Voto concurrente num. 65/2018 de Suprema Corte de Justicia, Pleno, 07-01-2022 (ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD)
| Juez | Ministro Arturo Zaldívar Lelo de Larrea |
| Fecha de publicación | 07 Enero 2022 |
| Localizador | Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 9, Enero de 2022, Tomo I, 539 |
| Emisor | Pleno |
Voto concurrente que formula el Ministro presidente A.Z.L. de L. en la acción de inconstitucionalidad 65/2018, promovida por la Comisión de Derechos Humanos del Estado de Morelos.
En la sesión celebrada el treinta de julio de dos mil veinte, el Tribunal Pleno de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió en definitiva la acción de inconstitucionalidad 65/2018, promovida por la Comisión de Derechos Humanos del Estado de Morelos, en contra de los artículos 32, párrafo primero, 100 y 101 de la Ley Orgánica de la Fiscalía General del Estado de Morelos, publicados el once de julio de dos mil dieciocho en el Periódico Oficial de dicha entidad.
Entre otros aspectos, se abordó el análisis del artículo 32, párrafo primero,(1) de la Ley Orgánica de la Fiscalía General del Estado de Morelos, respecto del cual se decidió reconocer su validez en la porción normativa "Será el fiscal general quien designe libremente al fiscal anticorrupción", en tanto que éste no vulnera el derecho de acceder en condiciones de igualdad a las funciones públicas.
Al respecto, aun cuando coincido con el reconocimiento de constitucionalidad de la norma señalada, lo cierto es que no comparto algunas de las consideraciones que sustentan tal determinación, ya que –desde mi perspectiva– el engrose omite referirse a lo dispuesto en el artículo 23, punto 1, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como a los casos resueltos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los que éste se ha analizado. Aunado a que, me parece que en la sentencia debió contestarse frontalmente el argumento del cuarto concepto de invalidez de la demanda, relacionado con el derecho de legalidad y seguridad jurídica, en la modalidad de adecuada administración de justicia.
Para una mejor explicación, por un lado, me referiré a las consideraciones que sustentan la sentencia en este tema, para posteriormente ocuparme de exponer las razones por las que respetuosamente me aparto de ellas.
A.P. mayoritaria del Pleno de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación.
La Comisión de Derechos Humanos del Estado de Morelos planteó en su tercer concepto de invalidez que el permitir al fiscal general de esa entidad federativa designar en forma discrecional al fiscal anticorrupción, niega toda posibilidad a las personas de acceder a esa oportunidad, competir en igualdad de circunstancias para desarrollarse social, laboral y profesionalmente, donde se aprecien sus conocimientos y aptitudes, creándose así un efecto negativo de desventaja, pues a través de una disposición de carácter infra constitucional se niega el goce y ejercicio de tal derecho.
La sentencia aprobada por el Pleno de esta Suprema Corte atiende dicho planteamiento en el apartado de fondo y señala que, en el caso, el artículo 32, párrafo primero, de la Ley Orgánica de la Fiscalía General del Estado de Morelos no vulnera el derecho de acceder en condiciones de igualdad a las funciones públicas, porque para ser nombrado por el fiscal general del Estado de Morelos a efecto de ocupar el cargo de fiscal anticorrupción, el ciudadano sólo se encuentra sujeto a cumplir los aspectos intrínsecos previstos en el artículo 77(2) del mismo ordenamiento jurídico, consistente en contar con experiencia en materia penal o procesal penal de al menos cinco años, de los cuales al menos uno en materia de delitos de corrupción; no estar sujeto a proceso penal y no haber sido defensor particular o asesor jurídico de sujetos a proceso al momento de su designación.
Concretamente, la sentencia fija como parámetro de validez de la norma impugnada el artículo 35, fracción VI,(3) de la Constitución General, que establece el derecho ciudadano a ser designado para cualquier empleo o comisión públicos, distintos a los cargos de elección popular, teniendo las calidades que establezca la ley. Asimismo, hace referencia a lo resuelto por este Alto Tribunal en la acción de inconstitucionalidad 74/2018,(4) en el cual se analizó la esencia del derecho antes mencionado, expresando particularmente que: "… es un derecho de participación que, si bien, es ajeno a la materia electoral, resulta concomitante al sistema democrático, en tanto prevé que los mexicanos que tengan el carácter de ciudadanos de la República puedan acceder a la función pública, en condiciones de igualdad, siempre y cuando cubran las calidades que exijan las leyes".
Así, con base en las consideraciones recién narradas es que la sentencia califica como infundado el argumento de la accionante y reconoce la validez del artículo 32, párrafo primero, de la Ley Orgánica de la Fiscalía General del Estado de Morelos.
B.M. de disenso en contra de la decisión mayoritaria del Tribunal Pleno.
Como anticipé, coincido con el reconocimiento de validez del artículo mencionado; sin embargo, considero que si bien en la sentencia se realiza un estudio diferenciado del derecho de acceder en condiciones de igualdad a las funciones públicas (artículo 35 constitucional) con respecto al derecho de igualdad y no discriminación (artículo 1o. constitucional), lo cierto es que no debió ceñirse únicamente a la legislación y precedentes locales, sino también incorporar el contenido del artículo 23, punto 1, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la jurisprudencia interamericana que se ha desarrollado en torno al derecho que nos ocupa.
Del mismo modo, desde mi óptica debió incluirse en el correspondiente estudio de fondo el análisis del cuarto concepto de invalidez, relacionado con el derecho de legalidad y seguridad jurídica, en la modalidad de adecuada administración de justicia; el cual, si bien resulta infundado desde mi concepción, lo cierto es que bajo el principio de exhaustividad de las sentencias debió examinarse.
B.1 Incorporación del artículo 23, punto 1, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la jurisprudencia relativa.
El artículo 23, punto 1,(5) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos prevé una serie de derechos políticos pertenecientes a todo ciudadano, por ejemplo, el derecho de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores; y, de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país.
Particularmente, este último cobra relevancia en el presente asunto, dado que el argumento de la accionante está encaminado a cuestionar las condiciones de acceso al cargo de fiscal anticorrupción del Estado de Morelos que regula el artículo 32, párrafo primero, de la Ley Orgánica de la Fiscalía General del Estado de Morelos. En ese sentido, me parece que dicho planteamiento debió valorarse también desde la perspectiva convencional, es decir, que el parámetro de validez de la norma impugnada debió sustentarse además en el inciso c) del punto 1 del artículo 23 de la Convención mencionada y, en su caso, acudirse al desarrollo jurisprudencial al respecto.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que el derecho de acceder en condiciones de igualdad a las funciones públicas no implica simplemente una prerrogativa para acceder a un cargo público, sino más bien, es una protección para acceder al mismo en condiciones de igualdad. En el C.A.B. y otros ("Corte Primera de lo Contencioso Administrativo") Vs. Venezuela, se señaló que "el respeto y garantía de este derecho se cumplen cuando ‘los criterios y procedimientos para el nombramiento, ascenso, suspensión y destitución (ean) razonables y objetivos’ y que ‘las personas no sean objeto de discriminación’ en el ejercicio de este derecho".(6)
En el caso Reverón Trujillo Vs. Venezuela se retomó lo decidido en el Caso Apitz Barbera y otros antes señalado y, además, se puntualizó que "el derecho a tener acceso a las funciones públicas en condiciones generales de igualdad protege el acceso a una forma directa de participación en el diseño, implementación, desarrollo y ejecución de las directrices políticas estatales a través de funciones públicas. Por lo tanto, es indispensable que el Estado genere las condiciones y mecanismos óptimos para que dichos derechos políticos puedan ser ejercidos de forma efectiva, respetando el principio de igualdad y no discriminación".(7)
Igualmente, en el Caso de C.C. Vs. Venezuela,(8) el Caso del Tribunal Constitucional (Camba Campos y otros) Vs. Ecuador(9) y el C.L.L. y otros Vs. Honduras,(10) se abordó de manera similar el derecho de acceder en condiciones de igualdad a las funciones públicas que deriva del artículo 23, punto 1, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
En ese sentido, considero que en la sentencia relativa al analizar la vulneración al derecho en cuestión y calificar de infundado el planteamiento de la accionante, debió incluirse el artículo convencional arriba señalado como parámetro de validez de la norma impugnada y, asimismo, debió robustecerse su sentido tomando en consideración la vasta jurisprudencia interamericana disponible para haber realizado un estudio integral del presente asunto.
B.2 Falta de estudio del cuarto concepto de invalidez de la demanda, relativo al derecho de legalidad y seguridad jurídica, en la modalidad de adecuada administración de justicia.
Finalmente, estimo que para dar cumplimiento al principio de exhaustividad de las sentencias, en el caso debió darse una respuesta frontal al cuarto concepto de invalidez que se formula en la demanda,(11) el cual consiste en determinar si se vulnera el derecho a la legalidad y seguridad jurídica, en la modalidad de adecuada administración de justicia, en tanto que con la designación directa del fiscal anticorrupción se genera incertidumbre de que ejerzan las funciones de forma eficiente en el combate a la corrupción.
Desde mi perspectiva, es incorrecto lo que se afirma en la sentencia en el último párrafo de la foja 28,(12) en el sentido que el argumento contenido en el cuarto concepto de invalidez cuestiona también los principios de igualdad, no discriminación e igualdad de oportunidades; ello porque, en esta parte de la demanda el tópico no se centra en esos temas, sino en un aspecto de legalidad y seguridad jurídica.
En efecto, en la página 14 de la demanda de la Comisión Estatal de Derechos Humanos se expresó lo siguiente:
"CUARTO.—Derecho a la legalidad y seguridad jurídica en la modalidad a la adecuada administración y procuración de justicia.
"En la especie, derivado de la vigencia de los ordinales 32, párrafo primero, 100 y 101 de la Ley Orgánica de la Fiscalía General del Estado de Morelos, violan el derecho a la adecuada administración de justicia, reconocido y protegido por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y tratados internacionales, toda vez que al concederle la facultad al fiscal general del Estado de nombrar al fiscal anticorrupción a plena discreción y concederles prerrogativas económicas distintas a las jubilatorias o pensionistas a quienes se hayan desempeñado como fiscales general, anticorrupción y antisecuestro, así como a los titulares de las demás Fiscalías Especializadas y Regionales, provoca incertidumbre al pretenderse incumplir los mandatos constitucionales que caracterizan la investigación, persecución de los delitos y la función anticorrupción, mermando la eficacia del servicio institucional con el cual debe satisfacerse el derecho fundamental referido.
"En consecuencia, las disposiciones jurídicas impugnadas son violatorias de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y tratados internacionales invocados, debido a que su contenido implica alteración y disfuncionalidad de los objetivos de la Fiscalía General del Estado de Morelos, trascendiendo en el servicio público respectivo, esto es, en la administración y procuración de justicia …"
Sin embargo, la sentencia de la presente acción de inconstitucionalidad no se ocupó de analizar dicho planteamiento, el cual –como antes dije– no se responde con resolver los aspectos referentes a la vulneración de los derechos de igualdad, así como el de igualdad de oportunidades, pese a que sostenga que éstos constituyen los argumentos torales de la demanda.
De tal suerte que, aun cuando en la propuesta se incurre en dicha omisión de estudio, considero que tal argumento es infundado, en tanto que la designación que el fiscal general hace del fiscal anticorrupción no genera incertidumbre jurídica a las personas involucradas en los procesos de investigación. En los siguientes puntos lo expongo con mayor claridad y amplitud:
• El artículo 116, fracción IX, de la Constitución General establece que en las Constituciones de los Estados deberá garantizarse que las funciones de procuración de justicia se realicen con base en los principios, entre otros, de autonomía; es decir, de ese numeral se extrae la existencia de fiscalías autónomas en cada uno de los Estados.
• El artículo 79-A de la Constitución Política del Estado de Morelos prevé que la Fiscalía General del Estado de Morelos será un órgano constitucional autónomo, dotado de personalidad jurídica y patrimonio propio. Asimismo, el diverso 79-B de ese ordenamiento dispone que dicha Fiscalía General contará con una Fiscalía Especializada en Combate a la Corrupción.
• A partir de esos numerales se advierte que la autonomía de la que goza la Fiscalía General se traslada a la Fiscalía Anticorrupción respecto de otros órganos de gobierno; de ahí que, puede afirmarse que –en principio– no tendría por qué verse comprometida la actuación del fiscal anticorrupción porque su designación la realiza de forma directa el fiscal general.
• Así, contrario a lo aducido por la Comisión accionante, la independencia institucional de la Fiscalía Anticorrupción genera mayor credibilidad como autoridad investigadora en la comisión de delitos relacionados con hechos de corrupción, lo que fortalece la confianza pública en la administración de justicia.
Consecuentemente, conforme al parámetro convencional y los precedentes que precisé, así como de acuerdo con los argumentos que expresé en relación con el estudio del cuarto concepto de invalidez de la demanda, me aparto de las consideraciones de la sentencia, pero concuerdo con su sentido.
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1. Ley Orgánica de la Fiscalía General del Estado de Morelos
"Artículo 32. Será el fiscal general quien designe libremente al fiscal anticorrupción, por un periodo de siete años, el que iniciará a partir del día siguiente de la toma de protesta de la persona nombrada y concluirá en la fecha señalada en el nombramiento respectivo, el cual deberá publicarse en el Periódico Oficial ‘Tierra y Libertad’.
"Asimismo, el fiscal general podrá solicitar al Congreso del Estado la remoción del fiscal anticorrupción por las causas graves que establezca la Ley General de Responsabilidades Administrativas, la Ley de Responsabilidades Administrativas para el Estado de Morelos o la presente ley, previa audiencia del interesado. La remoción deberá ser aprobada dentro de los diez días posteriores, por la votación de las dos terceras partes de los miembros del Congreso; de no ser así, se entenderá que no hay remoción y el fiscal anticorrupción continuará en el ejercicio de sus funciones."
2. Ley Orgánica de la Fiscalía General del Estado de Morelos
"Artículo 77. Para ser fiscal anticorrupción se deberá cumplir con los siguientes requisitos:
"I. Contar con experiencia en materia penal o procesal penal de al menos cinco años, de los cuales al menos uno en materia de delitos de corrupción;
"II. No estar sujeto a proceso penal; y,
"III. No haber sido defensor particular o asesor jurídico de sujetos a proceso al momento de su designación.
"En el reglamento se normará la suplencia del fiscal anticorrupción en los casos de ausencia temporal, suplencia que no podrá durar más de noventa días naturales."
3. Constitución General
"Artículo 35. Son derechos de la ciudadanía:
"…
(Adicionada, D.O.F. 9 de agosto de 2012)
"VI. Poder ser nombrado para cualquier empleo o comisión del servicio público, teniendo las calidades que establezca la ley."
4. Resuelta en sesión del Tribunal Pleno el veintiocho de mayo de dos mil diecinueve.
5. Convención Americana sobre Derechos Humanos
"Artículo 23. Derechos políticos
"1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades:
"a. De participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos;
"b. De votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores; y,
"c. De tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país."
6. Caso A.B. y otros ("Corte Primera de lo Contencioso Administrativo") Vs. Venezuela. Excepción preliminar, Fondo, R. y Costas. Sentencia de cinco de agosto de dos mil ocho. Serie C No.182, párr. 206.
7. Caso Reverón Trujillo Vs. Venezuela. Excepción preliminar, Fondo, R. y Costas. Sentencia de treinta de junio de dos mil nueve. Serie C No. 197, párr. 138.
8. Caso Chocrón Chocrón Vs. Venezuela. Excepción preliminar, Fondo, R. y Costas. Sentencia de primero de julio de dos mil once. Serie C No. 227, párr. 135.
9. Caso del Tribunal Constitucional (Camba Campos y otros) Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, R. y Costas. Sentencia de veintiocho de agosto de dos mil trece. Serie C No. 268, párr. 194.
10. Caso L.L. y otros Vs. Honduras. Excepción preliminar, Fondo, R. y Costas. Sentencia de cinco de octubre de dos mil quince. Serie C No. 302, párr. 236.
11. Páginas 13 y 14 del escrito de demanda de la Comisión de Derechos Humanos del Estado de Morelos.
12. "El argumento toral va encaminado a cuestionar la actuación del legislador local, porque a juicio del accionante, al otorgar al fiscal general la facultad de designar libremente al fiscal anticorrupción, dejó de observar los principios de igualdad, no discriminación e igualdad de oportunidades, en perjuicio de otras personas interesadas en ocupar el cargo."
Este voto se publicó el viernes 07 de enero de 2022 a las 10:08 horas en el Semanario Judicial de la Federación.