Voto concurrente num. 670/2021 de Suprema Corte de Justicia, Primera Sala, 27-01-2023 (AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN)
| Juez | Ministro Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena |
| Fecha de publicación | 27 Enero 2023 |
| Localizador | Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 21, Enero de 2023, Tomo II,1688 |
| Emisor | Primera Sala |
Voto concurrente que formula el Ministro A.G.O.M. con relación al amparo directo en revisión 670/2021, resuelto por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en sesión de veintisiete de octubre de dos mil veintiuno.
En el amparo directo en revisión 670/2021, la Primera Sala analizó la constitucionalidad del impedimento para contraer matrimonio –también aplicable para conformar el concubinato–, consistente en padecer enfermedades crónicas e incurables que sean contagiosas o hereditarias sin dispensa por escrito (artículo 4.7, fracción IX, del Código Civil para el Estado de México).(1)
Por unanimidad de votos, los Ministros y las Ministras de este Tribunal Constitucional en Sala sostuvimos que la medida es inconstitucional pues atenta contra el principio de igualdad al distinguir, sin justificación ni razonabilidad, a las personas por su condición de salud (de ahí que la medida no superara un test de escrutinio estricto). Asimismo, señalamos que el precepto vulnera el derecho al libre desarrollo de la personalidad y el derecho a la salud.
Si bien coincido plenamente con el sentido de la sentencia, me permito expresar en este voto concurrente algunas observaciones y razones adicionales que, creo, pueden abonar al contenido de la ejecutoria, a su robustez conceptual y metodológica, así como al estudio que desde esta Primera Sala se hace del derecho a la igualdad y no discriminación de grupos poblacionales en especial situación de vulnerabilidad.
Estas observaciones encuentran su razón de ser en las condiciones fácticas que dan contexto al caso. Como se desprende de la sentencia, el presente asunto tiene su origen en una acción de acreditación de concubinato conformado por una pareja del mismo sexo, uno de ellos, de reciente fallecimiento. El promovente acudió a las instancias judiciales a que se le reconociera la calidad de concubino supérstite para efectos sucesorios. Sin embargo, durante el proceso se alegó que el concubinato no pudo haber sido conformado porque el supuesto concubino difunto padecía SIDA –una enfermedad crónica, incurable y contagiosa– y en ningún momento el pretendido concubino supérstite había aceptado por escrito esta enfermedad incurable y transmisible. Así es cómo esta Primera Sala llegó a conocer de la constitucionalidad del impedimento en cuestión.
Considero que el carácter de las partes y las condiciones del caso le dan un carácter añadido al análisis constitucional que no se exploró a cabalidad en la ejecutoria, razón por la cual emito los siguientes señalamientos:
PRIMERO. Estimo que la sentencia debió explorar el impacto discriminatorio indirecto que la medida tiene sobre el grupo de diversidad sexual
La problemática jurídica que se le presentó a esta Primera Sala radicó en determinar si el impedimento para contraer matrimonio, consistente en padecer enfermedades crónicas e incurables que sean contagiosas o hereditarias, es o no acorde al orden constitucional para efectos de acreditar un concubinato entre personas del mismo sexo.
A diferencia del Tribunal Colegiado que analizó la medida a la luz de la discriminación que generaba a personas homosexuales, esta Primera Sala consideró que el impedimento está escrito en términos neutros y no implica una distinción de trato para las personas en virtud de su orientación sexual o su identidad de género (cfr. párrafo 71).(2) De ahí que se estudiara la medida conforme a la categoría sospechosa de "condición de salud" y, a partir de ella se concluyera su inconformidad con el principio de igualdad.
Coincido en que el impedimento está aparentemente escrito en términos neutros, sin embargo, eso no impide que se reconozca su impacto discriminatorio indirecto en la población de diversidad sexual y de género. Como esta Suprema Corte ha reconocido en diversos asuntos, la discriminación indirecta es la que se produce cuando una disposición, un criterio o una práctica, aparentemente neutra, implica una desventaja particular para las personas que pertenecen a un grupo específico a partir de estigmas, estereotipos o prejuicios.
En diversos momentos procesales del caso se argumentó por las partes o por los órganos jurisdiccionales que no se podía acreditar el concubinato porque el actor y el difunto habían tenido prácticas sexuales con otras personas y porque uno de ellos tenía SIDA, lo cual ponía en riesgo la estabilidad de la relación. Ante este contexto argumentativo estimamos propicio reconocer que, si bien el impedimento analizado no contiene explícitamente una diferenciación en términos sexo-genéricos, su acreditación puede tener como base estereotipos de género que, en consecuencia, implican una aplicación diferenciada con efectos discriminatorios sobre el derecho al libre desarrollo de la personalidad (y al reconocimiento de una vida en común) de las personas homosexuales.
Tal y como señaló el Tribunal Colegiado, en el Protocolo de Actuación para quienes imparten justicia en casos que involucren la orientación sexual o la identidad de género se establecen algunos estereotipos que ocurren con mayor frecuencia frente a personas homosexuales y que impide reconocer su proyecto de vida en unión a otras personas (como que todas las personas homosexuales tienen SIDA, prácticas sexuales riesgosas y/o relaciones inestables).
Así, al dar relevancia a esta forma de discriminación y dado el contexto del caso, estimo que la sentencia debía declarar parcialmente fundado el agravio de la parte quejosa, pues, si bien de forma explícita se reconoce una categoría sospechosa en el análisis de la medida –ésta es, condición de salud– el impedimento también puede tener impactos diferenciados para las partes en virtud de su orientación sexual.
SEGUNDO. Considero propicio promover un cambio terminológico que privilegie el término "orientación sexual" por sobre "preferencia sexual"
Como segunda observación, estimo imperante que esta Suprema Corte promueva un cambio terminológico que privilegie el término "orientación sexual" por sobre "preferencia sexual". El término preferencia sexual se emplea para describir un gusto o predilección sujeta a cambio. En contraste, la orientación sexual refiere a la capacidad de relacionarse de manera afectiva, emocional e íntima con una persona de igual o diferente sexo o género.
Si bien la categoría presente en el artículo 1o. constitucional es la de "preferencias sexuales", las buenas prácticas nacionales e internacionales en términos de los derechos de las personas de la diversidad sexual y de género recomiendan preferir el término "orientación sexual" en lugar de "preferencia sexual", dado que este último incluye una gama de actividades y prácticas sexuales amplísimas que no necesariamente implican una vinculación afectiva, mientras que la "orientación sexual" se refiere a la atracción erótica y afectiva de las personas".(3)
Preferir el término de orientación sexual también permite dejar de lado los estereotipos y reconocer la capacidad que tienen las personas de la diversidad sexo-genérica de constituir una comunidad de vida a partir de lazos afectivos, sexuales y de solidaridad recíproca, con una vocación de estabilidad y de permanencia en el tiempo.
TERCERO. Estimo que en el caso debió incorporarse al parámetro de regularidad constitucional la Convención Interamericana contra toda forma de Discriminación e Intolerancia.
La sentencia fija el parámetro de regularidad constitucional del derecho a la igualdad y a la no discriminación en el artículo 1o. constitucional, los artículos 1.1 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como el artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [Cfr. párrafo 76(4) y 89].(5)
Considero que, para fortalecer los precedentes y la doctrina jurisprudencial de esta Primera Sala sobre la no discriminación es importante actualizar este parámetro e incluir la Convención Interamericana contra toda forma de Discriminación e Intolerancia, la cual fue aprobada por la Cámara de Senadores el 10 de octubre de 2019, ratificada el 21 de enero de 2020 y promulgada en decreto oficial de 20 de febrero de 2020.
Este instrumento normativo será especialmente relevante con relación a las categorías sospechosas frente a las cuales se debe realizar un escrutinio estricto. Al respecto, cabe destacar que el artículo 1.1 de la Convención Interamericana contra toda forma de Discriminación e Intolerancia incluye un catálogo más amplio en el que explicita diversas categorías sospechosas que pueden ser relevantes para el caso concreto.
"… La discriminación puede estar basada en motivos de nacionalidad, edad, sexo, orientación sexual, identidad y expresión de género, idioma, religión, identidad cultural, opiniones políticas o de cualquier otra naturaleza, origen social, posición socioeconómica, nivel de educación, condición migratoria, de refugiado, repatriado, apátrida o desplazado interno, discapacidad, característica genética, condición de salud mental o física, incluyendo infectocontagiosa, psíquica incapacitante o cualquier otra."
CUARTO. Considero que el estudio de la medida en cuestión pudo haber sido robustecido a partir del contexto del caso y de precisiones metodológicas.
Tal y como se ha mencionado previamente, la sentencia analiza el impedimento para acreditar el concubinato con relación al principio de igualdad a partir de la categoría sospechosa de condición de salud. Los preceptos que contienen tal medida se reproducen a continuación:
"Artículo 4.7. Son impedimentos para contraer matrimonio: …
"IX. La impotencia incurable para la cópula o la bisexualidad; las enfermedades crónicas e incurables que sean contagiosas o hereditarias. No serán impedimentos cuando por escrito sean aceptadas por el otro contrayente."
Aplicable al concubinato en virtud del artículo 4.403
"Artículo 4.403. Se considera concubinato la relación de hecho que tienen un hombre y una mujer, que sin estar casados y sin impedimentos legales para contraer matrimonio, viven juntos, haciendo una vida en común por un período mínimo de un año; no se requerirá para la existencia del concubinato el periodo antes señalado, cuando reunidos los demás requisitos, se hayan procreado hijos en común."
De la transcripción se desprende que la medida analizada consiste en el impedimento de la conformación del concubinato cuando una de las partes tenga una enfermedad crónica e incurable que sea contagiosa o hereditaria sin que medie por escrito la dispensa del otro cónyuge o concubino.
Considero que el examen de la medida debe tomar en cuenta el contexto específico en que se solicitó la actualización del impedimento, es decir, el supuesto en que se busca acreditar (i) el concubinato (con todas sus características) (ii) después de que uno de los integrantes de éste fallece (en el que la voluntad de una de las partes sólo puede suponerse a partir de las acciones pasadas) y, (iii) además, se debe considerar que su aplicación se materializa respecto de una condición infectocontagiosa (VIH/SIDA) que puede tener impactos diferenciados para personas homosexuales debido a estereotipos y estigmas.
Esta contextualización implica algunas preguntas previas al examen de escrutinio estricto, tales como ¿en qué medida la aplicación de este impedimento es adecuado a la figura de concubinato, que se define como una unión de facto con reconocimiento jurídico (y, por tanto, difícilmente los impedimentos se analizan –o se dispensan por escrito– de forma previa a la unión, a diferencia del matrimonio)? ¿Qué papel juegan los impedimentos en la acreditación de un concubinato post mortem? ¿Cómo se debe tomar en cuenta el impacto diferenciado basado en estereotipos que pueden tener las personas homosexuales?
La sentencia deja abierta las respuestas a estas preguntas, lo cual puede implicar un problema de especificidad cara al problema de constitucionalidad concreto que se presenta. Al respecto se debe recordar que las cuestiones de constitucionalidad no implican la abstracción del problema con sus aristas concretas, sino que son las normas, las prácticas o las interpretaciones en específico las se deben contrastar con el parámetro de regularidad constitucional.
Por último, cabe observar que las consideraciones de igualdad que sigue la ejecutoria, si bien correctas, pueden llegar a ser poco idóneas para el caso concreto. En los considerandos se construye este derecho/principio, a partir de observaciones del Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial de Naciones Unidas, o a partir de jurisprudencia de igualdad en el marco de la Convención de Derechos del Niño. Esto tiene como origen la falta de contextualización del grupo poblacional potencialmente discriminado con la medida.
Por todo lo expuesto, emito este voto concurrente a fin de expresar razones adicionales y observaciones con respecto a algunas de las consideraciones de la ejecutoria.
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1. "Artículo 4.7. Son impedimentos para contraer matrimonio: …
"IX. La impotencia incurable para la cópula o la bisexualidad; las enfermedades crónicas e incurables que sean contagiosas o hereditarias. No serán impedimentos cuando por escrito sean aceptadas por el otro contrayente."
Aplicable al concubinato en virtud del artículo 4.403
"Artículo 4.403. Se considera concubinato la relación de hecho que tienen un hombre y una mujer, que sin estar casados y sin impedimentos legales para contraer matrimonio, viven juntos, haciendo una vida en común por un período mínimo de un año; no se requerirá para la existencia del concubinato el periodo antes señalado, cuando reunidos los demás requisitos, se hayan procreado hijos en común."
2. 71. En ese sentido, debe considerarse que el impedimento para contraer matrimonio y por ende constituir un concubinato, referente a no padecer enfermedades crónicas e incurables que sean contagiosas o hereditarias, se encuentra redactado en términos neutros; es decir, puede tener aplicación para cualquier persona, sin importar cual sea su identidad o preferencia sexual, de manera que en ese sentido, le asiste razón a la parte recurrente cuando afirma que el estudio del Tribunal Colegiado es incorrecto.
3. Cfr. Comisión Ejecutiva de Atención a Víctimas (CEAV), Investigación sobre la atención de personas LGBT en México [en línea]. Diciembre, 2015, p. 283.
4. "76. Precisado lo anterior, para realizar el estudio de referencia, conviene señalar que el derecho a la igualdad y a la no discriminación está reconocido tanto en el artículo 1o. constitucional, como en el artículo 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos."
5. "89. El escrutinio estricto debe realizarse por los Jueces constitucionales en aquellos casos en los que la distinción (I) tenga como base las categorías sospechosas enumeradas en los artículos 1o., párrafo quinto, de la Constitución, 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos o (II) implique una afectación central a derechos fundamentales reconocidos en la Constitución o en tratados internacionales ratificados por el Estado Mexicano."
Este voto se publicó el viernes 27 de enero de 2023 a las 10:28 horas en el Semanario Judicial de la Federación.