciones de la sentencia

2. La Primera Sala resolvió confirmar la sentencia recurrida y no amparar al quejoso, en virtud de lo siguiente.

3. En primer lugar, se señaló que el recurrente alegó en su primer agravio la inconstitucionalidad del último párrafo del artículo 13 de la Convención de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores. Dicho párrafo establece que al examinar las circunstancias a que hace referencia el artículo 13 transcrito, es decir, a las excepciones a la restitución inmediata del menor, las autoridades judiciales y administrativas tendrán en cuenta la información que sobre la situación social del menor proporcione la autoridad central u otra autoridad competente del lugar de residencia habitual del menor.

4. Dicho agravio se calificó de infundado, pues si bien la información indicada en el precepto impugnado debe ser proporcionada por las autoridades centrales o autoridades competentes de otro país a la autoridad ante la que se está llevando a cabo el procedimiento de restitución, cuando ésta así lo considere necesario y pertinente para el análisis de la excepción a la restitución que se analice, sin que se especifique en el propio precepto exactamente en qué momento procesal debe solicitar dicha información el órgano jurisdiccional o, en todo caso, si las partes pueden solicitar a dicho órgano que solicite tal información a las autoridades centrales, esta situación no vulnera el derecho de igualdad procesal.

5. Lo anterior, al considerar que esta Primera Sala ha sostenido en múltiples precedentes que si bien el Convenio de La Haya sólo da los lineamientos generales a que debe sujetarse el procedimiento que puede culminar con la orden de restituir a un menor, sin regularlo de manera expresa, esto obedece al hecho de que, al ser un tratado multilateral, en donde cada uno de los Estados contratantes tiene su propia normativa, resulta conveniente que el procedimiento en cuestión se siga conforme a su propia legislación interna, en el entendido de que ésta debe respetar el derecho de acceso a la justicia a través de un procedimiento en el que se respeten las debidas garantías.

6. Por tanto, se estableció que este Alto Tribunal ha señalado que en cada legislación procesal civil estatal se establecen las reglas generales, etapas, plazos y demás requisitos bajo los cuales se deben seguir dichos procedimientos. Es decir, es en esta legislación en la que se establecen los aspectos relativos a las reglas del procedimiento a seguir para el trámite de la restitución internacional de menores.

7. Es así que, en el caso concreto, conforme a los plazos establecidos en la legislación procesal de G. en los juicios ordinarios: (i) las partes pueden pedir que por vía de prueba, el juzgado solicite que cualquier autoridad informe respecto de algún hecho, constancia o documento que obre en sus archivos de los que hayan tenido conocimiento por razón de la función que desempeñan y que se relacione con la materia del litigio; (ii) las autoridades tienen la obligación de proporcionar al juzgador que las requiera todos los informes y datos de que tengan conocimiento en el ejercicio de su cargo, que tengan relación y que puedan surtir efecto dentro del juicio; y, (iii) que en los juicios o acciones donde se encuentren inmersos menores de edad, el juzgador emitirá sus decisiones y determinaciones atendiendo al interés superior del menor, privilegiando los derechos fundamentales de los niños, por encima de cualquier otro, para lo que el juzgador no estará sujeto a resolver solamente con las pruebas que aporten las partes, sino que ejercerá las pruebas e investigaciones de oficio que considere pertinentes, a fin de garantizar el bien y la protección de los menores.

8. Asimismo, esta Primera Sala estableció que no podemos soslayar que el Convenio en análisis, al ser un tratado internacional, debe ser interpretado de conformidad con las normas consuetudinarias de derecho internacional aplicables. En tal sentido, el texto, contexto y finalidades de la Convención deben ser interpretadas de buena fe, derivado del principio pacta sunt servanda, para garantizar que la interpretación que se realice sea aquella que propicie el cumplimiento del objeto y propósito del tratado internacional. Por tanto, respecto de la posibilidad de cooperación internacional para intercambiar información relativa a la situación social del menor que se establece en el artículo 7, inciso d), en relación con las excepciones previstas en el artículo 13 de la misma Convención, debe privilegiarse la interpretación para el cumplimiento de dichos objetivos dentro de los medios y etapas procesales establecidas en la legislación procesal de G..

9. En ese sentido, contrario a lo establecido por el recurrente, la resolución establece que el último párrafo del artículo 13 del Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores no vulnera el derecho de igualdad procesal, de ahí que lo dispuesto por el órgano colegiado haya sido correcto.

10. Por lo demás, esta Primera Sala observó que el tercer agravio relativo a que el Tribunal Colegiado incorrectamente tuvo por acreditada la excepción a la restitución del menor prevista en el artículo 13, inciso b), de la Convención de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, en virtud de que dicha conclusión derivó de la apreciación que hizo el órgano colegiado únicamente con base en pruebas presuncionales, inobservando lo dispuesto por esta Primera Sala en la tesis aislada de título y subtítulo: "SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES. LAS EXCEPCIONES PREVISTAS EN EL ARTÍCULO 13 DEL CONVENIO DE LA HAYA NO SE ENCUENTRAN SUJETAS A NINGUNA CONDICIÓN TEMPORAL, PERO CORRESPONDE AL PADRE SUSTRACTOR PROBAR PLENAMENTE SU ACTUALIZACIÓN.", es inoperante.

11. Dicha calificativa derivó de que el planteamiento toral del agravio versa sobre cuestiones de mera legalidad, inherentes a cómo se valoraron determinados medios probatorios en el caso concreto, lo cual desborda la materia propiamente constitucional a que está circunscrito el recurso de revisión en amparo directo, de conformidad con el artículo 107, fracción IX, de la Ley Fundamental.

12. Por cuanto hace al segundo agravio, esta Primera Sala consideró que si bien asiste razón al recurrente cuando afirma que el Tribunal Colegiado inobservó la jurisprudencia 1a./J. 7/2018 (10a.), en torno a las condiciones necesarias para el análisis de la excepción relativa a la integración del menor a su nuevo ambiente. Particularmente porque a pesar de que no transcurrió más de un año entre el inicio del procedimiento de restitución y el momento en que ocurrió la retención del menor, el órgano colegiado consideró viable analizar si el menor ya se encontraba integrado en su nuevo ambiente, soslayando que, bajo el criterio previsto en la jurisprudencia de esta Sala, dicho análisis sólo puede verificarse cuando el inicio el procedimiento de restitución haya iniciado con posterioridad al periodo indicado (un año).

13. A pesar de lo anterior, este Tribunal Constitucional consideró que debe subsistir la negativa del amparo, en virtud de que consta en el expediente material probatorio que acredita una diversa excepción a la regla general de restitución inmediata a que se refiere el artículo 12 del Convenio en cita. Nos referimos a la excepción prevista en el artículo 13, penúltimo párrafo, de la Convención de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, al estar plenamente acreditada, en este caso, que el menor se opuso expresamente a retornar al país respectivo, teniendo para ello una edad y un grado de madurez en que resulta adecuado tener en cuenta sus opiniones.

II. Razones de la concurrencia

14. Si bien estoy de acuerdo con confirmar la sentencia recurrida y no amparar al quejoso, a mi parecer se debió considerar que la interpretación del órgano colegiado sobre el artículo 12 de la Convención de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional del Menores fue correcta, de acuerdo con lo siguiente.

15. En su segundo agravio, el recurrente alegó que el Tribunal Colegiado se apartó de lo dispuesto por la Primera Sala en la jurisprudencia de título y subtítulo: "SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES. PARA QUE OPERE LA CAUSAL DE EXCEPCIÓN PREVISTA EN EL ARTÍCULO 12 DEL CONVENIO DE LA HAYA ES INDISPENSABLE QUE HAYA TRANSCURRIDO MÁS DE UN AÑO ENTRE LA SUSTRACCIÓN Y LA SOLICITUD DE RESTITUCIÓN.", al determinar que, por el principio de interés del menor, era legal la determinación de la autoridad responsable en el sentido de analizar si el niño se encontraba adaptado a su nuevo entorno social, con independencia del tiempo transcurrido desde la solicitud hasta el dictado de la sentencia definitiva.

16. La tesis jurisprudencial que alega el recurrente se inobservó, es la siguiente:

Suprema Corte de Justicia de la Nación

"Registro digital: 2016311

"Instancia: Primera Sala

"Décima Época

"Materias constitucional y civil

"Tesis: 1a./J. 7/2018 (10a.)

"Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación

"Libro 52, marzo de 2018, Tomo I, página 858

"Tipo: jurisprudencia

"SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES. PARA QUE OPERE LA CAUSAL DE EXCEPCIÓN PREVISTA EN EL ARTÍCULO 12 DEL CONVENIO DE LA HAYA ES INDISPENSABLE QUE HAYA TRANSCURRIDO MÁS DE UN AÑO ENTRE LA SUSTRACCIÓN Y LA SOLICITUD DE RESTITUCIÓN. Esta Primera Sala advierte que el artículo 12 del Convenio de La Haya es una de las piezas fundamentales de dicho instrumento internacional, pues en el mismo se contienen las circunstancias que deben presentarse para determinar en última instancia la restitución inmediata del menor. En este sentido, el mencionado artículo distingue dos hipótesis para la procedencia de la excepción relativa a la integración a un nuevo ambiente: la primera, relativa a que la solicitud de restitución hubiera sido presentada dentro del año siguiente contado a partir de la sustracción; y la segunda, que hubiera sido presentada después de dicho periodo. El establecimiento del mencionado plazo de un año constituye una abstracción que atiende a las dificultades que pueden encontrarse para localizar al menor. Así, la solución finalmente adoptada por la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, amplía la ejecución de su objetivo primario –la restitución del menor– a un periodo indefinido, pues en cualquier tiempo se deberá restituir al menor, con la condición de que si ha pasado más de un año dicha restitución ya no será inmediata, sino que estará sujeta a un examen de ponderación para determinar la adaptación del menor a su nuevo ambiente. Lo anterior, pues el ideal del Convenio de La Haya es evitar las dilaciones indebidas, las cuales resultan sumamente perjudiciales para el menor involucrado, mediante un mandato de restitución inmediata. Sin embargo, en atención al propio principio de interés superior del menor, los Estados contratantes reconocieron la posibilidad de que si el menor se encuentra durante un largo periodo con el progenitor sustractor –a consideración de la Conferencia de La Haya más de un año–, se deberá determinar qué resulta más benéfico para el menor y evitar que sufra una nueva quiebra en su ambiente familiar que pueda significar un peligro para su correcto desarrollo psicológico. No obstante lo anteriormente expuesto, esta Primera Sala considera que el mero hecho de que las dilaciones en el procedimiento de restitución provoquen su retraso, por un plazo mayor a un año, no permite a las autoridades del Estado receptor considerar la integración del mismo como una causa para negar la restitución. Ello es así, pues son muchos los casos en los que la actividad procesal de las partes tiene por finalidad justamente la dilación del procedimiento, a fin de poder argumentar la integración del menor; o en los que el sustractor permanece oculto con la finalidad de que transcurra el plazo de un año para legalizar su actuación irregular. Por otra parte, esta Primera Sala observa que los informes explicativos de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado señalan que la intención de los Estados contratantes fue que dicho plazo se contara no hasta que la autoridad judicial o administrativa correspondiente recibiera la solicitud, sino desde el momento mismo de la presentación de la demanda. Lo anterior es así, en tanto que el posible retraso en la acción de las autoridades competentes no debe perjudicar los intereses de las partes amparadas por el convenio."

17. Los cinco precedentes por los que se integró la jurisprudencia anterior fueron el amparo directo en revisión 4465/2014, amparo directo en revisión 151/2015, amparo directo en revisión 1564/2015, amparo directo en revisión 4102/2015 y amparo directo en revisión 5669/2015.

18. En dichos precedentes, esta Suprema Corte interpretó lo establecido en la excepción a la restitución de menores, prevista en el artículo 12 de la Convención de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción de Menores, que es del tenor siguiente:

"Artículo 12

"Cuando un menor haya sido trasladado o retenido ilícitamente en el sentido previsto en el artículo 3 y, en la fecha de la iniciación del procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa del Estado contratante donde se halle el menor, hubiera transcurrido un periodo inferior a un año desde el momento en que se produjo el traslado o retención ilícitos, la autoridad competente ordenará la restitución inmediata del menor."

La autoridad judicial o administrativa, aún en el caso de que se hubieren iniciado los procedimientos después de la expiración del plazo de un año a que se hace referencia en el párrafo precedente, ordenará asimismo la restitución del menor salvo que quede demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo medio.

Cuando la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido tenga razones para creer que el menor ha sido trasladado a otro Estado, podrá suspender el procedimiento o rechazar la solicitud de restitución del menor.

19. Ahora bien, en los precedentes mencionados, esta Primera Sala estableció que en el primer párrafo del artículo previamente transcrito, se reitera la obligación a cargo de los Estados contratantes de restituir de forma inmediata al menor; sin embargo, que dicha disposición establece una condición temporal para la procedencia absoluta de dicha obligación, consistente en que hubiera transcurrido un periodo inferior a un año desde el momento en que se produjo el traslado o retención ilícitos y la fecha de iniciación del procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa del Estado contratante donde se halle el menor.

20. En ese sentido, se indicó que, de conformidad con el segundo párrafo del citado artículo, en aquellos casos en que los procedimientos ante la autoridad judicial o administrativa hubiesen iniciado después de la expiración del plazo de un año a que se hace referencia en el párrafo anterior, la autoridad en cuestión puede optar por no restituir al menor si se demuestra plenamente que el menor ha quedado integrado en su nuevo ambiente. Por lo que, esta Primera Sala observó que es evidente que esta hipótesis de excepción sólo puede actualizarse en aquellos casos en los que haya transcurrido el mencionado plazo de un año, pues una interpretación distinta haría nugatorios los objetivos del Convenio de la Haya.

21. Por otro lado, esta Sala señaló que, para que se actualice esta excepción, no basta simplemente que hubiese transcurrido el referido plazo, sino que además es necesario que el padre que cometió la conducta ilícita pruebe suficientemente la situación de que el menor se encuentra efectivamente integrado a su nuevo ambiente.

22. Así entonces, esta Primera Sala advirtió que el artículo 12 del Convenio de La Haya es una de las piezas fundamentales de dicho instrumento internacional, pues dentro del mismo se contienen las circunstancias que deben presentarse para determinar en última instancia la restitución inmediata del menor. En este sentido, el mencionado artículo distingue dos hipótesis para la procedencia de la excepción consistente en la integración a un nuevo ambiente, la primera relativa a que la solicitud hubiera sido presentada dentro del año siguiente contado a partir de la sustracción y la segunda que hubiera sido presentada después de dicho periodo. El establecimiento del mencionado plazo de un año constituye una abstracción que atiende a las dificultades que pueden encontrarse para localizar al menor.

23. Así, este órgano colegiado señaló que la solución finalmente adoptada por la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, amplía la ejecución de su objetivo primario –la restitución del menor– a un periodo indefinido, pues en cualquier tiempo se deberá restituir al menor, con la condición de que si ha pasado más de un año dicha restitución ya no será inmediata, sino que estará sujeta a un examen de ponderación para determinar la adaptación del menor a su nuevo ambiente.

24. Lo anterior, pues el ideal del Convenio de La Haya es evitar las dilaciones indebidas, las cuales resultan sumamente perjudiciales para el menor involucrado, mediante un mandato de restitución inmediata. Sin embargo, en atención al propio principio de interés superior del menor, los Estados contratantes reconocieron la posibilidad de que si el menor se encuentra durante un largo periodo de tiempo con el progenitor sustractor –a consideración de la Conferencia de La Haya más de un año–, se deberá determinar qué resulta más benéfico para el menor y evitar que sufra una nueva quiebra en su ambiente familiar que pueda significar un peligro para su correcto desarrollo psicológico.

25. También esta Primera Sala ha establecido que la jurisprudencia y la doctrina coinciden en que el mero hecho de que las dilaciones en el procedimiento de restitución provoquen un retraso de la misma, por un plazo mayor a un año, no permite a las autoridades del Estado receptor considerar la integración del mismo como una causa para negar la restitución. Lo anterior, pues son muchos los casos en los que la actividad procesal de las partes tiene por finalidad justamente la dilación del procedimiento, a fin de poder argumentar la integración del menor o en los que el sustractor permanece oculto con la finalidad de que transcurra el plazo de un año para legalizar su actuación irregular.

26. Ello, estableciendo entonces que si transcurrió más de un año desde que se produjo el traslado o retención ilícita y la fecha de solicitud o demanda ante la autoridad central, la restitución ya no será inmediata, sino que estará sujeta a un examen de ponderación relativo a la adaptación del menor a su nuevo ambiente, esto con la finalidad de evitar que el menor sufra una nueva quiebra en su ambiente familiar, pues si debido al hecho de que la solicitud o demanda ante la autoridad central, se presenta después de un año de la sustracción o retención ilegal, el menor ya se encuentra adaptado a su nuevo ambiente familiar, la restitución inmediata del menor podría resultar en su perjuicio; por lo que en esos casos ya no procede la restitución inmediata del menor, sino que es necesario una valorar la situación psicológica del menor, a efecto de no causarle ningún perjuicio.

27. Atendiendo a lo anterior, esta Primera Sala señaló que el plazo de un año debe contar a partir de que el progenitor que pretende la restitución presenta la solicitud o demanda ante la autoridad central, pues el posible retraso en la acción de las autoridades competentes no debe perjudicar los intereses de las partes amparadas por el Convenio. 28. En efecto, al respecto se sostuvo la tesis que lleva por título y subtítulo: "SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES. PARA QUE OPERE LA CAUSAL DE EXCEPCIÓN PREVISTA EN EL ARTÍCULO 12 DEL CONVENIO DE LA HAYA ES INDISPENSABLE QUE HAYA TRANSCURRIDO MÁS DE UN AÑO ENTRE LA SUSTRACCIÓN Y LA SOLICITUD DE RESTITUCIÓN."(2)

29. De lo expuesto anteriormente, se desprende que el criterio de esta Primera Sala sobre la aplicación de la excepción relativa a la integración del menor a su nuevo ambiente, prevista en el artículo 12 de la Convención de la Haya es estricta, siendo indispensable para su revisión y actualización que haya transcurrido más de un año entre la sustracción o retención ilícita y la solicitud de restitución, siendo que el plazo de un año debe contarse a partir de que el progenitor que pretende la restitución presenta la solicitud o demanda ante la autoridad central. Ello, pues el posible retraso en la acción de las autoridades competentes no debe perjudicar los intereses de las partes amparadas por el Convenio.

30. Ahora bien, de los precedentes que integraron la jurisprudencia en cuestión, se aprecia que yo no integraba esta Sala, por lo que, si bien considero que no obstante la restitución inmediata del menor constituye la regla general para la protección de los menores sustraídos o retenidos ilícitamente, debió efectuarse una nueva reflexión sobre si procede o no analizar si el menor se encuentra integrado a su nuevo ambiente, aun y cuando la presentación de la solicitud de restitución se haya efectuado por el progenitor ante la autoridad central dentro del año siguiente a la sustracción o retención ilícita si, al momento de dictarse la sentencia que resuelve sobre la restitución, ya pasó más de un año desde la sustracción o retención ilícita. Esto, en atención al principio de interés superior del menor, el cual constituye el eje rector del Convenio de La Haya.

31. Ahora bien, de acuerdo con los precedentes de esta Primera Sala, es importante señalar que el interés superior del menor es un principio de rango constitucional, previsto en el artículo 4° de la Constitución Federal, así como en lo establecido en el artículo 3, apartado 1, de la Convención sobre los Derechos del Niño, con el que se buscó adecuar el marco normativo interno a los compromisos internacionales contraídos por nuestro país en materia de protección de los derechos de los niños.(3)

32. Asimismo, se ha señalado que, en el ámbito jurisdiccional, el interés superior del menor es un principio orientador de la actividad interpretativa relacionada con cualquier norma jurídica que tenga que aplicarse a un niño en un caso concreto o que pueda afectar los intereses de algún menor, por lo que dicho principio ordena la realización de una interpretación sistemática que, para darle sentido a la norma en cuestión, tome en cuenta los deberes de protección de los menores y los derechos de éstos, previstos en la Constitución Federal, tratados internacionales y leyes ordinarias. Cuando se trata de medidas legislativas o administrativas que afecten derechos de los menores de edad, el interés superior del niño demanda de los órganos jurisdiccionales la realización de un escrutinio mucho más estricto en relación con la necesidad y proporcionalidad de la medida en cuestión.(4)

33. Por otro lado, también se ha establecido que el interés del menor no siempre es el mismo, ni siquiera con carácter general para todos los hijos, pues varía en función de las circunstancias personales y familiares, siendo que, tal como se señaló en el amparo directo en revisión 4465/2014, es posible señalar como criterios relevantes para la determinación en concreto del interés del menor, en todos aquellos casos en que esté de por medio la situación familiar de un menor, los siguientes: a) se debe proveer, por el medio más idóneo, a las necesidades materiales básicas o vitales del menor, y a las de tipo espiritual, afectivas y educacionales; b) se deberá atender a los deseos, sentimientos y opiniones del menor, siempre que sean compatibles con lo anterior e interpretados de acuerdo con su personal madurez o discernimiento; y, c) se debe mantener, si es posible, el statu quo material y espiritual del menor y atender a la incidencia que toda alteración del mismo pueda tener en su personalidad y para su futuro.(5)

34. Asimismo, esta Sala ha establecido que es necesario advertir que para valorar el interés del menor, muchas veces se impone un estudio comparativo y en ocasiones beligerante entre varios intereses en conflicto, por lo que el J. tendrá que examinar, minuciosamente, las circunstancias específicas de cada caso para poder llegar a una solución estable, justa y equitativa especialmente para el menor, cuyos intereses deben primar frente a los demás que puedan entrar en juego, procurando la concordancia e interpretación de las normas jurídicas en la línea de favorecer al menor.(6)

35. Es decir, todas las medidas sobre el cuidado y educación de los hijos deben ser adoptadas teniendo en cuenta el interés de éstos y no el de los padres, pues no son las condiciones psicológicas o afectivas de los progenitores las que determinan las medidas a adoptarse, sino exclusivamente el bien de los hijos.

36. Así, esta Primera Sala ha señalado que la obligación del Estado de velar y cumplir con el interés superior del niño, garantizando de manera plena el ejercicio de sus derechos, adquiere especial importancia en el ámbito jurisdiccional, pues cuando la controversia gira en torno a una decisión que tendrá trascendencia en el presente y futuro de un menor, el juzgador no sólo está obligado a garantizar el ejercicio pleno de los derechos del niño, sino que además, debe asegurarse que la decisión que tome para ese fin, es acorde a su interés, es decir, debe verificar que lo que se decida, sea lo que más convenga al desarrollo holístico del menor.

37. Para ello, el juzgador debe en primer lugar tener presente cuáles son los derechos que la Constitución, los tratados internacionales y las legislaciones ordinarias reconocen a favor de la niñez, después debe interpretar y aplicar tales derechos de forma adecuada, es decir, de la manera que más favorezca las prioridades de los niños, teniendo siempre en cuenta su condición personal, a efecto de salvaguardar su sano desarrollo en todos los ámbitos posibles, como lo son el físico, mental, espiritual, moral, psicológico y social, pues es evidente que por su falta de madurez física y mental, los menores requieren de cuidados especiales y una protección legal reforzada, por lo que, el juzgador, en aquellos juicios en los que se discuten los derechos de los menores, está obligado a atender todas las circunstancias o hechos que se relacionen con la niñez, a efecto de dictar una sentencia en la que con los razonamientos objetivos se tenga plena convicción de que lo decidido con relación a la infancia no le resultará nocivo, ni contrario a su formación y desarrollo integral.

38. Así, en el caso de la restitución internacional de menores, la resolución de la controversia necesariamente tendrá un impacto directo en el futuro del menor, en tanto que de la decisión que se tome al respecto, depende que el menor regrese o no al lugar en donde radicaba, por lo que los órganos jurisdiccionales están obligados a verificar que lo decidido sea acorde al interés superior del niño sustraído, en tanto que esa decisión tendrá un impacto directo en el futuro del menor involucrado.

39. Esto, además se apoya en que esta Sala ya ha establecido que la finalidad última de la Convención es proteger los intereses del menor que, al haber sido sustraído de su residencia habitual, es quien resiente en mayor medida los perjuicios de la sustracción. Sin embargo, es indispensable notar que dicha Convención es eminentemente procedimental,(7) esto es, no establece criterios o derechos sustantivos uniformes para la determinación de cuestiones de guardia y custodia ni establece medios para la ejecución de decisiones adoptadas en otros países, sino que se buscaba asegurar que los litigios derivados de estas cuestiones fueran decididas por el país en el que los menores fueran residentes habituales.

40. Por otro lado, de la interpretación del Convenio, incluidos sus trabajos preparatorios e informes explicativos, se deduce que el interés superior del menor se cumple en la medida en que la restitución sea inmediata, pues existe la presunción de que ese interés se ve mayormente protegido y beneficiado mediante el restablecimiento de la situación previa al acto de sustracción o retención, no obstante esa presunción no es absoluta y puede admitir prueba en contrario, pues en aras de proteger el interés superior del menor, en el artículo 12 de la Convención en la materia se reconoce una excepción a esa regla de inmediatez y en los artículos 13 y 20 de la propia Convención se establecen diversas hipótesis en que puede negarse la restitución del menor.

41. No se puede obviar el hecho que, al momento de elaboración del Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, el principio de interés superior del menor no se encontraba reconocido en toda su amplitud como parte del derecho internacional de los derechos humanos, sino que en ese momento dicho concepto era impreciso y parecía ser "más un paradigma social que una norma jurídica concreta".(8) Empero, la evolución del corpus juris de protección de la infancia durante los últimos treinta años ha generado una nueva forma de proceder para definir el alcance y contenido de las obligaciones estatales para con los menores de edad,(9) en donde debemos destacar sin lugar a dudas la adopción de la Convención sobre los Derechos del Niño y sus tres protocolos facultativos.

42. Lo señalado en el párrafo anterior implica que la concepción limitada del interés superior del menor, prevista en el Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores –que su interés superior se cumple en tanto que se restituye al país donde tiene su residencia habitual– debe ser analizada a partir de los desarrollos que ha tenido dicho concepto en el derecho internacional de los derechos humanos. Lo anterior, en el conocimiento que los términos usados en los tratados internacionales no se encuentran fijados de una vez y para siempre, sino que están abiertos a posteriores desarrollos de derecho internacional, lo que se conoce como interpretación evolutiva.(10) Lo anterior en la consideración que el interés superior del menor es uno de los pilares de los derechos de la infancia, que cuenta con un consenso sobre su importancia y aplicación a nivel mundial.

43. La evolución del régimen jurídico aplicable a la infancia ha conllevado una tendencia para adaptar las reglas primarias que determinan derechos sustantivos para los niños con aquellas reglas secundarias procedimentales en los casos de restitución internacional de menores. Es ilustrativo de este aspecto lo resuelto por la Corte Constitucional de Sudáfrica que señaló, entre otros aspectos:

"La Convención prevé dos procesos diferentes: la evaluación del interés superior de los niños al determinar las cuestiones de custodia, que se refieren principalmente a los intereses a largo plazo, y a la interacción del interés superior del menor a largo y corto plazo en cuestiones jurisdiccionales. La Convención reconoce y salvaguarda claramente la importancia primordial del interés superior de los niños en las sentencias de custodia. Así consta en el preámbulo ... entonces, ¿cuál es el interés superior del menor a corto plazo en los procedimientos jurisdiccionales en virtud de la Convención? Es posible imaginar casos en los que, a pesar de que los intereses a largo plazo de un niño estarán protegidos por los procedimientos de custodia en el país de residencia habitual, es posible que los intereses a corto plazo del niño no se satisfagan mediante la restitución inmediata, el Convenio podría exigir que se anule el interés superior a corto plazo. Asum[iendo] ... que este argumento es válido ... esa medida ... podría ser incompatible con las disposiciones [constitucionales] que ofrecen una amplia garantía de que el interés superior del niño es primordial en todos los asuntos que le conciernen."(11)

44. Expuesto lo anterior, debemos recordar que es criterio de esta Primera Sala, como se había mencionado anteriormente, que si la solicitud de restitución se presenta ante la autoridad central dentro del año siguiente a la retención o sustracción ilícita del menor, su restitución debe ser inmediata, sin importar que existan dilaciones en el procedimiento de restitución que provoquen un retraso en la misma, por un plazo mayor a un año, pues son muchos los casos en los que la actividad procesal de las partes tiene como finalidad justamente la dilación del procedimiento, a fin de argumentar la integración del menor a su nuevo medio, o en los que el sustractor permanece oculto con la finalidad de que transcurra el plazo de un año para legalizar su actuación irregular.

45. Sin embargo, a mi parecer, en aras de proteger el interés superior del menor, se debió de abandonar el criterio sostenido en la jurisprudencia 1a./J. 7/2018 (10a.), de título y subtítulo: "SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES. PARA QUE OPERE LA CAUSAL DE EXCEPCIÓN PREVISTA EN EL ARTÍCULO 12 DEL CONVENIO DE LA HAYA ES INDISPENSABLE QUE HAYA TRANSCURRIDO MÁS DE UN AÑO ENTRE LA SUSTRACCIÓN Y LA SOLICITUD DE RESTITUCIÓN." y sostener un nuevo criterio consistente en que si la restitución del menor se retrasa por un plazo mayor a un año, aun y cuando la solicitud se haya presentado dentro del año desde la sustracción o retención ilícita y sin importar las causas de dicho retraso, el órgano jurisdiccional debe analizar si el menor ya se encuentra integrado a su nuevo ambiente, pues si esto sucede, ordenar su restitución, lejos de beneficiarle, sería en su perjuicio porque no sólo implicaría un quebrantamiento en su ambiente familiar y a su estabilidad, sino que lo obligaría a adaptarse nuevamente a otras condiciones culturales, climáticas y sociales, rompiendo con el status quo en el que se encuentre. En la inteligencia que la adherencia ciega a reglas procedimentales como la prevista en el Convenio en análisis puede significar un riesgo significativo a los derechos fundamentales sustantivos de la infancia.(12)

46. En ese sentido, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional de España señaló:(13)

"… En este punto, el artículo 12 permite valorar «la integración del menor en el nuevo medio», a fin de rechazar la devolución, cuando ha transcurrido más de un año desde la sustracción del menor hasta el inicio del procedimiento, lo que no sucede en este caso. Se trata, como se adelantaba, de una previsión que trata de hacer efectivo el superior interés del menor de modo coherente con el carácter urgente del procedimiento de devolución configurado en el propio Convenio y que, por razón del tiempo, no permitiría, de haberse interpuesto y resuelto el procedimiento diligentemente en el plazo máximo de seis semanas (artículo 11 del Convenio), una integración real del menor en un nuevo medio.

"En el supuesto que enjuiciamos, tal y como se ha dejado constancia, el procedimiento se promueve transcurridos apenas tres meses desde que tuvo lugar el hecho que le da origen. Su definitiva terminación, sin embargo, hasta la resolución del recurso de apelación, se retrasa a abril de 2015, lo que supone que desde los hechos acaecidos en agosto de 2013 hasta la finalización del procedimiento han transcurrido casi veinte meses. En este prolongado periodo de tiempo, y sin olvidar la corta edad con que cuenta la menor (seis años en la actualidad), resulta patente que ha podido producirse una plena integración de la niña en su nuevo medio, lo que es necesario, en todo caso, valorar, a fin de hacer efectivo el principio de superior interés de la menor al que antes nos referíamos.

"Hemos de reparar en que en el caso examinado, circunstancialmente excepcional, la dilación del procedimiento judicial no se ha debido ni a la tardanza en su iniciación ni al comportamiento del promotor del incidente sino a diversas vicisitudes procesales entre las que destaca la declinatoria por falta de competencia objetiva, al existir denuncias de violencia de género. En todo caso, este tribunal, con la decisión que ahora adopta, se limita a constatar que la lamentable dilación del procedimiento tendente a la restitución, en las circunstancias excepcionales que presenta el caso enjuiciado, cualesquiera que fuesen las causas y los responsables de dicha demora, no puede menoscabar el interés superior de la menor impidiendo valorar su situación actual de integración en el nuevo medio. Resulta obligada, por tanto, que esta valoración sea decisiva. …"

47. Así, a mi parecer, cuando el menor ha estado más de un año en el nuevo ambiente, el derecho del menor a no ser desplazado de su residencia habitual debe ceder frente a su derecho a no ser sujeto a mayores afectaciones en su integridad física y psicológica, en atención a su interés superior, considerando con debido cuidado las circunstancias fácticas y pruebas existentes en este tipo de casos. Es decir, esto no quiere decir que en todos los casos en los que la restitución se resuelva después del año de la sustracción o retención ilícita, se pueda negar su restitución por el hecho de que el niño está integrado en su nuevo ambiente, sino que esta circunstancia debe estar plenamente probada y, siempre tomando en cuenta la opinión del menor y las circunstancias concretas del caso.

48. Lo anterior, pues si bien no se debe premiar la conducta ilícita del sustractor, el interés del menor debe prevalecer sobre cualquier otro interés en el proceso, debiendo los órganos jurisdiccionales velar porque no se genere un nuevo rompimiento en el statu quo del menor sustraído. Sin perder de vista que en el caso que nos ocupa, consta caudal probatorio en el sentido de que el menor habitaba con su madre y familia directa, que tenía desarrollo escolar y actividades formativas propias de su edad, además de que expresó su deseo de no regresar de manera definitiva al país de su residencia habitual.

49. La situación de hecho señalada en el párrafo anterior debe ser considerada desde el entendido que los derechos de los niños, niñas y adolescentes y sus necesidades están indisolublemente ligadas a su ciclo vital, es decir, al desarrollo gradual de su autonomía y capacidades.(14) Esta situación también implica que todos los derechos de la infancia reconocidos constitucionalmente están interconectados y son complementarios. En tal sentido, se considera procedente hacer un análisis más amplio de los hechos del caso, especialmente considerando que el menor manifestó libremente su opinión en el presente caso –de conformidad con el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño–, expresando su deseo de permanecer en territorio nacional, además de señalar que se encuentra adaptado a sus nuevas circunstancias. Cabe señalar que la participación de los niños debe ser significativa,(15) ya que es una de las maneras de hacer efectivo el interés superior como derecho subjetivo, evitando intromisiones si no existen suficientes elementos para considerar que es mejor adoptar una medida contraria a sus deseos, tal como ya lo ha sostenido esta Primera Sala en el amparo directo en revisión 903/2014 de dos de julio de dos mil catorce y en el amparo directo en revisión 6293/2016 de veinticuatro de mayo de dos mil diecisiete.

50. Es así que, si bien el artículo 12 de la Convención de La Haya es muy claro en establecer que si la solicitud de restitución se presenta dentro del año de la sustracción o retención ilícita del menor, su restitución debe ser inmediata, considero que no puede ignorar que si dicha restitución se retrasa, durante ese tiempo el niño puede llegar a integrarse a su nuevo ambiente, por lo que ordenar su restitución en un plazo mayor a un año desde que el niño fue sustraído o retenido ilícitamente, podría ocasionar un nuevo quebrantamiento en el statu quo del menor, situación que, contrario a velar por su interés superior, lo haría nugatorio. 51. Lo anterior aunado a que el "castigo" a la conducta procesal de los progenitores o de las autoridades no puede prevalecer sobre la protección a los derechos del menor y a éste mismo en su integridad, implicando que el juzgador deje de cumplir con el deber de atender al interés superior del menor.

52. Esto, sin que se esté legalizando la actuación irregular del progenitor sustractor, pues si bien es cierto que esta Primera Sala ha señalado que la razón por la cual las dilaciones procedimentales que lleven a que se resuelva sobre la restitución después del año de la sustracción o retención ilícitas, no deben implicar que se analice la integración del menor a su nuevo ambiente, pues en ocasiones la conducta procesal del progenitor sustractor es precisamente dilatar el procedimiento por más de un año para que se legalice su actuación irregular, también lo es que la negación de restitución será excepcional y condicionada a que, como ya se mencionó previamente, esté plenamente probada y se tome en cuenta la opinión y circunstancias concretas del menor.

53. Así entonces, a mi juicio, la regla que debe prevalecer es la establecida en el artículo 12 convencional, salvo que la restitución se retrase por un plazo mayor a un año desde la sustracción o retención ilícita, en cuyo caso, el órgano jurisdiccional deberá observar si el menor sustraído o retenido se encuentra integrado en su nuevo medio, determinando qué resulta más benéfico para el menor, evitando que éste sufra una nueva quiebra en su ambiente familiar, psicológico, escolar, climático o de cualquier otra índole, que pueda significar un peligro para su correcto desarrollo, pudiendo entonces la autoridad jurisdiccional denegar su retorno. Esto, pues el objetivo convencional relativo al retorno del menor debería estar siempre subordinado a la toma en consideración de su interés.(16)

54. Asimismo, considero imprescindible señalar que el Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores en su artículo 20 señala que los Estados pueden negar la restitución prevista en el artículo 12 de esta en los casos en que no lo permitan los principios fundamentales en materia de derechos humanos. De la lectura de los trabajos preparatorios del Convenio, dan a entender que la inclusión de esta cláusula tuvo como principal intención la construcción de una excepción basada en derechos humanos más allá de las excepciones planteadas en los artículos 12 y 13 de éste.(17)

55. Por tanto, la cláusula de orden público(18) tal como fue redactada en el artículo 20 del Convenio en análisis, permite una valoración amplia basada en los derechos humanos de todas las personas involucradas en este tipo de situaciones de conformidad con el orden jurídico del país. Asimismo, no es posible interpretar que esta excepción se trata de una repetición innecesaria de las otras excepciones contenidas en el Convenio, sino que tiene una función independiente y que no es necesario que se acrediten los elementos de las otras excepciones para la aplicación de ésta.

56. En consecuencia, considero importante la elaboración de un criterio de aplicación del artículo 20 del Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, para poder lograr una interpretación uniforme que, por un lado, cumpla con los objetivos generales del Convenio y, por otro, dar eficacia a los derechos humanos aplicables. En vista de estas dos condiciones es que considero que la procedencia de este análisis únicamente es viable en los casos en que haya transcurrido más de un año para el retorno solicitado de conformidad con los plazos establecidos en el artículo 12 del Convenio, ya que esta primera condición cumple con una primera circunstancia para poder analizar qué es más favorable para el menor. Especialmente cuando derivado del transcurso del tiempo, existan suficientes bases fácticas para pensar que las circunstancias del menor han cambiado de tal manera que su retorno significaría una mayor afectación a su integridad física y psicológica; ya que, en casos como el presente, no puede perderse de vista que han pasado más de cinco años desde la solicitud de restitución.

57. En segundo lugar, considero que debemos saber si en el contexto de la decisión de retorno existen suficientes elementos probatorios para considerar que se actualiza una excepción.(19) En el presente caso, existió la participación directa del menor en la que manifestó su deseo de no regresar a su país de residencia habitual, mismas que deben ser valoradas a partir del principio del desarrollo de sus capacidades y su ciclo vital, en especial consideración de la importancia que tienen las opiniones del menor para la correcta apreciación de estos elementos.

58. Relacionado con el párrafo anterior, debemos considerar que además se examinó la existencia de los medios suficientes y necesarios para su desarrollo, que en el caso concreto se verificó a través de la existencia de relaciones familiares y de amistad existentes, así como su perfil educativo y actividades de formación propias de su edad. Los elementos anteriores, si se le otorga un papel preponderante al menor en este tipo de procedimientos, otorga mayores posibilidades para el respeto y configuración del interés superior del menor como derecho subjetivo. Evaluación que es acorde al criterio jurisprudencial adoptado por el Tribunal Pleno bajo el título y subtítulo: "INTERÉS SUPERIOR DE LOS MENORES DE EDAD. NECESIDAD DE UN ESCRUTINIO ESTRICTO CUANDO SE AFECTEN SUS INTERESES.". Al respecto, puede ser ilustrativo lo fallado por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica:(20)

"[E]l Principio del Interés Superior del Menor constituye una pauta hermenéutica de aplicación obligada por parte de todas las autoridades de los poderes públicos. Su carácter superior exige que la interpretación jurídica y la resolución de controversias en que haya niños de por medio, sea infantocéntrica, antes que paternocéntrica o estatocéntrica. En efecto, en tales situaciones debe primar aquella resolución que mejor convenga al desarrollo de la persona menor de edad, lo que significa que su bienestar prevalece frente a otros derechos, aun cuando estos fueran legítimos. La ‘superioridad’ del principio supone la existencia de un interés objetivo por encima de los intereses subjetivos de otros involucrados, sean instituciones estatales, progenitores o, incluso, los propios menores afectados. Esto implica que las consideraciones a la confianza que debe existir entre los Estados en cuanto a las medidas para proteger a los menores, o las pretensiones de los progenitores respecto de sus derechos para con sus hijos, devienen cuestiones de segundo orden porque lo que prima son los derechos de las personas menores de edad y el ambiente que mejor propicie sus proyectos de vida, acorde a las circunstancias que los rodean. ... Así las cosas, lo dispuesto en los numerales 13 y 20 del Convenio ... no debe interpretarse como ‘excepciones’ a la aplicación de dicha normativa" porque la regla siempre debe ser el uso del Convenio de cita de manera integral y conforme al Principio del Interés Superior del Menor, para cuyo efecto en determinadas situaciones se deben aplicar los ordinales supracitados, mas no como una forma de exceptuar el Convenio, sino, por el contrario, como un modo ordinario y obligado de aplicarlo cuando determinadas situaciones lo exijan o justifiquen. El temor de que la aplicación de dichos artículos socave la confianza entre los Estados (visión estatocéntrica) cede inexorablemente a la obligación primaria de interpretar el derecho conforme al Principio del Interés Superior del Menor (visión infantocéntrica)."

59. En vista de la actualización de ambas condiciones, no podemos dejar de perder de vista que la concurrencia de estos derechos humanos implica que ninguna acción por parte de las autoridades del Estado puede actuar de manera contraria a estos derechos, es decir, que derivado de estos derechos ninguna autoridad puede actuar de manera en que se interfiera en el goce y ejercicio de estos.(21) Lo que implicaría una obligación para las autoridades estatales para no conceder el retorno solicitado.

60. Por tanto, a mi parecer, si bien le asiste razón al recurrente sobre que el órgano colegiado inobservó lo dispuesto por la jurisprudencia previamente citada y en los precedentes que la integraron, pues el órgano colegiado estableció que con independencia del tiempo transcurrido entre la sustracción o retención ilícita y la sentencia definitiva, se debe observar si el menor se encuentra integrado en su nuevo entorno; sin embargo, considero que se debió de abandonar la jurisprudencia en comento para emitir un nuevo criterio consistente en que, si bien se debe tomar en cuenta el tiempo transcurrido, con base en el interés superior del menor, si ya transcurrió más de un año desde la solicitud de restitución y la sentencia definitiva, independientemente de las causas que originaron dicho retraso, el juzgador debe analizar de forma holística las circunstancias del caso concreto para que lo que decida sea lo mejor para el menor involucrado.

61. Por estas razones, es que, respetuosamente, emito el presente voto concurrente.

Nota: Las tesis aislada y de jurisprudencia de títulos y subtítulos: "SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES. LAS EXCEPCIONES PREVISTAS EN EL ARTÍCULO 13 DEL CONVENIO DE LA HAYA NO SE ENCUENTRAN SUJETAS A NINGUNA CONDICIÓN TEMPORAL, PERO CORRESPONDE AL PADRE SUSTRACTOR PROBAR PLENAMENTE SU ACTUALIZACIÓN." e "INTERÉS SUPERIOR DE LOS MENORES DE EDAD. NECESIDAD DE UN ESCRUTINIO ESTRICTO CUANDO SE AFECTEN SUS INTERESES." citadas en este voto, aparecen publicadas con los números de identificación 1a. XXXVIII/2015 (10a.) y P./J. 7/2016 (10a.) en el Semanario Judicial de la Federación de los viernes 13 de febrero de 2015 a las 9:00 horas y 23 de septiembre de 2016 a las 10:32 horas, así como en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libros 15, T.I., febrero de 2015, página 1421 y 34, Tomo I, septiembre de 2016, página 10, con números de registro digital: 2008420 y 2012592, respectivamente.

La tesis de jurisprudencia 1a./J. 7/2018 (10a.) citada en este voto, también aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federación del viernes 2 de marzo de 2018 a las 10:05 horas.

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1. De la señora M.N.L.P.H. y los señores Ministros J.L.G.A.C. (ponente), J.M.P.R., A.G.O.M. y Ministra presidenta A.M.R.F..

2. "Época: Décima Época

"Registro: 2008421

"Instancia: Primera Sala

"Tipo de Tesis: aislada

"Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación

"Libro 15, febrero de 2015, Tomo II

"Materias constitucional y civil

"Tesis: 1a. XXXIX/2015 (10a.)

"Página: 1422

"SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES. PARA QUE OPERE LA CAUSAL DE EXCEPCIÓN PREVISTA EN EL ARTÍCULO 12 DEL CONVENIO DE LA HAYA ES INDISPENSABLE QUE HAYA TRANSCURRIDO MÁS DE UN AÑO ENTRE LA SUSTRACCIÓN Y LA SOLICITUD DE RESTITUCIÓN. Esta Primera Sala advierte que el artículo 12 del Convenio de La Haya es una de las piezas fundamentales de dicho instrumento internacional, pues dentro del mismo se contienen las circunstancias que deben presentarse para determinar en última instancia la restitución inmediata del menor. En este sentido, el mencionado artículo distingue dos hipótesis para la procedencia de la excepción relativa a la integración a un nuevo ambiente: la primera, relativa a que la solicitud de restitución hubiera sido presentada dentro del año siguiente contado a partir de la sustracción; y la segunda, que hubiera sido presentada después de dicho periodo de tiempo. El establecimiento del mencionado plazo de un año constituye una abstracción que atiende a las dificultades que pueden encontrarse para localizar al menor. Así, la solución finalmente adoptada por la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, amplía la ejecución de su objetivo primario –la restitución del menor– a un periodo indefinido, pues en cualquier tiempo se deberá restituir al menor, con la condición de que si ha pasado más de un año dicha restitución ya no será inmediata, sino que estará sujeta a un examen de ponderación para determinar la adaptación del menor a su nuevo ambiente. Lo anterior, pues el ideal del Convenio de La Haya es evitar las dilaciones indebidas, las cuales resultan sumamente perjudiciales para el menor involucrado, mediante un mandato de restitución inmediata. Sin embargo, en atención al propio principio de interés superior del menor, los Estados contratantes reconocieron la posibilidad de que si el menor se encuentra durante un largo periodo de tiempo con el progenitor sustractor –a consideración de la Conferencia de La Haya más de un año–, se deberá determinar qué resulta más benéfico para el menor y evitar que sufra una nueva quiebra en su ambiente familiar que pueda significar un peligro para su correcto desarrollo psicológico. No obstante lo anteriormente expuesto, esta Primera Sala considera que el mero hecho de que las dilaciones en el procedimiento de restitución provoquen un retraso de la misma, por un plazo mayor a un año, no permite a las autoridades del Estado receptor considerar la integración del mismo como una causa para negar la restitución. Ello es así, pues son muchos los casos en los que la actividad procesal de las partes tiene por finalidad justamente la dilación del procedimiento, a fin de poder argumentar la integración del menor; o en los que el sustractor permanece oculto con la finalidad de que transcurra el plazo de un año para legalizar su actuación irregular. Por otra parte, esta Primera Sala observa que los informes explicativos de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado señalan que la intención de los Estados contratantes fue que dicho plazo se contara no hasta que la autoridad judicial o administrativa correspondiente recibiera la solicitud, sino desde el momento mismo de la presentación de la demanda. Lo anterior es así, en tanto que el posible retraso en la acción de las autoridades competentes no debe perjudicar los intereses de las partes amparadas por el convenio.

"Amparo directo en revisión 4465/2014. 14 de enero de 2015. Cinco votos de los M.A.Z.L. de Larrea, J.R.C.D., quien reservó su derecho para formular voto concurrente, J.M.P.R., O.S.C. de G.V., quien reservó su derecho para formular voto concurrente y A.G.O.M., quien reservó su derecho para formular voto concurrente. Ponente: A.Z.L. de L.. Secretario: J.M. y G..

"Esta tesis se publicó el viernes 13 de febrero de 2015 a las 9:00 horas en el Semanario Judicial de la Federación."

3. En este sentido, en el dictamen sobre la iniciativa de reforma al artículo 4o. constitucional de las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales, de atención a Niños Jóvenes y Tercer Edad y de Estudios Legislativos de la Cámara de Senadores, de 9 de diciembre de 1999, se sostuvo que: "[e]l Texto Constitucional, no obstante coincidir con los postulados internacionales sobre los derechos del niño, no resulta suficiente en la actualidad para satisfacer las exigencias de una realidad cambiante, ya que la misma revela nuevas necesidades de los niños y de las niñas", asimismo se señala que "no escapa a estas Comisiones Unidas el hecho de que resulta necesario para la citada reforma constitucional reconocer ideales consignados en la legislación internacional, así como los generados en diversos foros en la materia". Por su parte, en el dictamen de la Comisión de Gobernación y Puntos Constitucionales de la Cámara de Diputados, que actuó como cámara revisora de aquella iniciativa de reforma, de 15 de diciembre de 1999, se resalta "la pertinencia de actualizar el contenido del vigente párrafo final del artículo cuarto constitucional, a la luz de los compromisos internacionales suscritos por nuestro país respecto de los derechos de niños y de niñas".

4. Lo anterior, de acuerdo con la tesis jurisprudencial P./J. 18/2014 (10a.) de esta Primera Sala, cuyos título y subtítulo son: "INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO. FUNCIÓN EN EL ÁMBITO JURISDICCIONAL."

5. En el derecho anglosajón resulta relevante la aplicación que los tribunales británicos han realizado de la denominada Children’s Law Act de 1989 y de 1997. En esta normativa se establecen una serie de criterios mínimos que deben tener en cuenta los tribunales al momento de concretar el interés del menor, entre los que destacan:

Los deseos y sentimientos del niño considerados a la luz de su edad y discernimiento. Los tribunales británicos son constantes al señalar que el deseo del menor no es vinculante para el Juez, sino uno más entre otros datos que considerar. La doctrina hace hincapié en la preocupación de los tribunales, relativa a que lo que el menor expresa sea realmente lo que piensa y desea y no el resultado de la presión de un progenitor o que el niño sea incapaz de expresar su preferencia por desear estar con ambos padres o desagradar a ninguno.

Sus necesidades físicas, educativas y emocionales. Como necesidades físicas son entendidas, sobre todo, el alojamiento, alimentación y vestido apropiados. Las necesidades emocionales suelen ir muy relacionadas con la edad y la personalidad del menor, por lo que son de difícil y muy subjetiva valoración y, en consecuencia, es necesario emplear el asesoramiento de psiquiatras, psicólogos y los llamados welfare officers.

El probable efecto de cualquier cambio de situación. Aquí se suele valorar la incidencia que pueda tener para el menor, el cambio de residencia, estudios, amigos y personas con quienes se relacione. Los tribunales ingleses, de acuerdo con la doctrina, tienden a no variar el statu quo del menor salvo necesidad.

La edad y sexo del menor, así como el ambiente en que se desarrolla y cualquiera otra característica que el tribunal considere relevante.

Algún daño sufrido o riesgo de sufrirlo.

La capacidad de cada progenitor, o de la persona tomada en consideración, para satisfacer las necesidades del menor.

El rango de actuación a disposición del tribunal. Este factor es la expresión de la "regla de la mínima intervención judicial", prevista en la Children’s Law Act, e implica que los tribunales no deben intervenir si con ello pueden crear otros conflictos de mayor calado.

V. al respecto, Boele-Woelki, B. y Curry-Summer, European Family Law in action, Vol. III, P.R., Antwerp-Oxford, 2005, Question 35; A.A., "Modalities of the best interests principle in education", en The best interests of the Child, Oxford, Clarendon Press, 1994, pp. 225 y ss; y M.. S., Child custody and divorce, Londres, C.H., 1984.

6. De los anteriores argumentos emanó la tesis aislada 1a. LXVII/2013 (10a.) de esta Primera Sala, cuyo rubro es: "INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR. SU CONFIGURACIÓN COMO CONCEPTO JURÍDICO INDETERMINADO Y CRITERIOS PARA SU APLICACIÓN A CASOS CONCRETOS."

7. Al respecto puede verse el artículo del entonces presidente de la Comisión de La Haya en la Conferencia de Derecho Internacional Privado al momento de redacción de la Convención, A., A.E., "The Hague Convention on International Child Abduction", International and Comparative Law Quarterly, Vol. 30, No. 3, julio de 1981, pp. 537-567.

8. Al respecto véase los puntos 25 y siguientes del Informe Explicativo de la Dña. E.P., de la Conferencia de la Haya en Derecho Internacional Privado

9. En el ámbito del sistema interamericano de derechos humanos encontramos interpretaciones en este sentido en diversas sentencias, inter alia, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de los "Niños de la Calle" (V.M. y otros) vs. Guatemala, párr. 194; Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Gelman vs. Uruguay, párr. 121; Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Fornerón e hija vs. Argentina, párr. 44; Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de los hermanos G.P. vs. Perú, párrs. 166-168; Corte Interamericana de Derechos Humanos, C.C.N. y otros Vs. Guatemala, párrs. 165-168; y, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Contreras y otros Vs. El Salvador, párrs. 107 y 112. 10. B., E., "The Vienna Rules, Evolutionary interpretation, and the Intention of the Parties", en Biachi, A., P., D. y Windsor, M. (eds.), Interpretation in International Law, Oxford, Oxford University Press, 2015, p. 191; Treves, T., D. internazionale. P. fondamentali, G.E., 2005, pp. 389-390.

11. Constitutional Court of South Africa, S.V.T. 2001 (1) SA 1171 (CC), § 28-29. (traducción propia no official).

12. Grammaticaki-Alexiou, A., "Best interest of the child in private international law", Collected Courses of The Hague Academy of International Law, B., Leiden, t. 412, 2020, pp. 337 y ss.

13. Sala Segunda. Sentencia 16/2016, de 1 de febrero de 2016. Recurso de amparo 2937-2015.

14. En este sentido, véase Comité sobre los Derechos del Niño, Observación General Número 7: realización de los derechos del niño en la primera infancia, CRC/C/GC/7/Rev.1, y Comité sobre los Derechos del Niño, Observación General Número 20: sobre la efectividad de los derechos del niño durante la adolescencia, CRC/C/GC/20.

15. Comité sobre los Derechos del Niño, Observación General Número 12: el derecho del niño a ser escuchado, CRC/C/GC/12.

16. Informe Explicativo de Dña. E.P.V., Op. Cit., página 5, párrafo 20.

17. Destacando que se rechazó la propuesta de limitar este artículo a "derechos civiles" (civil rights), por tanto, sugiriendo que se deben considerar todos los derechos humanos reconocidos a las niñas y niños, Conferencia de la Haya sobre Derecho Internacional Privado, Working Document No. 65, 21 october 1980, en III Actes et Documents de la Quatorzieme Session, Octobre 6-25, 1980, p. 332.

18. Sobre la concepción tradicional del orden público como excepción a las normas de derecho internacional privado, cfr. G., P.H., La conciliation des lois. Cours général de droit international privé, 364 Recueil des cours 187, A. de droit international de La Haye, 2012, pp. 278 y ss.

19. Respecto de una mirada teórica al respecto, véase D. D’Almeida, L., Allowing exceptions. A theory of defences and defeasibility in law, Oxford, Oxford University Press, 2015, pp. 53 y ss.

20. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, Exp. 13-003521-0007-CO, res. No. 006644-2013, de dos de mayo de dos mil trece.

21. De acuerdo con la jurisprudence constante de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de obligaciones negativas, misma que ha sido persistente desde el primer caso contencioso véase Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, párr. 165 y ss.

Este voto se publicó el viernes 13 de mayo de 2022 a las 10:18 horas en el Semanario Judicial de la Federación.